I. Introducción
La Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LA LEY 18531/2014) (en adelante, LORDFAS (LA LEY 18531/2014)) prevé, en su artículo 7.2, el esencial tipo infractor de carácter grave consistente en:
«La falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento».
Tal y como permite desprenderse del precepto transcrito, dicha infracción disciplinaria acoge, como recuerda la Sentencia del Tribunal Militar Central núm. 116/2021, de 29 de junio (recurso núm. 10/2021 (LA LEY 413130/2021)), la inequívoca distinción entre dos subtipos disciplinarios, uno referido a la irrespetuosidad frente a los superiores de la estructura orgánica u operativa, y otro consistente en la insubordinación o inobservancia de órdenes o instrucciones de superiores encuadrados en dichas estructuras o de requerimientos de superiores en relación con disposiciones o normas generales relativas al orden y comportamiento.
En este sentido, englobándose dos modalidades de actuación, afectando la primera al deber de respeto al superior y la segunda a la desobediencia, respecto de ésta última cabe señalar que no consiste sino en negarse a obedecer una orden o instrucción dada por un militar de graduación superior, de modo que la inobservancia ha de equivaler a incumplimiento o insubordinación.
Y es, precisamente, en torno a dicha falta de subordinación donde se originan y desarrollan importantes problemáticas sobre qué manifestaciones —y de cuan intensidad— han de reputarse subsumibles en tal conducta infractora, al respecto de lo cual la Sala Quinta del Tribunal Supremo y la doctrina judicial castrense arrojan útiles respuestas.
II. Notas esenciales de la falta de subordinación como infracción disciplinaria grave
A la vista de lo expuesto, debe comenzarse advirtiendo, como cuestión preliminar, la evidente similitud del citado tipo disciplinario con el ya extinto artículo 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LA LEY 4326/1998) y con el previsto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LA LEY 10568/2007).
Por ello, ante las escasas resoluciones referidas al tipo contenido en el artículo 7.2 de la LORDFAS (LA LEY 18531/2014), varias de las citas jurisprudenciales que se realizarán a continuación pueden venir referidas a cualquiera de las mencionadas normas; aplicación analógica que ya admite la Sentencia del Tribunal Militar Central de 24 de abril de 2019 (recurso núm. 145/2018 (LA LEY 366112/2019)).
Igualmente, conviene recordar que dicho subtipo disciplinario grave descansa prima facie sobre el artículo 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero (LA LEY 1301/2009), cuya dicción literal señala:
«Obedecerá [el militar] las órdenes, que son los mandatos relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta. También deberá atender los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento».
Lo anterior no hace sino subrayar que, derivándose de la vinculación a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios profesionales, existe una especial sujeción, por parte de todo militar, al régimen general de derechos y deberes, leyes penales y leyes disciplinarias que rigen el conglomerado castrense y, fundamentalmente, a los esenciales principios de disciplina y jerarquía presentes en el funcionamiento de toda su organización, como se desprende del artículo 1 de la LORDFAS (LA LEY 18531/2014).
Dicho esto, la configuración jurídica de la inobservancia de órdenes viene referida a la falta del debido cuidado o atención, esto es, a la falta de cumplimiento y a la desobediencia, tal y como se desprende de la ya citada Sentencia del Tribunal Militar Central núm. 116/2021, de 29 de junio (recurso núm. 10/2021 (LA LEY 413130/2021)), concebida como actitud de rechazo del destinatario de la orden recibida, que bien pudiera consistir en la negativa expresa al cumplimiento de la orden, en el puro incumplimiento sin oposición expresa o en la mera dilación en su cumplimiento, como se abordará seguidamente.
En relación con el concepto de superior en la estructura orgánica u operativa previsto en el artículo 7.2 de la LORDFAS (LA LEY 18531/2014) transcrito ut supra, resulta oportuno acudir a la definición brindada por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre (LA LEY 15604/2015), que aprueba el Código Penal Militar, a cuyo tenor, y por conexión con el artículo 11 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (LA LEY 1619/2005), «(…) es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, o ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria».
A mayor abundamiento, en torno a la conceptualización de la orden como objeto nuclear de la infracción consistente en la falta de subordinación, ha de partirse del ya citado artículo 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, donde se preceptúa dicho término como «los mandatos relativos al servicio que un militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le correspondan, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta», de forma similar a lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) y 6.1, regla 11ª, de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio (LA LEY 15634/2011), de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Una definición que encuentra pleno encaje actual en la jurisprudencia sentada por la Sala Quinta de nuestro Alto Tribunal, como puede desprenderse por todas de su Sentencia de 16 de mayo de 2013 (recurso núm. 13/2013 (LA LEY 65028/2013)), y que en esencia comporta que las órdenes no se constituyen como normas sino como decisiones tomadas por los respectivos superiores de acuerdo con las normas vigentes y de forma precisa, clara, inteligible, concreta y relativa al servicio.
Atendiendo a lo hasta ahora manifestado, como requisitos para la apreciación del mentado subtipo disciplinario grave, han de concurrir la condición de militar del sujeto activo, derivada de su vinculación a las Fuerzas Armadas y de su sujeción al régimen general de derechos y deberes de sus miembros y a las leyes penales y disciplinarias militares; la condición de superior del emisorde la orden y su encuadramiento en la misma estructura orgánica u operativa en la que queda enmarcado quien incumple; el elemento culpabilístico circunscrito al dolo o la culpa, conforme se señala, por todas, en la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1996 (recurso núm. 42/1996 (LA LEY 10246/1996)); y la negativa expresa al cumplimiento de una orden, su simple incumplimiento sin oposición expresa, o la mera dilación en su cumplimiento.
Lo anterior requiere ineludiblemente la existencia de una orden que reúna los requisitos precisos para integrar el tipo de desobediencia, esto es, que se trate de un mandato concreto, directo, personal, legítimo, emitido en forma adecuada por el superior en el ejercicio de sus funciones y relativo al servicio que corresponda al destinatario del mismo, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Militar Central de 24 de abril de 2019 (recurso núm. 145/2018 (LA LEY 366112/2019)).
Y es que, en efecto, conforme a las Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo núm. 34/2017, de 16 de marzo (recurso núm. 128/2016 (LA LEY 13146/2017)), 22/2019, de 25 de febrero (recurso núm. 68/2018 (LA LEY 10218/2019)) y 26/2019, de 4 de marzo (recurso núm. 51/2018 (LA LEY 12676/2019)), la disciplina militar, en cuanto medio esencial para alcanzar la máxima eficacia en el logro de los fines constitucionalmente asignados a las Fuerzas Armadas, no admite que el cumplimiento de una orden legítima debidamente transmitida por el mando dependa de si el subordinado que la recibe está o no de acuerdo con ella.
Ello sin perjuicio de que, a tenor de lo señalado en el artículo 49 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el supuesto de que se considere un deber presentar alguna objeción a la orden recibida, se formulará ante quien la hubiera emitido quedando a salvo el supuesto en que su incumplimiento perjudicase a la misión encomendada, en cuyo caso habría de reservarse por imperativo legal su objeción hasta haber cumplido la orden en cuestión.
A lo anterior, además, debe unirse lo dispuesto en el artículo 29 de las citadas Reales Ordenanzas, según el cual antes de que el jefe haya tomado una decisión, se le podrán proponer cuantas sugerencias se estimen adecuadas, y una vez adoptada la decisión, habrá ser aceptada y defendida como si fuera propia.
La legitimidad de la orden requiere como fundamental presupuesto la licitud penal del mandato y su adecuación al resto del ordenamiento
De esta forma, la legitimidad de la orden requiere como fundamental presupuesto la licitud penal del mandato y su adecuación al resto del ordenamiento, que habrá de valorarse a la luz de lo dispuesto en la regla 12ª del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio (LA LEY 15634/2011), de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Sobre esa base, la orden ha de ser emitida en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente correspondan al superior en relación con el servicio y de las funciones que, dentro del mismo, tenga legalmente encomendadas el inferior que la recibe. De este modo, conforme a la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2014 (recurso núm. 7/2014 (LA LEY 54966/2014)), para que una orden sea ilegítima es preciso que el superior, con olvido de sus propias atribuciones o excediéndose en ellas, haya dispuesto la realización de un acto de servicio que se aparte clara o indiscutiblemente de su propia competencia o de las obligaciones y funciones que pudieran corresponder al inferior que recibe la orden.
Y, como adición, la orden legítima implica el deber jurídico ineludible de obedecerla, tal y como se extrae de la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo núm. 51/2022, de 9 de junio (recurso núm. 13/2022 (LA LEY 137662/2022)).
III. La mera dilación en el cumplimiento de órdenes como falta de subordinación
Como se ha venido precisando en líneas anteriores, uno de los necesarios elementos concurrentes del tipo infractor previsto en el artículo 7.2 de la LORDFAS (LA LEY 18531/2014) se incardina, ineludiblemente, en la manifestación propiamente dicha de la insubordinación, que admite no solo la negativa al cumplimiento o el incumplimiento sin oposición expresa, sino también la mera dilación en el cumplimiento de la orden recibida.
En este sentido, resulta menester traer a colación la Sentencia del Tribunal Militar Central de 24 de abril de 2019 (recurso núm. 216/2017 (LA LEY 366273/2019)), en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se subraya:
«La acción típica de insubordinación, manifestada en este caso en la desobediencia, que consiste en una actitud de rechazo del sujeto activo a la orden recibida, que puede consistir tanto en la expresa negativa al cumplimiento de la orden como en su puro incumplimiento sin oposición expresa o incluso en la mera dilación de su cumplimiento, siempre que la misma presente entidad suficiente para integrar el tipo».
En conexión estrecha con lo anterior, la Sentencia de 5 noviembre de 1991 de la Sección 1ª de la Sala de lo Militar de nuestro Alto Tribunal dispone, en relación con el antiguo delito de desobediencia, diversas consideraciones significativas y perfectamente extensibles al tipo disciplinario aquí analizado:
«(…) la demora, salvo que sea realmente irrelevante, ya sea por ser mínima en el tiempo ya por ser inapreciable sus consecuencias, es un supuesto concreto de desobediencia, pues para que (…) exista no es necesaria una negativa expresa, sino un incumplimiento efectivo de lo ordenado, lo que se produce «de facto» desde el momento mismo en que la orden dada no se observa».
Tales manifestaciones, reproducidas también en la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1992, se contienen y desarrollan en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000 (recurso núm. 40/2000 (LA LEY 556/2001)), cuya dicción literal recuerda:
«(…) ya tenemos establecido que la demora en el cumplimiento de una orden es una forma concreta de desobediencia (…) por lo que hemos de afirmar que el posponer el cumplimiento de lo ordenado pese a la reiteración con que se emitió el mandato implica, en sí mismo, el incumplimiento que la desobediencia conlleva».
En definitiva, la manifestación de la insubordinación en su vertiente plasmada en la dilación en el cumplimiento de órdenes resulta pacíficamente admitida por la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien requiriendo una especial entidad para estimar procedente su reproche sancionador (o penal) que habrá de exigir un meticuloso examen de las circunstancias concurrentes, tales como la reiteración del requerimiento, la presencia de militares de inferior empleo, la diferenciación mayor o menor en la graduación o los perjuicios que pudieran causarse en el servicio o misión encomendada.
IV. Conclusiones
De todo lo anterior, se permiten desprender varias consideraciones:
- 1.- La LORDFAS (LA LEY 18531/2014) contempla, en su artículo 7.2, el subtipo disciplinario grave consistente en la falta de subordinación, ya fuere en su vertiente de inobservar órdenes o instrucciones de superiores en la estructura orgánica u operativa, ya fuere en su modalidad consistente en desatender requerimientos de cualquier militar sobre las normas generales de orden o comportamiento.
- 2.- La primera de dichas modalidades, cuyo bien jurídico protegido nuclearmente se identifica con la disciplina como principio rector de la institución castrense, requiere diversos requisitos, como son la condición de militar del sujeto activo del incumplimiento, la condición de superior del emisor de la orden, el dolo o la culpa, la existencia de una orden acorde a los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente exigidos, y la manifestación de la insubordinación propiamente dicha.
- 3.- En lo concerniente a la manifestación de la insubordinación, esta no ha de exteriorizarse necesariamente con la negativa expresa al cumplimiento o con el mero incumplimiento sin oposición, sino también con la dilación del cumplimiento de la orden, aunque acabe por ser cumplimentada por su destinatario.
- 4.- Sin perjuicio de lo anterior, la dilación en el cumplimiento para suponer una desobediencia merecedora de reproche sancionador (o penal) deberá contar con la entidad suficiente, y en consecuencia requerirá la escrupulosa ponderación de las circunstancias concurrentes.