I. Introducción
La rebaja de las penas en el delito de malversación se vistió como una adaptación al Derecho de la Unión Europea. Como informó Servimedia el 23 de diciembre de 2022 (1) ,
«El BOE publica este viernes la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de Transposición de Directivas Europeas y otras Disposiciones para la Adaptación de la Legislación Penal al Ordenamiento de la Unión Europea, y Reforma de los Delitos contra la Integridad Moral, Desórdenes Públicos y Contrabando de Armas de Doble Uso.
El Senado votó ayer y aprobó el texto definitivo de esta reforma del Código Penal que implica, entre otros aspectos, la eliminación del delito de sedición y la reforma del de malversación. Tanto el PP, como Vox y Ciudadanos, han criticado y rechazado esta modificación legislativa, por entender que se hace expresamente para favorecer a los condenados por organizar y celebrar el referéndum independentista de 2017 en Cataluña y a aquellos que no han sido juzgados por esos hechos al abandonar España para huir de la acción de la justicia.
Sin embargo, el Gobierno, que ha sacado adelante la reforma con el apoyo de los grupos que posibilitaron la investidura de Pedro Sánchez, argumenta que es necesaria para adaptar el Código Penal a la legislación que emana de la UE y los ordenamientos jurídicos de otros países europeos.
…/…»
Como señalara QUINTERO OLIVARES (2) , «es importante recordar el escenario político en que se produce la reforma de la malversación ( que va acompañada de la supresión del delito de sedición), pues todos sabemos, por más que se haya querido disfrazar la reforma como "sintonización con los derechos penales de los países de nuestro entorno" ( lo cual no es cierto, pero no me detendré en ello), que la reforma es consecuencia de los acuerdos y cesiones que el Gobierno de Sánchez ha tenido que hacer a ERC para lograr su apoyo parlamentario, especialmente para lograr la aprobación de los presupuestos. Así las cosas, resulta obligado cavilar sobre lo que tal vez se prometió a ERC, o lo que los dirigentes de este Partido entendieron que se les había prometido, y luego pasar al examen de la Ley modificada.
Sobre lo que crea ERC tenemos un dato significativo: el escrito presentado a la Sala Segunda del TS por el Sr. Junqueras, líder de ERC, en el que solicita la total absolución por inexistencia de responsabilidad penal tras la derogación del delito de sedición y la modificación del delito de malversación de caudales públicos. Amplía su argumentación diciendo que nunca se ha probado que obraran, ni él ni los otros condenados, con ánimo de lucro, elemento que caracteriza la malversación como acto de corrupción y nada de eso había en la decisión de sufragar los gastos de un referéndum y es claro, tras la reforma, que no todo apartamiento de la legalidad por parte de un administrador público ha de dar lugar a un delito de malversación…»
El 8 de enero de 2023, a través del formulario telemático oficial, se presentó ante la Comisión Europea la denuncia que se transcribe más abajo.
Posteriormente se fueron presentando a la Comisión informaciones complementarias.
La denuncia se tramita de acuerdo a lo dispuesto en el Anexo («Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea») de la Comunicación de la Comisión Europea «Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02)» (3) .
La denuncia se registró, formalmente, bajo el número CHAP(2023)00121 (notificado mediante escrito de 23 de febrero de 2023 de la Dirección General de Presupuesto). Posteriormente se le asignó el expediente CPLT(2023)01784 (Comunicado el 14 de julio de 2023, mediante escrito de la Dirección General de Justicia, derechos fundamentales y ciudadanía).
II. Denuncia
En la «Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso» (BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2022 (4) ) se introduce en el Código Penal un nuevo artículo 432 bis, con la siguiente redacción:
«Artículo 432 bis.
La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.
Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.»
Dicho nuevo precepto vulnera la Directiva de protección de intereses financieros de la Unión Europea 2017/1371 de 5 de julio, de obligada transposición en nuestro ordenamiento jurídico interno, en cuyo artículo 7 recoge un límite mínimo, penológicamente inexcusable, por el que los Estados miembros de la UE deberán establecer una pena de prisión de al menos de cuatro años en los casos de malversación cuando esta afecte a los intereses financieros de la Unión Europea, sin establecer ningún tipo de distinción en cuanto a las modalidades o tipos de malversación.
Como expone ANTONIO ZÁRATE CONDE (Fiscal Europeo delegado), «La regulación anterior de nuestro Código Penal, que introdujo la reforma de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), respetaba de forma escrupulosa esta obligación. El problema se produce ahora, cuando el legislador ha previsto como modalidad de malversación el uso temporal de bienes públicos, sin ánimo de apropiación con su posterior reintegro, en el nuevo artículo 432 bis CP. (LA LEY 3996/1995) Con el nuevo dictado, se degrada la pena anterior, que tenía un mínimo de dos a seis años de prisión, a otra nueva que irá de seis meses a un máximo de tres años de prisión si reintegra los efectos en el plazo de los 10 días siguientes a la incoación del proceso» (5) .
De interés la siguiente información del diario El Mundo, del 23 de marzo de 2023 (6) :
«La Comisión de Control de la Eurocámara aprueba una resolución contra la rebaja española de la malversación.
Insta a la Comisión Europea a garantizar que hay "tolerancia cero" en todos los estados receptores de fondos europeos».
El 5 de mayo de 2023 se aportó a la Comisión Europea el estudio: «El delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y su dificultad actual para luchar de forma práctica contra la corrupción», de IGNACIO RODRÍGUEZ DE LA RIVA (7) .
En el referido estudio se pone de manifiesto (página 140, Conclusiones) que la reforma de 2022 es un enorme paso atrás en la lucha contra la corrupción.
Previamente (página 127 y ss.) se hace un análisis crítico de la reforma, así como de su irregular tramitación parlamentaria, fuera de las prácticas de better regulation) y de su incompatibilidad con la Directiva UE 2017/1371 (LA LEY 12514/2017)(«Se desoye con la reforma aprobada las recomendaciones de las organizaciones internacionaleso la propia legislación comunitaria, por cuanto que los Estados deben prever que las penas sean efectivas, proporcionadas y disuasorias…») (8) .
Asimismo, se señaló a la Comisión Europea que nada obsta a la tramitación del expediente de denuncia —dado que la vigente normativa española vulnera la vigente Directiva comunitaria— que la Comisión Europea haya propuesto (el 3 de mayo de 2023) normas más estrictas para luchar contra la corrupción en la UE y en todo el mundo. La Comisión, como Guardiana de los Tratados debe velar porque la legislación nacional respete las normas europeas vigentes en cada momento.
El 16 de mayo de 2023 se puso en conocimiento de la Comisión Europea el siguiente acuerdo del Pleno del Senado español, según constan en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Senado) del mismo día (9) :
«Acuerdo del Pleno
El Pleno del Senado, en su sesión número 70, celebrada el día 10 de mayo de 2023,ha rechazado la mociónnúmero de expediente 662/000170, del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, por la que se insta al Gobierno a la adaptación de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a la propuesta de la Comisión Europea de 3 de mayo de 2023 (LA LEY 5745/2023) de aumentar las penas en el delito de malversación y homologación del resto de medidas anticorrupción con el resto de Europa, con el siguiente texto:
"El Pleno del Senado insta al Gobierno a rectificar los tipos y las penas del delito de malversación en la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tal y como refleja la propuesta de la Comisión Europea de 3 de mayo de 2023 (LA LEY 5745/2023); aumentando las sanciones y armonizando nuestra legislación con la del resto de países europeos."
Lo que se publica para general conocimiento. Palacio del Senado, 10 de mayo de 2023.-P.D., Manuel Cavero Gómez, Letrado Mayor del Senado»
El 11 de junio de 2023 se puso en conocimiento de la Comisión la siguiente información del diario ABC del 9 de junio de 2023 (10) :
«La reforma de la malversación rebaja una condena por corrupción en el PSOE de Vigo
El beneficiado es un exfuncionario del ayuntamiento vigués, principal condenado por el "caso cuñada", que salpica a Carmela Silva, presidenta del PSdeG y candidata socialista al Senado este 23J».
Debe tenerse en cuenta el «Documento de trabajo de los Servicios de la Comisión. Informe sobre el Estado de Derecho en 2023. Capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España» (11) , de 5 de julio de 2023, en el que puede leerse lo siguiente:
«La reforma de los delitos relacionados con la corrupción introdujo el delito de enriquecimiento ilícitoy modificó el delito de malversación y reduce sus penas en algunos casos, lo que fue criticado por las partes interesadas. La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), reformó la regulación del delito de malversación e introdujo el delito de enriquecimiento ilícito. El delito de enriquecimiento ilícito se introduce para los funcionarios públicos que no justifiquen un incremento patrimonial superior a 250. 000 EUR durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, cuando así lo solicite la Administración. Según el Gobierno, el objetivo de la reforma es volver al modelo existente antes de la reforma del Código Penal de 2015.La sociedad civil criticó la reforma del delito malversación, en particular en lo que se refiere a la reducción de las penas asociadas y al catálogo de conductas consideradas pertinentes. Además, se duda acerca de la introducción del requisito del "ánimo de lucro", cuya presencia o ausencia conllevaría la aplicación de un régimen sancionador diferente según si la autoridad o funcionario se apropia indebidamente del patrimonio público para sí mismo o para un tercero. A falta de dicho ánimo, las penas aplicables son menores en el nuevo régimen».
El 30 de enero de 2024 se instó a la Comisión Europea para que comunicara, respecto al expediente de denuncia, la resolución que procediera, pues había transcurrido el plazo de un año contemplado en el Anexo
El 30 de enero de 2024 se instó a la Comisión Europea para que comunicara, respecto al expediente de denuncia, la resolución que procediera, pues había transcurrido el plazo de un año contemplado en el Anexo «Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea» de la «Comunicación de la Comisión — Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02)»:
«8. Plazo de instrucción de las denuncias
Por regla general, la Comisión instruirá las denuncias registradas con miras a adoptar una decisión de emplazamiento o de archivoen un plazo máximo de un año a partir del registro de la denuncia, siempre que el denunciante haya presentado toda la información requerida.
…/…»
El 27 de febrero de 2024 se reiteró el escrito del 30 de enero y se trasladó a la Comisión lo siguiente:
Asimismo, aprovecho para remitirles a la siguiente información:
«La mayoría de las adjudicaciones a la trama de Koldo las paga el contribuyente europeo y abocan a la UE a investigar
Baleares, Canarias e incluso inicialmente Adif diseñaron los contratos para endosarlos el fondo Feder comunitario» (12) .
«Ciudadanos lleva a Bruselas el "caso Koldo" por posible "malversación de fondos europeos"
Aseguran que este suceso «es un auténtico escándalo y otro golpe más a la credibilidad de las instituciones» (13) .
En mi opinión, la laxa actitud de la Comisión Europea en el asunto denunciado (persecución de la normativa nacional contraria al Derecho de la UE, que persigue la impunidad de corruptos), favorece la corrupción. De hecho, en España se ha llegado a decir, desde las más altas instancias gubernamentales, que la reforma del delito de malversación se hacía para adoptarlo a estándares europeos.
El 28 de febrero se notificó a la Comisión lo siguiente:
Me pregunto si realmente la Comisión Europea aplica «tolerancia cero» contra la corrupción. Parece que NO, al menos en lo que respecta a la vigilancia de la legislación nacional al respecto (caso denunciado).
Y les remito a las siguientes informaciones:
«El ministro Torres modificó los contratos de las mascarillas para pagar a Koldo con fondos de la Unión Europea
El Gobierno de Canarias que entonces presidía rehízo en 2021 los contratos un año después de firmarlos para imputar el gasto a las ayudas que concede el Fondo Europeo de Desarrollo Regional» (14) .
«Bruselas pide a la agencia europea antifraude investigar el "caso Koldo"
Las autoridades de la Unión están en contacto con las españolas para dilucidar si hay dinero comunitario "involucrado"
La Comisión Europea aplica "tolerancia cero" contra la corrupción por lo que ha pedido a la Oficina Europea Antifraude (OLAF) que investigue si el presunto cobro de comisiones ilegales en la compra de mascarillas durante la pandemia por la que fue detenido Koldo García —exasesor de José Luis Ábalos cuando éste era ministro— pudo afectar a los fondos de la Unión Europea.
"La Comisión Europea tomará todas las medidas necesarias para proteger el presupuesto de la Unión Europea y tiene tolerancia cero con el fraude", ha asegurado a Europa Press un portavoz comunitario, al ser cuestionado por el caso y su impacto en las arcas comunitarias …/…» (15)
«Bruselas pide a la agencia europea antifraude investigar el "caso Koldo"
Anticorrupción remitió en junio a la Fiscalía Europea contratos implicados que firmaron Canarias y Baleares por más de 15 millones con la advertencia de que habían sido pagados con fondos comunitarios» (16) .
«El fiscal denuncia en Canarias suministros covid por 23 millones, casi la mitad malversado» (17) .
«El Gobierno de Armengol ocultó que las mascarillas de la trama eran "ultrafake" para recibir fondos europeos
El Ejecutivo de las Islas declaró literalmente que "el contrato cubría la totalidad de lo solicitado" por el servicio público de Salud pese a saber que se trataba de material defectuoso» (18) .
«Armengol alteró el pliego para pagar las mascarillas con fondos UE cuando ya sabía que eran defectuosas
El Gobierno de la hoy presidenta del Congreso pagó 3,7 millones el 5 de mayo de 2020, supo que el material era "inservible" el 8 de junio, tramitó la modificación el 3 de julio y recibió permiso de Hacienda el 11 de diciembre» (19) .
El 4 de marzo de 2024 se trasladó a la Comisión Europea la siguiente información (20) :
«España: La Fiscalía Europea abre una investigación sobre el suministro de mascarillas en Canarias y Baleares
La Fiscalía Europea en Madrid (España) ha iniciado una investigación relativa a los contratos suscritos por el Servicio de Salud de las Islas Canarias y el Servicio de Salud de Islas Baleares y al suministro de mascarillas. Después de recibir la denuncia de un particular, la Fiscalía Europea ha venido practicando distintas medidas encaminadas a verificar su competencia para investigar estos hechos, entre otras, recabar información adicional de la Fiscalía Contra la Criminalidad Organizada y la Corrupción, y del Juzgado Central de Instrucción número 2 así como de los distintos organismos encargados de la gestión de los fondos europeos.En atención a la información obtenida, la Fiscalía Europea ha decidido iniciar formalmente la investigación por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación y tráfico de influencias, de conformidad con el Reglamento 2017/1939 y la LO 9/21 (LA LEY 15101/2021) que regula su funcionamiento».
El 12 de marzo de 2024 se presenta reclamación ante la Defensora del Pueblo Europeo, relatando todo lo acontecido hasta la fecha en el expediente de denuncia y solicitando:
Que requiera a la Comisión Europea para que adopte, sin más dilaciones, la decisión que proceda respecto a la denuncia, según lo previsto en el Anexo «Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea» de la «Comunicación de la Comisión — Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02).
La Defensora del Pueblo procedió a la apertura de expediente, bajo el número 530/2024/OAM, comunicando el 9 de abril de 2024 que se había escrito a la Comisión solicitándole que se sirvan a contestar a la denuncia antes del 30 de abril 2024.
El 26 de abril de 2024 la Comisión Europea (Dirección General de Justicia y Consumidores. Política de Justicia. Justicia Penal) se despacha con el siguiente escrito:
«Me dirijo a usted en relación con su denuncia de 30 de enero de 2023 (21) , registrada con el número CPLT (2023)01784 y, anteriormente, con el número CHAP (2023)00121, en la que expresaba su preocupación por el cumplimiento del artículo 432 bis, introducido en el Código Penal español por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre de 2022 (LA LEY 26573/2022), con la Directiva (UE) 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) ("Directiva PIF"), así como en relación con los otros correos electrónicos que envió a la Comisión el 30 de enero de 2024, el 27 de febrero de 2024, el 28 de febrero de 2024 y el 4 de marzo de 2024. También tomo nota de la denuncia que usted presentó ante el Defensor del Pueblo Europeo el 12 de marzo de 2024 porque considera que la Comisión está tardando demasiado tiempo en informarle de la situación de su denuncia.
Le ruego acepte mis sinceras disculpas por el retraso en la respuesta a su denuncia. La Comisión no ha podido tomar una decisión de emplazamiento o de archivo del caso en el plazo general de un año a partir de la fecha de registro de la denuncia (22) dado que esta y la información adicional que nos ha presentado afectan a un asunto complejo y suscitan cuestiones merecedoras de un examen más detallado, al que se está procediendo actualmente.
Una vez que haya finalizado el examen de su denuncia y se haya adoptado una decisión sobre el curso que ha de dársele, le informaré cumplidamente al respecto».
Del escrito se infiere que la Comisión no llevó a cabo el análisis de la reforma del Código Penal español, y en especial la reforma del delito de malversación, que parece había asegurado el Comisario Reynders ante el Pleno del Parlamento Europeo el 18 de enero de 2023. O peor, que se oculta el resultado de dicho análisis…
El 6 de mayo de 2024 la Defensora del Pueblo Europeo comunicó lo siguiente:
«Recientemente presentó usted una reclamación ante la Defensora del Pueblo Europeo respecto a la falta de respuesta de la institución previamente mencionada a su correspondencia sobre la situación de su denuncia de infracción.
Informamos a la institución de su reclamación y le pedimos que le contestase. Usted nos ha informado de que entretanto la Comisión Europea le ha contestado.
Por ello, hemos decidido cerrar la investigación considerando que la misma ha sido resuelta.
Le rogamos tenga en cuenta que la presente investigación se refiere únicamente a la falta de respuesta de la institución a su correspondencia. Si no está satisfecho con el contenido de la respuesta, puede presentar una nueva reclamación ante la Defensora del Pueblo. No es necesario volver a enviar los documentos que ya están incluidos en su archivo. Bastará una referencia al presente número de reclamación».
Se procedió a presentar nueva reclamación, que fue registrada bajo el número de expediente: 875/2024/AML, solicitando que se requiriera a la Comisión Europea para que adoptara, sin más dilaciones, la decisión que proceda respecto a la denuncia, según lo previsto en el Anexo «Procedimientos administrativos para la gestión de las relaciones con el denunciante en relación con la aplicación del Derecho de la Unión Europea» de la «Comunicación de la Comisión — Derecho de la UE: mejores resultados gracias a una mejor aplicación (2017/C 18/02).
Finalmente, la Defensora del Pueblo Europeo, adoptó, el 29 de mayo de 2024, la siguiente:
«Decisión del Defensor del Pueblo Europeo sobre la reclamación 875/2024/AML en contra de la Comisión Europea… sobre la forma en que la Comisión Europea está tramitando la denuncia por infracción relativa a la reforma del Código Penal en España (CHAP(2023)00121 y CPLT(2023)01784).
En marzo de 2024, ya que la Comisión no había tomado una decisión sobre su denuncia y que usted no había recibido respuestas a sus solicitudes de información actualizada, usted se dirigió al Defensor del Pueblo.
Tras la apertura de la nuestra investigación 530/2024/AML, la Comisión le proporcionó el 26 de abril de 2024 una explicación de los motivos por los que se necesitaba más tiempo para tramitar su denuncia por infracción.
Por lo tanto, tras un minucioso análisis de toda la información que nos ha presentado en el contexto de esta reclamación, así como de la información reunida en el contexto de nuestras investigaciones 530/2024/AML y 465/2024/OAM, lamento informarle de que el Defensor del Pueblo no puede tramitar su reclamación, ya que no hay motivos suficientes para iniciar una investigación.
Consideramos razonable la explicación de la Comisión, teniendo en cuenta también la información adicional sobre el asunto que usted ha recibido en el contexto de la investigación 465/2024/OAM.
Por lo tanto, hemos decidido cerrar el asunto…»
III. La solicitud de acceso al Informe de la Comisión Europea
El 18 de julio de 2023 se realizó la siguiente solicitud de acceso a la Comisión Europea (Expediente 2023/4166) (23) :
«El 18 de enero de 2023 el Comisario señor Reynders manifestó ante el Pleno del Parlamento Europeo quela Comisión Europea estaba analizandosi la reforma del Código Penal español, y en especial la reforma del delito de malversación, es conforme con el Derecho de la UE y si podría suponer un riesgo para los intereses financieros de la Unión Europea.Se solicita el documento o documentos de la Comisión Europea que plasmen el resultado del análisis anunciado ante el Pleno del Parlamento» (24) .
El 7 de agosto de 2023 la Comisión remitió carta notificando la ampliación del plazo de respuesta hasta el 30 de agosto de 2023.
Incumpliendo el plazo prorrogado, la Comisión remitió respuesta a la solicitud de acceso el 16 de agosto de 2023.
El 16 de agosto de 2023 se presentó Solicitud confirmatoria.
El 6 de septiembre de 2023 la Comisión notificó la ampliación del plazo para responder hasta el 27 de septiembre de 2023.
El texto de la referida solicitud confirmatoria es el siguiente:
«Solicitud confirmatoria al expte. 2023/4166
De su respuesta de 16 de agosto se desprende que "la Dirección General de Justicia y Consumidores" no dispone de ningún documento que corresponda a la descripción que figura en su solicitud.
El que suscribe entiende que la solicitud fue suficientemente precisa, pues se desprende de la comparecencia del Comisario Reynders ante el Parlamento Europeo que la Comisión Europea debe haber realizado un análisis sobre si la reforma del Código Penal español, y en especial la reforma del delito de malversación, es conforme con el Derecho de la UE y si podría suponer un riesgo para los intereses financieros de la Unión Europea.
Ante la falta de contestación a la solicitud confirmatoria, el 28 de septiembre de 2023 se presentó reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo (Reclamación 1892/2023/PGP), indicándose que:
«Se solicitó el acceso al documento o documentos de la Comisión Europea que plasmen el resultado del análisis anunciado ante el Pleno del Parlamento por el señor Comisario.
Extraña al que suscribe que de dicho análisis no exista un documento en el que consten las conclusiones a las que llegó la Comisión Europea después de dicho análisis. De hecho, debería explicitarse por la Comisión si dicho análisis llegó a efectuarse.
Por tanto, y dado que el que suscribe, con la suficiente precisión, se refirió a lo comprometido por el Comisario Reynders, esta solicitud confirmatoria vuelve a insistir en la solicitud de acceso al documento solicitado, esté en poder de la Dirección General de Justicia y Consumidores o en cualquier otro servicio o departamento de la Comisión Europea. O se informe sobre si dicho análisis no llegó a realizarse».
El 6 de octubre de 2023 el Defensor comunica que «hemos solicitado a la Comisión que responda a su solicitud confirmatoria tan pronto como sea posibley, a más tardar, el 27 de octubre de 2023».
De forma críptica, el Defensor del Pueblo Europeo comunica, el 6 de noviembre de 2023, que «Cabe indicar que la Comisión nos ha puesto recientemente al corriente de la situación actual relativa a la tramitación de su solicitud confirmatoria. Nosotros hemos pedido a la Comisión que le mantenga a usted también informado».
En reiteradas ocasiones se manifestó al Defensor del Pueblo Europeo que la Comisión estaba incumpliendo con los plazos del Reglamento (CE) no 1049/2001 (LA LEY 7698/2001) y con el plazo establecido por la institución del Defensor.
El 19 de enero de 2024 el jurista encargado del caso refiere lo siguiente: «Estamos haciendo todo lo necesario para esclarecer cuál es el estado actual de la tramitación de su solicitud confirmatoria y para entender las razones por las cuales usted todavía no ha recibido una respuesta a dicha solicitud».
El 2 de febrero de 2024 se comunicó a la Defensora del Pueblo Europeo la sospecha acerca de que el inadmisible retraso en el expediente de acceso a los documentos tuviera alguna relación con el expediente de denuncia. Y el 26 de febrero se le trasladó que es plausible pensar que la cercanía de las elecciones al Parlamento Europeo del próximo mes de junio, pueda ser la explicación de que la Comisión y, especialmente, el comisario Reynders (quien se ha manifestado en el sentido de retirarse de la política comunitaria (25) ), estén dando largas a estos asuntos (tanto la petición de acceso a los documentos, como la denuncia por infracción), a fin de no cumplir con sus claras obligaciones al respecto, por motivaciones estrictamente políticas. Y se le recordaron sus palabras ante el Pleno del Parlamento Europeo, en el debate sobre su Informe Anual 2022, el 16 de enero pasado:
«Los retrasos largos no son solo un inconveniente. Pueden impedir que los ciudadanos participen efectivamente en el proceso de toma de decisiones en momentos clave. También pueden hacer que la información obtenida finalmente ya no sea útil para investigadores o periodistas. El acceso retrasado es efectivamente denegadoy sirve aún más para debilitar la necesaria confianza que debe haber entre los ciudadanos con frecuencia impotentes y las instituciones muy a menudo muy poderosas».
El 1 de marzo de 2024, la Secretaría General de la Comisión Europea emitió su Decisión sobre la solicitud confirmatoria, en la que puede leerse lo siguiente:
«2. Evaluación y conclusiones con arreglo al Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (LA LEY 7698/2001)
Al evaluar toda solicitud confirmatoria de acceso a documentos presentada con arreglo al Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (LA LEY 7698/2001), la Secretaría General de la Comisión Europea emprende una revisión de la respuesta dada por los servicios correspondientes en la fase inicial.
A este respecto, la Comisión ha llevado a cabo una nueva y meticulosa búsqueda de los documentos solicitados. Tras esta nueva búsqueda, le confirmo que la Comisión no dispone de ningún documento que corresponda a la descripción que figura en su solicitud.
De hecho, tal como se especifica en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (LA LEY 7698/2001), el derecho de acceso que establece dicho Reglamento solo se aplica a los documentos existentes que obren en poder de la institución.
A este respecto, la Secretaría General desearía remitirle a lo señalado en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-127/13 P (Strack/Comisión), según la cual «ni el artículo 11 del Reglamento [(CE) n.o 1049/2001 (LA LEY 7698/2001)] ni la obligación de asistencia establecida en el artículo 6, apartado 2, de dicho Reglamento pueden obligar a una institución a elaborar un documento que se le ha solicitado pero que no existe» (26) .
Tal conclusión se confirmó en el asunto C-491/15 P (Typke/Comisión), en el que el Tribunal de Justicia declaró que «el derecho a acceder a los documentos de las instituciones se refiere únicamente a los documentos existentes y que estén en posesión de la institución de que se trate y que [...] el Reglamento n.o 1049/2001 no puede invocarse para obligar a una institución a crear un documento que no existe. De ello se infiere que[...] una solicitud de acceso que obligara a la Comisión a crear un nuevo documento, incluso sobre la base de elementos que ya figuran en documentos existentes y en su poder, queda fuera del ámbito del Reglamento n.o 1049/2001 (27) .»
Además, el Tribunal General reconoció en el asunto T-468/16 (Verein Deutsche Sprache/Comisión) la presunción de legalidad otorgada a la declaración de la institución de que los documentos no existen (28) . Esa presunción sigue aplicándose a menos que el solicitante pueda refutarla mediante pruebas pertinentes y concordantes (29) .
El Tribunal de Justicia, pronunciándose sobre un recurso de casación en el asunto C-440/18 P, ha confirmado estas conclusiones (30) .
En su solicitud confirmatoria, no aporta usted pruebas de que la institución esté en posesión de ningún otro documento que corresponda a la descripción que figura en su solicitud. El Tribunal General declaró en el asunto T-468/16 (Verein Deutsche Sprache/Comisión) que la mera sospecha de que debe haber más documentos no basta para cuestionar la presunción de legalidad otorgada a la declaración de la institución (31) .
Dado que la Comisión Europea no tiene en su poder ningún documento que corresponda a la descripción que figura en su solicitud, no se halla en condiciones de atenderla.
…/…»
El 4 de marzo de 2024 se remitió la Decisión de la Secretaría General a la Defensora del Pueblo Europeo, señalándose, además, lo siguiente:
«… Con todos los respetos y dado lo acontecido hasta la fecha, no tengo motivos para creerme que no existe el documento solicitado.
No es una mera sospecha. Es difícil entender —siguiendo las máximas de la experiencia— que si el 18 de enero de 2023 el Comisario señor Reynders manifestó ante el Pleno del Parlamento Europeo quela Comisión Europea estaba analizandosi la reforma del Código Penal español, y en especial la reforma del delito de malversación, es conforme con el Derecho de la UE y si podría suponer un riesgo para los intereses financieros de la Unión Europea» (32) ; no exista un documento que plasme las conclusiones a que llegó la Comisión Europea tras su análisis, ¿cómo trabaja entonces la Comisión? A no ser que realmente nunca se hiciera el análisis anunciado por el señor comisario.
Por ello, y dado lo irregular de la actuación de la Comisión Europea ante la intervención de esa Defensoría del Pueblo, considero que, para cerrar convenientemente esta reclamación, sería necesario que la Comisión expresara si realmente llegó a realizar el análisis anunciado al Parlamento y, en caso afirmativo, cómo se ha hecho constar el resultado del mismo.
…/…»
El 13 de marzo de 2024 la Defensora del Pueblo cierra la primera reclamación (1892/2023/OAM/PGP), comunicando su
«Decisión sobre la falta de adopción, por parte de la Comisión Europea, en el plazo establecido, de una decisión final relativa a una solicitud de acceso público a documentos relativos a su análisis de la reforma del Código penal español.
Usted presentó una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo acerca de la falta de respuesta, por parte de la Comisión Europea, a la solicitud confirmatoria que usted presentó en relación con su solicitud de acceso público a documentos de fecha 18 de julio de 2023 (registrada por la Comisión bajo la referencia EASE 2023/4166).
Nosotros informamos a la Comisión de su reclamación y le pedimos que adoptase una decisión confirmatoria. Usted nos ha informado de que la Comisión ha adoptado entretanto dicha decisión. Dado que la Comisión ha respondido a su solicitud confirmatoria, el caso se ha cerrado considerando que ha sido resuelto.
Dicho esto, el Defensor del Pueblo comparte sus preocupaciones relativas al tiempo empleado por la Comisión para tratar las solicitudes de acceso público a documentos. En su investigación a iniciativa propia sobre dicho tema, el Defensor del Pueblo consideró que los retrasos significativos incurridos por la Comisión a la hora de responder a solicitudes de acceso público a documentos constituyen mala administración. Asimismo, el Defensor del Pueblo ha emitido a este respecto, en septiembre de 2023, un Informe especial dirigido al Parlamento Europeo (OI/2/2022/OAM). Para obtener más información sobre el Informe especial, puede visitar la siguiente página web: https://www.ombudsman.europa.eu/en/press-release/es/175330.
Cuando procedimos a cerrar este caso, recordamos a la Comisión las conclusiones mencionadas anteriormente, así como que necesita mejorar, de manera prioritaria, la tramitación de las solicitudes de acceso público a documentos.
Le rogamos tenga en cuenta que la presenta investigación se refería exclusivamente a la falta de respuesta, por parte de la Comisión Europea, a su solicitud confirmatoria.Entendemos que no está satisfecho con el contenido de la respuesta. Como ya le hemos comunicado, hemos registrado una nueva reclamación (con referencia 465/2024/OAM)».
El 2 de abril de 2024 la Defensora del Pueblo comunica lo siguiente:
«…/…
La Comisión ha contestado que no dispone de documentos que correspondan a la descripción de su solicitud, que existe la presunción de legalidad de que esta declaración es veraz y exacta y que el derecho de acceso solo se aplica a los documentos existentes. La Comisión consideró que no había aportado pruebas para refutar la presunción.La Comisión no aclaró si llevó a cabo un análisis de la reforma del Código Penal español o no.
Su reclamación ante el Defensor del Pueblo es admisible. Hemos decidido que es necesario reunirse con los representantes pertinentes de la Comisión para aclarar cómo y dónde ha buscado documentos relacionados con su solicitud de acceso público.
Una vez que la reunión haya tenido lugar, le enviaremos una copia del informe de la reunión para su información».
La referida reunión entre representantes de la Defensoría del Pueblo y representantes de la Comisión Europea se celebró el 25 de abril de 2024, elaborándose un informe sobre los resultados de la misma.
El 28 de mayo de 2024 remití las siguientes observaciones a la Defensora del Pueblo:
I.- Sobre la mención:
«Los representantes de la Comisión explicaron que la solicitud de acceso público sugería que la Comisión ya había realizado un análisis de la reforma del Código Penal español y que por lo tanto contiene documentos que contienen el resultado respectivo.Aclararon que el análisis de la compatibilidad de la legislación nacional española con el derecho de la UE aún está aún en curso y que aún no existen documentos que contengan el resultado de ese análisis.
En particular, la Comisión está examinando si determinadas disposiciones del Código Penal español afectan al cumplimiento de la Directiva PIF.Dependiendo del análisis, la Comisión puede decidir investigar más a fondo, incluso iniciando un procedimiento formal de infracción.
En su solicitud confirmatoria, el denunciante preguntó si la Comisión había realizó un análisis. El equipo de investigación preguntó si la Comisión había considerado informar al denunciante que el análisis estaba en curso y proporcionar detalles de la fase de dicho análisis en la decisión confirmatoria.
Los representantes de la Comisión explicaron que se realizó una búsqueda de documentos tanto en la fase inicial como en la de la solicitud confirmatoria del denunciante, tras la cual se concluyó que la Comisión no posee ningún documento relativo al resultado del análisis. La decisión confirmatoria reflejó esta situación. Los representantes de la Comisión agregaron que si el asunto continuara a través de un procedimiento formal de infracción, la Comisión haría pública esta información a través de los canales establecidos: información en el sitio web específico y un comunicado de prensa de la Comisión».
Parece desprenderse de lo anterior que la Comisión Europea nunca inició lo que el comisario señor Reynders manifestó el 18 de enero de 2023 ante el Pleno del Parlamento Europeo: que la Comisión Europea estaba analizando si la reforma del Código Penal español, y en especial la reforma del delito de malversación, es conforme con el Derecho de la UE y si podría suponer un riesgo para los intereses financieros de la Unión Europea».
II.- Sobre la mención:
«Los representantes de la Comisión enfatizaron que realizar un análisis sobre la conformidad de la legislación nacional con la legislación de la UE puede llevar una cantidad de tiempo considerable debido a consultas con los Estados miembros, y que dicho cumplimiento se examina tras un procedimiento estándar, independientemente de la identidad de un Estado miembro de la UE».
Parece desprenderse que la Comisión Europea, aparte de no cumplir con lo manifestado por el comisario Reynders ante el Pleno del Parlamento Europeo el 18 de enero de 2023, está anunciando dilaciones indebidas en este asunto, lo que sugiere, como he manifestado en anteriores escritos, que la Comisión está dando a este asunto un injustificable trato político y no jurídico.
Finalmente, la Defensora del Pueblo cerró el expediente 465/2024/OAM el 26 de junio de 2024:
«…/…
Este caso se refería a la inexistencia de documentos que corresponderían a su solicitud de acceso público. Durante la reunión con el equipo de investigación del Defensor del Pueblo, los representantes de la Comisión aclararon que sigue en curso un análisis de la compatibilidad de la legislación nacional española con el Derecho de la UE y que, por lo tanto, todavía no hay ningún documento que contenga el resultado de dicho análisis.
El derecho de acceso del público a los documentos solo se aplica a los documentos que obran en poder de una institución. Tras la reunión, consideramos que la Comisión ha proporcionado explicaciones razonables para su afirmación de que aún no dispone de ningún documento que corresponda a su solicitud. Sin embargo, es lamentable que la Comisión no proporcionara tales explicaciones en su decisión confirmatoria.
En vista de lo anterior, no hubo mala administración en la forma en que la Comisión Europea tramitó su solicitud de acceso público a los documentos. Por lo tanto, hemos cerrado el caso.
…/…»
IV. Sobre el uso inadecuado (arbitrario) de la facultad discrecional de la Comisión (33)
Como ha recordado SÁNCHEZ GARCÍA (34) , «en momentos en los que se cuestiona la solidez de los cimientos de la Unión Europea, es oportuno recordar que el Estado de Derecho constituye la base fundamental de la Unión. Todas las políticas y medidas de la UE derivan de tratados que han sido aprobados voluntaria y democráticamente por todos los Estados miembros. Este compromiso asegura que la Comisión Europea opere dentro de los límites establecidos por estos tratados, garantizando que todas las medidas sean legales, proporcionadas y necesarias… El derecho se ha transformado en el instrumento crucial para materializar lo que hoy reconocemos como Europa… El principio de efectividad del Derecho Comunitario se ha convertido en una herramienta esencial para la armonización, defensa y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos de la Unión».
Puede leerse lo siguiente en el documento del Parlamento Europeo de abril de 2023, titulado: «Los límites de la facultad discrecional de la Comisión en la gestión de peticiones y posibles infracciones del Derecho de la Unión ¿De los límites legales a la colaboración política en la ejecución? (35) »:
El cambio por parte de la Comisión a una política de ejecución cada vez más politizada puede crear la necesidad de un mayor control político de su facultad de apreciación, en lugar de un mayor control jurídico por parte del TJUE
«… el cambio por parte de la Comisión a una política de ejecución cada vez más politizada puede crear la necesidad de un mayor control político de su facultad de apreciación, en lugar de un mayor control jurídico por parte del TJUE. En pocas palabras, la facultad de apreciación legal otorgada a la Comisión se basaba en gran medida en su naturaleza y conocimientos tecnocráticos. Si la Comisión comienza a aplicar esta facultad discrecional de manera más política, será casi imposible restringir estas opciones políticas mediante límites legales aplicables. Por el contrario, la facultad de apreciación política puede requerir límites mediante el control político.
…/…»
Lo anterior ha sido reconocido recientemente por la Comisión Europea en un ataque de sinceridad. Así, en su reciente libro «70 años de derecho de la Unión, Una Unión al servicio de sus ciudadanos» (36) , escrito por miembros de su Servicio Jurídico, cabe destacar el Capítulo 13 (página 328 y siguientes): «El procedimiento de infracción: instrumento clave del Derecho de la Unión Europea», a cargo de KAREN BANKS y GREGOR VON RINTELEN.
Aunque los autores tienen bien aprendida la lección del mantra de que la Comisión dispone de una facultad discrecional absoluta para decidir si incoa o no un procedimiento de infracción («margen de apreciación total») y no se cansan de pregonarlo, este capítulo contiene reflexiones de especial interés.
Así, señalan con acierto que «El riesgo de un uso inadecuado de la facultad discrecional de la Comisión en el marco de los procedimientos de infracción radica más bien en las situaciones en las que los casos se bloquean de manera discreta dentro de la maquinaria de los servicios de la Comisión y en los despachos de los miembros responsables de la Comisión, sin que el Colegio de Comisarios adopte una decisión con conocimiento de causa. Por lo tanto, es de vital importancia que los servicios centrales de la Comisión, la Secretaría General y el Servicio Jurídico de la Comisión hagan un seguimiento de estos casos y encuentren motivos para que no se abandonen, en caso necesario, incluso ante la oposición de los miembros de la Comisión».
Como ha subrayado CASTILLO DE LA TORRE, consejero jurídico principal del Servicio Jurídico de la Comisión (37) , «se espera de la Comisión un apego a valores jurídicos que no se espera en la misma medida de otras instituciones. Las otras instituciones deben respetar el derecho. La Comisión debe activamente garantizar su respeto…
Esta evolución contrasta con otra evolución paralela, al hilo de la creciente caracterización como «política» o incluso «geopolítica» de la Comisión. El riesgo evidente es la posible politización del procedimiento de incumplimiento…»
Lo anterior se está poniendo en pública evidencia. Como subrayó el avezado periodista en información sobre la UE, NACHO ALARCÓN (38) , «en una entrevista esta semana con El Confidencial y otros medios europeos, CHARLES MICHEL, presidente del Consejo Europeo, ha cargado contra URSULA VON DER LEYEN, presidenta de la Comisión Europea, al asegurar que el Ejecutivo comunitario no ha sido «imparcial» y señalando algunos ejemplos, como la menor apertura de procedimientos de infracción o la errática gestión que la alemana hizo de la crisis en Oriente Medio. Se trata de un ataque directo del presidente del Consejo Europeo a la de la Comisión Europea, que ya está afrontando duras críticas por parte de otros a pocas horas de las elecciones europeas…»
El también periodista experto en la UE, PABLO R. SUANZES recogió así esta relevante información: «CHARLES MICHEL: «Necesitamos una Unión Europea política, no una Comisión política que no sea imparcial» (39) .