I. Introducción: situación de la cuestión
Hace ya casi un año, 12 de enero de 2023, entró en vigor la reforma operada por LO 14/22 de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, norma que, en lo que ahora nos interesa, afecta profundamente a la tipificación de los delitos de estafa, especialmente a aquello que ha venido a denominarse entre la doctrina y la jurisprudencia como «estafas informáticas» y que en la normativa comunitaria responde al concepto de fraude informático.
El objeto de las páginas que siguen no es el de afrontar con carácter general la nueva regulación de los delitos de estafa informática, sino reflexionar sobre si la cuantía de lo defraudado constituye un elemento relevante para la tipificación de los delitos de estafa informática y, en particular, sobre si es preciso analizar el mismo para deslindar entre los delitos leves y los delitos menos graves de estafa ( y, en su caso, el delito grave de estafa).
Como es sabido, desde el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), sin necesidad de remontarnos más atrás en el análisis de antecedentes legislativos, la cuantía ha sido un elemento esencial para la distinción entre las antiguas faltas y los delitos menos graves, y hoy entre los delitos leves y menos graves, cuando se trataba de delitos contra el patrimonio. Así, en los delitos de hurto, la referencia inicial a 50.000 pesetas, fue elevada a 400 euros, para esas modalidades de ataque al patrimonio ajeno caracterizadas por lo subrepticio del obrar del sujeto activo, sin fuerza, violencia o intimidación. Si concurría la misma, habríamos de acudir a las figuras del robo, en las que la cuantía sólo era relevante bien para la individualización de la pena dentro de la horquilla legal o bien para aplicar agravaciones específicas. Algo similar, si bien más matizado, ocurría también en los delitos de estafa, en las que siempre la cuantía ha corrido de modo paralelo, conociendo de igual forma algunas emancipaciones concedidas jurisprudencialmente como las previstas en el artículo 251 CP (LA LEY 3996/1995), en las que luego nos detendremos.
Así, podemos afirmar que con carácter general, y prescindiendo de otras causas específicas de agravación, en atención a la cuantía de lo defraudado, el panorama legislativo es el siguiente:
Si el importe de lo defraudado es igual o inferior a 400 euros: delito leve de estafa, castigado con pena de multa de uno a tres meses, 248.1 y 249.1 párrafo segundo Código Penal anterior a la reforma;
Si el importe es superior a 400 euros, delito menos grave de estafa, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, 248.1 y 249.1 párrafo primero Código Penal anterior a la reforma;
Si el importe es superior a 50.000 euros, delito grave de estafa, castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, conforme al ordinal quinto artículo 250.1 CP (LA LEY 3996/1995)
Sin atender al importe de lo defraudado, las denominadas estafas impropias del artículo 251 Código Penal (LA LEY 3996/1995), castigadas con pena de prisión de uno a cuatro años.
En este contexto cuantitativo, con su correspondiente reflejo punitivo, irrumpe la reforma citada para acomodar, como se verá, a las exigencias comunitarias la respuesta penal, generando una cuestión interpretativa respecto de la que tal vez no se ha reflexionado con profundidad no obstante sus radicales repercusiones, que puede sintetizarse en la siguiente cuestión: en las estafas informáticas, es preciso atender al importe de lo defraudado y en concreto a si es igual o inferior a 400 euros o superior a dicha cuantía para resolver sobre la tipicidad y la consideración como delito leve o menos grave, o por el contrario el legislador las ha dotado de autonomía cuantitativa respecto de la estafa tradicional, de forma que siempre y en todo caso deben reputarse como delitos menos graves ( o en su caso, delitos graves).
Nótese que la respuesta tiene consecuencias de muy diversa índole. Entre ellas, baste citar a título de ejemplo, suficiente para constatar la importancia de la cuestión, las siguientes:
- • la consideración como delito leve o delito menos grave, con las correspondientes consecuencias punitivas. De una pena de multa de uno a tres meses o bien una pena de presión de seis meses a tres años, a una pena de prisión de seis meses a tres años siempre en todo caso;
- • el tipo de procedimiento aplicable, pues si fuera delito leve debería sustanciarse por los trámites del enjuiciamiento de delitos leves mientras que los delitos menos graves, al margen del enjuiciamiento rápido de difícil aplicación, quedarían sometidos a las diligencias previas del procedimiento abreviado. Si en todo caso es delito menos grave, abstracción de la cuantía, quedará excluido el primer tipo de procedimiento;
- • la generación de antecedentes penales, pues como es sabido los delitos leves, salvo la excepción peculiar del nuevo hurto por reiteración delictiva del artículo 234.2 in fine CP (LA LEY 3996/1995), no son computables a efectos de antecedentes penales, de forma que las estafas informáticas si por razón de la cuantía se admiten como delitos leves, no generarían tal causa de exasperación de la pena, especialmente relevante en un ámbito en el que la reiteración delictiva suelo ser una nota característica;
- • la aptitud en todo caso para integrar el delito grave por reiteración delictiva como modalidad de multireincidencia previsto en el ordinal octavo del artículo 250.1 CP (LA LEY 3996/1995), pues en la tesis jurisprudencial que exige que las condenas precedentes sean por delitos menos graves, las estafas informáticas, tipificadas como tales al margen de la cuantía, serían siempre delitos menos graves ( o en su caso, grave
- • la determinación de la pena aplicable en los supuestos de grupo criminal, conforme al artículo 570 ter CP (LA LEY 3996/1995), y en menor medida de organización criminal, artículo 570 bis CP (LA LEY 3996/1995), como contexto participativo especialmente común en este tipo de infracciones penales;
- • el cumplimiento del requisito punitivo previsto en el artículo 503.1 (LA LEY 1/1882) primero LECrim para el acceso a la prisión provisional como medida cautelar que, desde una perspectiva pedagógica, pueda contribuir eficazmente a neutralizar la reiteración delictiva como exigencia de prevención especial, reiteración de ordinario frecuente en estas conductas defraudatorias que permiten un lucro elevado e inmediato, normalmente en un contexto de impunidad en atención a las dificultades de la investigación, las disputas en materia de competencia territorial o la tendencia a predicar de los «muleros informáticos/bancarios» una pretendida ignorancia bastante para diluir su responsabilidad penal.
Como puede advertirse de la lectura del Preámbulo de la norma, no parece que el legislador se detuviera en analizar esa cuestión, tal vez precisamente porque entendía que la literalidad de los preceptos así como las exigencias de las Directivas a las que respondía eran bastantes, o tal vez porque el propósito de la norma era otro muy distinto, y sólo se buscó la reforma de los delitos de fraude informático como cobertura para otros fines normativos.
Sea la razón que fuera, resulta imprescindible resolver si el concepto de fraude informático o si queremos estafas informáticas en la diferentes modalidades ahora definidas en el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995) exigen, para su aplicación, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 euros, o si por el contrario es indiferente la cuantía si la conducta defraudatoria satisface las exigencias de tipicidad descritas en el nuevo artículo 249 CP. (LA LEY 3996/1995)
Para cerrar esta breve introducción, en el siguiente cuadro podemos comprobar que, en realidad, la reforma no es tan intensa como pudiera parecer, si prescindimos precisamente de la cuestión cuantitativa y su reflejo punitivo:
| Redacción artículo 248.2 tras reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) | Redacción artículo 249 tras reforma operada por LO 14/22 (LA LEY 26573/2022) |
2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. | 1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. 2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados: a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo. b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo. 3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo. |
Fácilmente puede advertirse que todas y cada una de las modalidades de la acción típica recogidas en la redacción del año 2010 se han mantenido en la nueva redacción, si bien ahora se procede a dar más concreción a comportamientos que en todo caso tenían cabida en la formulación amplia mediante referencias como «alguna manipulación informática» de la legislación precedente que ahora se sustituye por «cualquier otra manipulación informática». Pero ya se ha dicho que no se trata ahora de analizar los fraudes informáticos, sino única y exclusivamente el elemento cuantía.
Para cerrar esta introducción entiendo relevante una breve referencia a los datos estadísticos disponibles., pues sólo así podremos comprender que La importancia de la cuestión que analizamos no es baladí. No son pocos los referentes estadísticos que apuntan a la extraordinaria importancia que están alcanzando las estafas informáticas. Así, el Balance de Criminalidad correspondiente al cuarto trimestre de 2022 elaborado por el Ministerio del Interior, de forma análoga a años precedentes, afirma que como hecho asociado a la penetración y el uso de internet en España (especialmente a las crecientes formas de comercio y compras on line) que se viene observando desde hace ya algunos años, y de manera muy significativa desde 2016, se ha producido un incremento de las modalidades de criminalidad agrupadas bajo el concepto de cibercriminalidad, y muy particularmente un fuerte incremento de las estafas cometidas por medios informáticos.
De los datos elaborados y publicados en el portal estadístico de criminalidad del mismo Ministerio, resultan cifras sobrecogedoras: frente al descenso del 1,6% de la denominada criminalidad convencional, entendiendo como tal la ajena al espacio ciber, entre 2019 y 2022, la cibercriminalidad ha experimentado un incremento del 72 %. Dos datos extraídos del anterior informe:
el indicador de las estafas informáticas (336.778 delitos, que representan el 89.7% de toda la cibercriminalidad y el 14.5% de toda la delincuencia registrada hasta diciembre) presenta un incremento del 75.1% sobre el mismo período de 2019;
Las estafas informáticas representaron la cantidad de 192.375 delitos en el conjunto de 2019 y 70.178 hechos registrados en 2016, ambos años con datos del conjunto de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
las estafas informáticas representaron la cantidad de 192.375 delitos en el conjunto de 2019 y 70.178 hechos registrados en 2016, ambos años con datos del conjunto de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Eso implica que, en apenas seis años, las estafas informáticas conocidas en 2022 crecieron un 379.9% sobre las registradas en 2016
Una delincuencia que crece exponencialmente reclama un compromiso de los poderes públicos en su erradicación, y aunque en ocasiones se ha censurado que la reacción sea recurso al incremento de la respuesta punitiva, ciertamente que la gravedad del problema es tal que impone necesariamente, junto con otras soluciones, una respuesta inmediata, desde la prevención general de las penas pero también dotándolas del necesario carácter retributivo que diluya el propósito de recurrir a un lucro rápido e inmediato, sencillo en su obtención, con la impunidad que ofrece la «red» primero y una insuficiente respuesta del Derecho Penal, después.
II. Dos posibles interpretaciones: de la relevancia a la irrelevancia ( relativa) de la cuantía
Resulta evidente que dos son las posiciones interpretativas que cabe adoptar:
Que la cuantía sigue siendo en todo caso elemento del tipo penal, de forma que aún satisfaciendo las exigencias típicas de las modalidades defraudatorias del artículo 249.1 CP (LA LEY 3996/1995), si la misma no excede de 400 euros, debemos reconducir el comportamiento delictivo al párrafo tercero del artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995) y, por tanto, reputar la conducta como constitutiva de delito leve, castigado con pena de multa de uno a tres meses;
Que la cuantía deja de ser un elemento del tipo en sentido estricto, de forma que no sirve para diferenciar el delito leve del menos grave de estafa ( si para dar entrada a los delitos graves de estafa por razón de la cuantía), de forma que siempre serán reputados como delito menos grave, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años.
Debo anticipar que la posición del que ahora reflexiona es inequívocamente a favor de la segunda interpretación, con todo lo que ello supone, tanto por un convencimiento pragmático de exigencias punitivas como instrumento de prevención general como por las dificultades para encontrar razones suficientemente sugerentes para sostener la tesis contraria. Veamos en todo caso los argumentos que cabría invocar a favor de una u otra tesis, y sea el lector el que defina su posición. Debo advertir, asimismo, que en la tradicional costumbre pretendidamente jurídica de ocultarnos en las razones de otros, no encontrará el lector referencia alguna en las siguientes páginas a sentencia de la Sala Segunda, Audiencia Provincial o Juzgado de lo Penal, y obviamente tampoco circular, instrucción o consulta de la Fiscalía General del Estado, que responda a la cuestión. Ni se han buscado, ni se pretendía, pues se perdería la necesaria reflexión jurídica, más o menos acertada, a la que todo operador jurídico estamos llamados.
III. Primera opción interpretativa: la relevancia de la cuantía
Ciertamente que resulta complicado encontrar argumentos suficientemente convincentes para sostener que la cuantía sigue siendo relevante para resolver la tipicidad de las conductas. Constituye una tesis que camina manifiestamente de la mano de la imposibilidad emancipadora de las estafas informáticas respecto de las estafas comunes, de forma que no consiguen obtener sustantividad propia y quedan sometidas a los principios rectores comunes de las defraudaciones, vinculadas a la cuantía, de manera similar a lo que ocurre en los hurtos ( aunque como luego veremos, no siempre es así).
El primer argumento y probablemente el más relevante para sostener que la cuantía sigue siendo determinante de la calificación jurídica es el relativo a la identidad de la conducta típica, antes y después de la reforma. Como ya se advirtió someramente en la introducción, aunque el legislador haya querido ofrecer una definición más concreta de los fraudes informáticos, dando cabida especialmente a los medios de pago inmateriales, en realidad las conductas típicas siguen siendo sustancialmente idénticas. Es más, la práctica totalidad de lo que conforme a la legislación precedente debía reputarse como estafa informática, hoy puede seguir siendo considerado como tal. Las fórmulas eran y son lo suficientemente amplias como para no dar cobertura a comportamientos defraudatorios que no encontraran cabida en la redacción precedente. Tal vez, como se ha dicho, la referencia a medios de pago inmateriales o la ampliación de la consideración de sujeto activo del delito de estafa informática a lo que realicen las conductas previstas en el apartado tercero del artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), que bien podrían entenderse como comportamientos de participación criminal, probablemente en el ámbito de la cooperación necesaria, del supuesto previsto en la letra c) del anterior artículo 240.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
Por tanto, esa manifiesta identidad de las conductas típicas contribuye a interpretar que no existe, en principio, razón alguna para sostener que la misma no se predique también de la cuantía y que por tanto siga siendo un elemento relevante para la definición como delito menos grave o leve, o, si se quiere, para la determinación de la pena que condicionara su consideración como leve o menos grave
En íntima relación con el anterior encontramos un segundo argumento apegado a la literalidad en la redacción, si bien sólo parcial. Así, si atendemos a la regulación precedente, en el artículo 248.2 relativo a las estafas informáticas se afirmaban que «también eran reos de estafa», en clara referencia al apartado primero, cometen estafa. En esa correlación entre los tipos penales construida en atención a los sujetos que eran reputados «reos de estafa» se establecía una clara conexión entre la dimensión subjetiva y la punitiva, que se trasladaba al artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995): los reos de estafa serán castigados. La nueva redacción mantiene esa correlación entre el sujeto reo de estafa y la pena, y lo hace tanto en el artículo 248 párrafo segundo como en el artículo 249.1 párrafo primero. Formalmente, parece que se mantiene la opción legislativa en atención a la cual todo reo de estafa será castigado con una pena que será prisión o multa en atención a la cuantía de lo defraudado, abstracción hecha de la modalidad que adopte el comportamiento defraudatorio, esto es, si es una estaba básica o una estafa informática. Pero como se ha dicho, es un argumento formal y que parte de una lectura parcial, de forma que rápidamente se sitúa precisamente en la otra tesis: aunque el artículo 249.1 mantiene para las defraudaciones informáticas la referencia también se considerarán reos de estafa, añade inmediatamente la referencia a la pena de prisión de seis meses a tres años.
Una tercera razón para sostener que el propósito del legislador no ha sido el de excluir la cuantía como elemento del tipo en los delitos de estafa informática podríamos buscarlo en el silencio expreso al respecto en el preámbulo de la LO 14/22 de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022) no existiría una voluntad legislativa ad hoc. Una reforma de tal calado, que afecte a la amplitud de los comportamientos defraudatorios en un ámbito tan relevante desde el punto de vista cuantitativo como es la ciberdelincuencia necesariamente habría reclamado una mínima referencia del legislador, tan animoso últimamente en amplios preámbulos y exposiciones de motivos. Ese silencio sobre cuestiones cuantitativas tal vez sea expresión de que el legislador no ha querido alterar la situación preexistente. No obstante, como con cierta resignación nos recuerda la STS 546/22 de 2 de junio (LA LEY 111064/2022)voluntad legislativa y técnica jurídica son dos elementos que no pueden disociarse. El problema radica en que son muchas las ocasiones en las que la voluntad legislativa y la técnica jurídica para hacerla realidad no van de la mano. La experiencia reciente demuestra que ese divorcio entre los dictados de la dogmática y la realidad legislativa se ha convertido en un fenómeno que ha adquirido una preocupante carta de naturaleza. El argumento de vuelve de esta forma manifiestamente equívoco y por tanto, carente del atractivo suficiente. Y, como ya hemos visto, comienza a ser rasgo común a todos los que potencialmente se antojan a favor de la relevancia de la cuantía y la subsistencia del delito leve de defraudación informática.
La proporcionalidad de las penas desde el punto de vista de la cuantía de lo defraudado constituye de igual forma otro argumento altamente sugestivo. Tal vez, junto con el primero, constituye el más relevante de cuántos puedan invocarse. Sin necesidad de remontarnos al análisis de los procesos legislativos, fácilmente puede advertirse que el razones de política criminal desde un punto de vista de la afectación al bien jurídico protegido en atención a la cuantía constituye la razón de ser de la distinción entre delitos leves y menos graves en el ámbito de las infracciones penales contra el patrimonio. Así, formalmente, la conducta típica del delito de hurto o del delito de estafa ( también la apropiación indebida o la administración desleal) son sustancialmente idénticas en el delito leve y en el delito menos grave. El único criterio diferenciador es la cuantía de lo sustraído, defraudado, apropiado o deslealmente administrado, y con el ello el perjuicio que se causa al patrimonio del sujeto pasivo. Y, en atención a esa antijuridicidad vinculada a la cuantía, el legislador fija la consecuencia punitiva con arreglo a dos criterios concurrentes: la naturaleza de la pena y su duración. Si la cuantía es igual o inferior a 400 euros, la pena será la de multa de uno a tres meses; si la cuantía es superior, será de prisión, siempre con un mínimo de seis meses, que en el tipo básico de hurto puede alcanzar hasta los dieciocho meses y en la estafa ( y por remisión en las otras figuras delictivas citadas) hasta los tres años. Puede por tanto entenderse que la cuantía influye en la determinación del concreto reproche punitivo, al servicio de la precisa proporcionalidad.
La relevante STS 481/17 de 28 de junio (LA LEY 78897/2017), que constituyó un muro jurisprudencial ante la agravación por multirreincidencia fundada en delitos leves de hurto y estafa precedentes, derribado parcialmente por el legislador en el primer supuesto por LO 9/22 (LA LEY 17289/2022) de julio y fracasado en el segundo al no prosperar la proposición de Ley Orgánica 122/000147, publicada en el BOCG de 27 de enero de 2023, nos ofrece algunas pautas interpretativas interesantes. Así, contiene tres afirmaciones de utilidad preliminar:
Referida a los delitos de hurto, pero mutatis mutandi trasladable a las estafas, señala que su graduación penológica se ha hecho depender de la cuantitativa intensidad con la que se lesiona el bien jurídico, estableciéndose la frontera diferenciadora en los 400 euros. Junto a la naturaleza de la acción, el importe del menoscabo al patrimonio marca el contenido antijurídico del tipo penal y la culpabilidad/responsabilidad de su autor.
Asimismo, añade que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 .Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia ya reseñada 150/1991, de 4 de julio (LA LEY 1759-TC/1991) . En ella especificó que « el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 (LA LEY 596-TC/1986), antes citada);
Y como consecuencia de lo anterior, afirma que esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de interpretación en la aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una interpretación plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.
Nos interesan tales reflexiones en la medida en que permitieron a la Sala Segunda, no sin importantes votos particulares, asumir una función reinterpretativa de los tipos penales desde el punto de vista de la proporcionalidad para concluir que la reiteración delictiva fundada en delitos leves que permitiera el tránsito de una pena de multa de uno a tres meses a una pena de prisión de uno a tres años, resultaba contrario al citado criterio de proporcionalidad. Si quiera sea como obiter dicta, incluía la citada resolución la siguiente referencia al delito de estafa:
A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.
En todo caso, la Sala analizaba la multirreincidencia en el ámbito del hurto y el salto punitivo descrito como «de tal calibre» se predicaba de una multa de uno a tres meses a pena de prisión de uno a tres años. Resulta, por tanto, sustancialmente análogo al salto punitivo que nos ocupa: de multa de uno a tres meses si atendemos al requisito de la cuantía, a pena de prisión de seis meses a tres años, aunque la cuantía fuera igual o inferior a 400 euros. La consecuencia no sería otra que la de sostener que la tesis jurisprudencial consolidada, que el legislador ha corregido parcialmente por LO 9/22 (LA LEY 17289/2022), sería perfectamente aprovechable ahora para justificar que desde el punto de vista de la proporcionalidad de las penas, e incluso los fines de prevención general y la críptica afirmación de la misma sentencia de que resulta necesario preservar la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga, la cuantía sigue siendo relevante, de forma que la entidad del reproche punitivo, para ser proporcionado, reclama una interpretación del tipo penal que superando su literalidad, permita sostener la tradicional distinción por razón de la cuantía también en las defraudaciones informáticas y por ende, mantener la existencia del delito leve de estafa informática.
No podemos cerrar el análisis que nos ocupa sin un argumento de orden manifiestamente pragmático. Si la cuantía resulta irrelevante para resolver la calificación jurídica de una defraudación informática como delito menos grave, la consecuencia inmediata no será otra que la de poner al servicio de su investigación todo el mecanismo procesal de las diligencias previas, excluyendo aquéllos no eventuales/ocasionales y precipitados autos de sobreseimiento provisional dictados en el seno del procedimiento por delito leve cuando la cuantía es igual o inferior a 400 euros, de forma que se provoca una evidente situación de impunidad de tales conductas. Por tanto, para evitar el incremento de las investigaciones en el seno de las diligencias previas ante los Juzgados de Instrucción y posteriormente del enjuiciamiento ante los Juzgados de lo Penal de conductas de mínima cuantía defraudatoria, evitando por tanto incrementar la habitualmente considerada sobrecarga de trabajo, se optaría por mantener la consideración como delito leve si la cuantía es igual o inferior a 400 euros, aunque ello implique que ante las dificultades de articular una fase de instrucción, inexistente legalmente, en el ámbito del enjuiciamiento leve, las posibilidades de sobreseimiento primero o de absolución después sean muy intensas, cuando no el archivo por prescripción sobrevenida en los supuestos, nada excepcionales, de entretenidas inhibiciones basadas en una mal entendida tesis de la ubicuidad y más aún del novedoso criterio de la eficiencia en la instrucción.
IV. Segunda opción interpretativa: la irrelevancia de la cuantía
La segunda de las opciones interpretativas supone prescindir de la cuantía a los efectos de resolver la calificación jurídica de los hechos que, revistiendo la acción caracteres de fraude informático tal y como se construye en el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), en todo caso constituiría delito menos grave ( sin perjuicio de la agravación por la cuantía del ordinal quinto del artículo 250.1 CP (LA LEY 3996/1995)), de forma que en ningún caso podría reputarse la conducta como delito leve.
Sin perjuicio de imponer un mayor rigor en el proceso de subsunción jurídica de forma que encontraran acomodo en las estafas informáticas aquéllas conductas que ciertamente colmaran los requisitos de tipicidad, las notables consecuencias punitivas y su reflejo en múltiples aspectos como ya se indicó en la introducción, provocan la necesidad de indagar sobre los argumentos que permitan sostener tal interpretación y ponerlos en relación con los que sostendrían la tesis contraria, a modo de balanza que nos oriente en una u otra dirección.
La lectura del preámbulo de la norma nos sitúa ya en la senda de esta segunda interpretación. Anticipa el propósito emancipador del legislador, si quiera sea para responder a las exigencias de las directivas comunitarias, en concreto de la Directiva ( UE) 2019/713 de 17 de abril sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, indicando que «manteniendo la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas». Como se puede advertir, se habla de tipificación autónoma de las conductas, lo que sin duda alguna sugiere que se pretende dotarlas de autonomía respecto del delito básico de estafa tipificado ahora en el artículo 248 CP. (LA LEY 3996/1995) Esa autonomía no puede agotarse en la descripción de la acción típica, sino que debe pasar necesariamente por las consecuencias punitivas. Incluso poco antes en el preámbulo leemos que la respuesta del legislador hasta la fecha había sido la de crear figuras penales paralelas a las tradicionales, en las que se incorpora a cada tipo el equivalente mediante el uso de las nuevas tecnologías. La evolución legislativa sería clara: de tipos paralelos, insuficientes hasta la fecha, a tipos autónomos. Resulta palmario que la autonomía proclamada sufriría extraordinariamente si se mantuviera en el ámbito punitivo todas aquéllas conductas en las que el importe de lo defraudado fuera igual o inferior a 400 euros, frustrándose de esta forma el manifiesto propósito legislativo.
El preámbulo nos permite situarnos ante un segundo argumento, igualmente relevante. Tras afirmar que la ley responde a la necesidad de transposición de determinadas Directivas cuya introducción en el Derecho español es urgente, se añade facilita la integración de una manera armónica de las exigencias normativas derivadas de la citada Directiva ( UE) 2019/713 de 17 de abril. Exigencias y necesidad constituyen afirmaciones notables. Por tanto, será preciso acudir a la Directiva para buscar eventuales referencias punitivas que constituyan exigencias que necesariamente deban cumplirse, o por el contrario, para alcanzar la conclusión de que no existen tales exigencias ni necesidades.
Pero antes de hurgar en esa Directiva, detengámonos si quiera sea brevemente en su antecedente, la Decisión Marco del Consejo de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7516/2001) sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo ( 2001/413/JAI). El propósito comunitario en tal Decisión se proyectaba esencialmente sobre la tipicidad con escasas menciones a la punición. Así, de forma reiteraba afirmaba que cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada:
Delitos relacionados con instrumentos de pago materiales ( artículo 2)
Delitos relacionados con equipos informáticos ( artículo 3)
Delitos relacionados con dispositivos especialmente adaptados ( artículo 4)
Y definía a continuación los comportamientos que los legisladores nacionales debían incluir en su ordenamiento interno como penalmente relevantes. Por lo que respecta a las penas, se limitaba a indicar de forma genérica que Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que a las conductas contempladas en los artículos 2 a 5 les sean impuestas sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias entre las que figuren, al menos en los casos graves, penas de privación de libertad que puedan dar lugar a extradición. Salvo esta última mención , no existía ninguna otra y, en concreto, tampoco se hacía referencia a penas mínimas con las que castigarse tales conductas, dejándose al legislador nacional libertad para fijar las mismas siempre que fueran efectivas, proporcionadas y disuasorias. Por tanto, trasladado a nuestro Derecho Penal, formalmente no existía contradicción con la norma comunitaria en los supuestos en los que si la cuantía de lo defraudado era igual o inferior a 400 euros, la conducta fuera meramente constitutiva primero de falta y luego, tras la reforma de 2015, de delito leve, castigado con pena de multa de uno o a tres meses.
La Directiva 2019/713 (LA LEY 7856/2019) se muestra mucho más exigente desde el punto de vista punitivo, posiblemente porque frente a una situación que en 2001 se calificaba como conductas que se producían con frecuencia a escala internacional , cuya gravedad y recrudecimiento requerían de soluciones globales, ahora se describe como
- a) una amenaza para la seguridad, ya que constituyen una fuente de ingresos para la delincuencia organizada y, por lo tanto, facilitan otras actividades delictivas como el terrorismo, el tráfico de drogas y la trata de seres humanos.
- b) un obstáculo para el mercado único digital, ya que socavan la confianza de los consumidores y provocan pérdidas económicas directas.
Esa doble dimensión se traduce no sólo en la exigencia de una mayor precisión en la tipificación, aunque en todo caso podrían encontrar respuesta en la precedente mediante una formulación tan agotadoramente perfecta como la contenida en el artículo 248.1 CP (LA LEY 3996/1995) en el que los diferentes elementos de la estafa fluyen y se interrelacionan con precisión absoluta, sino sobre todo por una mayor intensidad en la respuesta punitiva. Sólo mediante la amenaza de una pena que por su naturaleza, privación de libertad, y por su duración, pueda desplegar un adecuado efecto disuasorio puede contribuirse a lograr el efecto buscado. Se mantiene la exigencia, heredada de la Decisión de 2001, de que las sanciones y penas aplicables en caso de fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la Unión ( considerando 17). Será el artículo 9 el que bajo la rúbrica sanciones aplicables a las personas físicas, reitere la misma exigencia contemplando marcos punitivos en los que la pena privativa de libertad con la que se castiguen las conductas de duración máxima no inferior al año, a los dos años o a los tres años, en atención a cada modalidad delictiva. La exigencia resulta doble:
La pena habrá de ser privativa de libertad
Su duración máxima no debe ser en ningún caso inferior al año ( elevándose como se ha dicho a dos o tres años, en atención a la gravedad de la conducta)
Si trasladamos lo anterior al análisis que nos ocupa y tenemos en cuenta el propósito anunciado por el legislador de cumplir los compromisos comunitarios, fácilmente podemos concluir que constituye un argumento suficientemente poderoso como para afirmar la autonomía cuantitativa de las estafas informáticas respecto de la estaba básica, pues sólo si en la determinación de la tipicidad se prescinde de la cuantía se eludirá que determinados comportamientos, en los que lo defraudado es igual o inferior a 400 euros, sean castigados con pena de multa de uno a tres meses. Se estaría incumpliendo la exigencia derivada de la Directiva comunitaria, tanto desde el punto de vista de la naturaleza de la pena como de la duración de la misma.
Pero es que además, de la mano del anterior argumento, fácilmente encontramos una nueva razón para sostener ese autonomía: la finalidad perseguida. Si el propósito es que los ordenamientos nacionales se doten de instrumentos adecuados para la lucha contra este tipo de defraudaciones, la pena con la que se repriman las conductas debe contribuir a esos fines, esto es, debe ser, efectiva, proporcionada y disuasoria. En la medida en que el legislador comunitario fija un marco mínimo de un año de privación de libertad, resulta evidente que considera que el mismo no sólo es preciso para que la pena sea efectiva y disuasoria, sino que, además, es en todo caso, proporcionada. Se diluyen de esta forma las posibilidades de entender que la solución propuesta es contraria al principio de proporcionalidad de las penas cuando se trata de cuantías reducidas, porque la propia norma comunitaria predica tal carácter a la pena cuya duración máxima no inferior al año califica como tal. Se cierra de esta forma la posibilidad de que los Tribunales nacionales y muy en particular la Sala Segunda del Tribunal Supremo pueda reaccionar frente a la interpretación que se propugna, pues si lo hiciera, estaría olvidando las exigencias impuestas por la normativa comunitaria.
Pudiera el lector tratar de reconducir la interpretación desde un punto vista teleológico: la norma comunitaria está pensando en tutelar la economía digital frente a comportamientos de mayor gravedad, que comprometan el mercado y la economía de forma especialmente intensa y que incluso contribuyan a financiar actividades delictivas como el terrorismo, tráfico de drogas y trata de seres humanos ( considerando uno). Desde esa perspectiva, podría cuestionarse en qué medida comportamientos en los que el importe de lo defraudado es tan reducido como el que nos ocupa responden a la preocupación comunitaria. Pero la propia Directiva nuevamente nos ofrece cumplida respuesta, cuando en su considerando treinta afirma:
la investigación y la incoación de procesos penales en relación con todo tipo de fraudes y falsificaciones de medios de pago distintos del efectivo, incluidos los de pequeñas cantidades de dinero, son especialmente importantes a la hora de combatir eficazmente este fenómeno. Las obligaciones de denuncia, el intercambio de información y los informes estadísticos representan medios eficaces de detectar actividades fraudulentas, en especial actividades similares que afectana pequeñas cantidades de dinerosi se consideran por separado
Incluso cuando en el considerando (31) valora la importancia de las consecuencias no económicas para las víctimas, incluyendo entre ellas los perjuicios reputacionales o los vinculados a la calificación crediticia de las personas, como pueden ser los derivados a la incorporación a ficheros de morosidad, que se producen también en los supuestos de defraudaciones de pequeñas cantidades unidas a procesos de usurpación de identidad.
De esta forma, en el contexto de la Directiva existen motivos más que suficientes para reputar incluidas todos los fraudes informáticos cualquiera que sea su cuantía y, por tanto, desde la óptica nacional, aquéllos en los que la cuantía sea igual o inferior a 400 euros entendido como sinónimo de «pequeñas cantidades de dinero».
Lo que en todo caso resulta manifiesto es la insuficiencia de la pena de multa, que de ordinario no sólo se sitúa en los mínimos temporales, un mes, sino también cuantitativas, entre dos y seis euros, frente a un máximo de 400 euros, de forma que la represión vía multa se concreta en 180 euros, cantidad incluso de ordinario inferior al lucro obtenido —que habrá de ser resarcido vía responsabilidad civil— pero que en todo caso evidencia, en una economía de opción punitiva- que para el delincuente, la perpetración del delito sea altamente atractiva ante un riesgo punitivo tan reducido. Y como tal, incapaz de satisfacer los fines de prevención general, especial y retribución propios de toda pena.
Junto con este primer argumento doble, sin duda alguna de suficiente intensidad como para hacer innecesario cualquier otro, la propia redacción del artículo 249 en relación con el artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995) tras la reforma de 2022 nos permite transitar en la misma dirección argumental. Así:
La tipificación en dos preceptos distintos y la ruptura con el sistema precedente de definición de conductas típicas en un artículo y determinación de sus consecuencias punitivas en otro. En efecto, se aparta el legislador de la sistemática precedente y lo hace en ese doble sentido:
Si conforme a la redacción anterior, el artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995) incluía en su apartado primero lo que podríamos calificar como «estafas clásicas» y en el apartado segundo, las «estafas informáticas», ahora se mantienen las primeras en el artículo 248 y se dedica en exclusiva el artículo 249 a las segundas. Esta separación si quiera formal es ya sugerente de autonomía.
Además, conforme a la redacción precedente, la consecuencia punitiva se definía en el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), para todas y cada una de las conductas del artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995), bajo la referencia común a reos de estafa, con la única distinción por razón de la cuantía, para prever penas de prisión o penas de multa. Ahora, el legislador traslada el artículo 249 a los párrafos segundo y tercero del artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995), de forma que las penas previstas, incluida la distinción por razón de la cuantía, sólo se mantiene respecto de las estafas clásicas. Y en relación con las estafas informáticas, establece el propio marco punitivo, de seis meses a tres años de prisión, en el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), sin remisión alguna al artículo anterior
En la misma línea interpretativa apegada a la redacción de los preceptos, nótese que el legislador considera en todo caso a los autores como «reos de estafa» pero apostilla para los que lo fueran de estafas informáticas que «serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años». Por tanto, predicando de los autores la misma conceptualización prevista ahora en el párrafo segundo del artículo 248 CP (LA LEY 3996/1995), establece una clara distinción punitiva, y lo hace en términos imperativos: serán castigados con la pena que prevé, sin admitir excepción alguna.
De igual forma, en el apartado segundo apostilla la misma exigencia punitiva, pues si existía alguna duda para las conductas que añade en ese apartado, reconduce la respuesta punitiva a la prevista «en el apartado anterior» que no es otra que la pena de prisión de seis meses a tres años, nuevamente abstracción hecha de la cuantía.
Y finalmente en el apartado tercero construye un tipo atenuado para determinados comportamientos delictivos de menor gravedad en atención a la pena prevista en los apartados anteriores: se impondrá la pena en la mitad inferior.
Incluso podríamos añadir una reflexión cercana si se me permite al absurdo: si el propósito del legislador hubiera sido someter a las estafas informáticas al mismo marco punitivo que a las estafas básicas, habría bastado con mantener la misma sistemática preexistente. Esto es, incorporar la definición de los nuevos comportamientos para satisfacer las exigencias de taxatividad en el apartado segundo del artículo 248 o bien incorporando nuevos apartados en dicho precepto, y después, regular las consecuencias punitivas como hasta ahora, sin modificar el artículo 249 CP. (LA LEY 3996/1995) Si no lo ha hecho así, parece lógico entender que fue con un propósito, no sólo de autonomía típica sino también de emancipación punitiva en relación con la cuantía de lo defraudado que deja se ser, en suma, un elemento del tipo que permita construir supuestos de delito leve ( aunque sí, ahora veremos, de delito grave).
Obviamente, no debemos olvidar un argumento ciertamente demoledor: el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995) no contiene referencia alguna a la cuantía de lo defraudado ni a la posibilidad de penas alternativas en atención a la cuantía. Tal vez bastaría eso doble silencio para sostener la tesis que se mantiene. Su evidencia es tal así como su peso hermenéutico, que cualquier otro esfuerzo sólo supondría tratar de corregir «desviaciones interpretativas» que buscaran cobijo en siempre perturbadores intentos de alterar la voluntad del legislador ( que en este caso, no sólo es voluntaria sino obligatoria).
Por tanto, argumentos tanto vinculados a las exigencias comunitarias como a la propia sistemática tanto actual como por comparación con la redacción precedente, permiten sostener que nuestro legislador ha optado por castigar con pena, en todo caso proporcionada, de seis meses a tres años de prisión.
El análisis entre varios preceptos normativos que comparten zonas comunes, no podía ser de otra forma si tenemos en cuenta su consideración conjunta como «estafas», reclama necesariamente alguna reflexión desde el punto de vista del artículo 8 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, desde el siempre complejo ámbito del concurso de normas. Es evidente, sin mayor profundidad por no ser objeto principal de estas líneas, que las distintas modalidades de estafas, las básicas y las especiales, comparten zonas típicas comunes, pero al mismo tiempo conocen en las segundas elementos específicos apegados al ámbito en el que se producen ( el que podríamos calificar describir como mercado o economía digital). Desde esa perspectiva, la solución debería buscarse, de forma análoga a las relaciones entre las estafas especiales del artículo 251 y las previstas en el artículo 248 y 250 conforme a la redacción anterior, en el juego conjunto de los principios de especialidad y alternatividad. No sólo es precepto especial, aún compartiendo zonas comunes, sino en todo caso es precepto más grave: la respuesta de subsunción siempre será la prevista en el nuevo artículo 249, abstracción de la cuantía defraudada, y por tanto, la pena será de seis meses a tres años de prisión.
Pero situar la cuestión en sede de principio de especialidad o alternatividad, en definitiva, de concurso de normas, nos recuerda a una situación similar, que se produce también en el ámbito de las estafas, en particular en las relaciones entre las estafas del artículo 248 y las estafas especiales del artículo 251. Conviene traer a colación el siguiente párrafo de la STS 413/19 de 1 de octubre:
La emancipación penológica llevada a cabo al trasplantar esas figuras al Código de 1995 (LA LEY 3996/1995) nos lleva a considerar que el legislador ha querido dar prevalencia en todo caso al art. 251 frente a los arts. 248, 249 y 250. Es un concurso de normas, sin duda. Pero por voluntad implícita del legislador ha de resolverse dando prevalencia al art. 251, sin perjuicio de que al individualizar la pena dentro del marco penal (que no resulta insignificante: uno a cuatro años), se puedan ponderar factores que sin duda representan una mayor gravedad del hecho entre los que pueden aparecer algunos de los descritos en el art. 250, no con aplicación de ese precepto, pero sí de la mano del art. 66 CP (LA LEY 3996/1995)
La cita resulta relevante pues obliga a plantearnos si la opción por esta autonomía sobrevenida de las estafas informáticas respecto de la estafas básicas es predicable no sólo para excluir el delito leve, sino también para excluir cualquiera de las modalidades del delito grave tipificado en el artículo 250 CP (LA LEY 3996/1995), en particular las previstas en el ordinal cuarto y quinto del apartado primero, esto es, las que revistan especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que se deje a la víctima o a su familia, así como aquellas en las que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas.
Con la sentencia antes citada, la interpretación jurisprudencial parecía responder no meramente a razones sistemáticas y vinculadas a los principios del concurso de normas, sino también a la necesidad de evitar que el tipo penal del artículo 251 CP (LA LEY 3996/1995) se convirtiera en una figura residual, en tanto que las relaciones con las agravaciones del artículo 250.1 CP de ordinario le harían decaer ( piénsese en lo difícil que sería no ya separarlo de los tipos agravados ya citados, sino en particular del previsto en el ordinal primero —recaer sobre viviendas—). Sin embargo, ese carácter residual no se va a producir en el caso de la estafa informática, en el que la cuantía es el elemento diferenciador. Es más, seguirían concurriendo todos y cada uno de los demás argumentos que permitieron sostener su prevalencia respecto del artículo 248: no existe colisión alguna para mantener ambas interpretaciones.
Pero es que además, el artículo 250 CP (LA LEY 3996/1995) mantiene una doble relación con las estafas informáticas que no es predicable de las estafas especiales del artículo 251:
Primero, desde el punto de vista sistemático, el artículo 249 se ubica antes que el 250, frente al 251 que se sitúa inmediatamente después. Una interpretación sistemática obliga a derivar alguna consecuencia de su ubicación formal, de manera que el artículo 250 arrastra y se proyecta sobre los inmediatamente anteriores, pero no así respecto de los posteriores;
Segundo, que existe una evidente correlación en los términos. Así:
| Artículo 248: son reos de estafa | | Como se puede advertir, la relación entre el artículo 248 y el artículo 250 es terminológicamente igual que entre el artículo 249 y el artículo 250: desde la fórmula reos de estafa a la común delito de estafa |
| | Artículo 250: el delito de estafa será castigado |
| Artículo 249: también son reos de estafa | |
Por tanto, no debe existir mayo dificultad para concluir que aunque prediquemos la autonomía del delito de estafa informática respecto del artículo 248, la misma no se predica respecto de las modalidades agravadas del artículo 250 CP. (LA LEY 3996/1995)
Como último argumento, de carácter pragmático y construido sobre el entendimiento y convencimiento de que el rigor punitivo contribuye a la lucha contra el delito, en este caso, la ciberdelincuencia, entiendo que no deben olvidarse las consecuencias ya apuntadas que implica la consideración en todo caso como delitos menos grave —o grave— de las estafas informáticas, entre las que podemos recordar, en apretada síntesis meramente ejemplificadora, las siguientes:
Mayor reproche punitivo
Incremento de los plazos de prescripción
Generación de antecedentes penales y posibilidad de integración en tipos agravados específicos de multirreincidencia o simplemente en la genérica del artículo 66.1. quinto
Facilidades en la instrucción de la causa, en tanto que las diligencias previas constituyen un ámbito procesal en el que no sólo se pueden practicar diligencias con mayor eficacia que en el procedimiento por delitos leves, sino que además se dispone de mayores períodos de tiempo mediante el sistema de prórrogas de los plazos de instrucción al amparo del artículo 324 LEcrim (LA LEY 1/1882), mayores posibilidades para que las eventuales cuestiones de competencia no provoquen impunidad por prescripción sobrevenida
Posibilidad de adoptar medidas cautelares, incluida la privación provisional de libertad especialmente en los supuestos de reiteración delictiva
Facilidad para llamar al proceso a los responsables civiles subsidiarios, como instrumento de protección de las víctimas, en los términos definidos entre otras en la STS 49/20 de 12 de febrero (LA LEY 2426/2020), en relación con el artículo 44 del RDLey 19/18 de 23 de noviembre (LA LEY 18608/2018) de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, o, en caso de que hayan asumido dicha responsabilidad al margen del proceso penal, que sean llamados como perjudicados. Es evidente que en el procedimiento por delitos leves, cuando fueran de aplicación, normalmente se padece un olvido tanto en una como en otra posición.
Todos y cada uno de los efectos anteriores debe contribuir a corregir el crecimiento exponencial de los delitos informáticos, como fin último de la reforma, tanto en los términos de la transposición nacional como de la Directiva comunitaria. Dejar al margen las defraudaciones en cuantía reducida como la propia de los delitos leves supondría mantener espacios de impunidad elevados.
V. A modo de conclusión
Aunque ya se anticipaba en líneas precedentes, entiendo que la reforma del año 2022 necesariamente obliga a reconducir siempre y en todo caso los comportamientos subsumibles en la amplia tipología del nuevo artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, las estafas informáticas, al delito menos grave —y en su caso al delito grave— en tanto que la cuantía de lo defraudado es irrelevante para determinar la penalidad y por tanto, para abrir la posibilidad de calificar las defraudaciones como delito leve.
Las razones que podrían invocarse en apoyo de mantener los delitos leves difícilmente pueden sostenerse. Todas y cada una de ellas generan serias dudas y ni aún logran establecer entre ellas las necesarias relaciones para reforzarse recíprocamente
Las razones que podrían invocarse en apoyo de mantener los delitos leves difícilmente pueden sostenerse. Todas y cada una de ellas generan serias dudas y ni aún logran establecer entre ellas las necesarias relaciones para reforzarse recíprocamente. En lugar de un diálogo argumental, cuando se ponen en relación, se debilitan. Por el contrario, los argumentos que militan en la tesis que podríamos resumir como emancipación cuantitativa y punitiva son altamente sugerentes. Satisfacen las exigencias del Derecho Comunitario, dan sentido a la reforma, cumplen con las necesidades del principio de proporcionalidad y atraen hacia la investigación y enjuiciamiento todas y cada una de las ventajas de las diligencias previas. Y, potencialmente, mediante un mayor reproche punitivo, habrán de contribuir a contener las crecientes cifras de defraudaciones informáticas.
Ahora, tras meses de vigencia de la norma, es momento de reexaminar nuestra actuación ante los órganos jurisdiccionales y si en particular desde las acusaciones se está promoviendo tal interpretación, o si por el contrario se sigue asumiendo una inercia heredada de la situación precedente de forma que cualquiera que sea la modalidad de la acción típica, si la cuantía de lo defraudado es igual o inferior a 400 euros, optemos por la consideración como delito leve, con todo lo que ello supone.