- Comentario al documentoAnaliza el autor la posibilidad de aplicar la tesis del fraude de ley y el abuso de derecho de los artículos 6.4 y 7.2 del código civil con respecto a la situaciones en las que un hombre lleva a cabo una rectificación registral de cambio de sexo masculino femenino con la intención de eludir la aplicación de la legislación penal en violencia de género. Y ello, amparándose en la permisividad y flexibilidad de ese cambio registral de sexo que permite la Ley 4/2023, de 28 de febrero para que este cambio registral se produzca sin ninguna acreditación referente a lo que se denomina el «sexo sentido», o sensación y sentimiento del hombre de considerarse que es una mujer, ni exigencia de acreditar ante el registro civil mediante informes médicos oportunos, o psicológicos, la condición de mujer del peticionario del cambio de sexo.Se refleja la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la tesis del fraude y abuso derecho, así como la configuración de la prueba indiciaria en el proceso penal para entender posible aplicar esta tesis en el caso de que este cambio registral se haya realizado, precisamente, para «huir» de la aplicación de la legislación penal en violencia de género del texto penal. I. Introducción
Es necesario analizar en las presentes líneas la posibilidad de que una rectificación registral de la mención relativa al sexo en virtud de la Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023) para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI se lleve a cabo en fraude de ley para evitar la aplicación penal en materia de violencia de género.
Hay que destacar que esta Ley permite la modificación registral del sexo sin ningún requisito adicional, nada más que la petición del solicitante. Y ello, es obvio que abre la puerta a la posibilidad de una rectificación registral por una persona de sexo masculino que esté, o haya estado, en situación de pareja con una mujer, y que tras esta rectificación registral cometa uno de los delitos contemplados en el código penal como de violencia de género.
Este hecho determina que, dado que la violencia de género se entiende cometida tanto si el delito se comete contra la pareja actual, como con la que haya sido pareja del autor, abre la posibilidad de entender, o plantearnos, en qué medida puede incidir en un hecho contemplado en el código penal como de violencia de género, y existiendo una relación entre autor y víctima de la recogidas, por ejemplo, en el artículo 153 del código penal (LA LEY 3996/1995), pero al momento de los hechos concurra que el autor haya realizado anteriormente a la comisión del delito una rectificación registral pasando a ser mujer por la inscripción en el registro civil del citado cambio. Las preguntas que podemos hacernos son varias, a saber:
- 1.- ¿Tiene efectos constitutivos la rectificación registral de sexo que haga inaplicable directamente la legislación penal en violencia de género si cuando quien antes era hombre y ahora es mujer agrede después de la inscripción registral un delito de los considerados de género contra quien fue su pareja, ex pareja o su pareja mujer actual?
- 2.- ¿Tiene, en consecuencia, eficacia esta rectificación registral de sexo en el autor antes del ilícito penal en base a la relación existente entre autor y víctima cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor?
Las preguntas que nos planteamos son importantes, ya que la cuestión que se está planteando en algunos casos es si esta modificación registral del sexo anterior a los hechos determinaría la imposibilidad de considerar los mismos como de violencia de género, o cabría permitir la posibilidad de incluir la prueba, aunque sea indiciaria, en el procedimiento penal sobre la posible utilización del cambio o rectificación registral con fraude de ley, o abuso de derecho, precisamente, para impedir, o evitar, la aplicación de la legislación sobre violencia de género al autor del ilícito penal, entendiendo esta circunstancia como un aprovechamiento de la citada Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023), para perpetrar el delito, excluyendo la agravación punitiva si el hecho se considerara como de violencia de género, pero se alegara por el autor que el cambio de sexo por el autor pasando de hombre a mujer impediría aplicar a los hechos la consideración como delito de violencia de género, excluyendo los tipos penales que se incluyen en este campo o la agravación de género del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) si el delito cometido no lleva ínsita ya la consideración como de violencia de género.
La cuestión central del tema que afrontamos se ubica en si cabe aplicar el fraude de ley o abuso de derecho del art. 7.2 CC (LA LEY 1/1889) en los casos en los que se haya buscado de propósito para delinquir y evitar la aplicación de la legislación penal de género este cambio registral en el sexo del autor.
II. Los requisitos para la obtención del cambio de sexo registral
La Ley 4/2023 de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023) recoge en el art. 43 la legitimación para pedir el cambio registral de sexo señalando que:
1. Toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo.
Nada más que con una solicitud sin aportación de documentación adicional alguna, ni declaración jurada o documento complementario que acredite las razones de la petición de la rectificación registral del sexo, se tiene ya la legitimación para iniciar el trámite.
Así, señalan GUADALUPE FORÉS Y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1) que «con anterioridad a la nueva Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023), la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (LA LEY 2202/2007) , atribuía el Encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante la facultad de autorizar en expediente la rectificación de la mención registral del sexo inscrito por el acorde con la identidad de género (artículos 2 y 3 de la citada Ley), siempre que le hubiera sido diagnosticada disforia de género y hubiera seguido tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado (artículo 4); así como también el cambio de nombre propio a fin de que no resultara discordante con el sexo registral (artículo 1).»
Con ello, el cambio es relevante, ya que la reforma no exige más requisitos o condicionantes que la mera solicitud, y en cuanto al procedimiento, el art. 44 de la Ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023) señala que:
3. El ejercicio del derecho a la rectificación registral de la mención relativa al sexoen ningún caso podrá estar condicionado a la previa exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, ni a la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole.
4. Recibida la solicitud se citará a la persona legitimada para que comparezca, asistida por sus representantes legales en el supuesto del artículo 43.2 de esta ley. En dicha comparecencia, la persona encargada del Registro Civil recogerá su manifestación de disconformidad con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento y su solicitud de que, en consecuencia, se proceda a la correspondiente rectificación.
Así, no se puede exigir ningún tipo de informe que justifique o avale las razones personales médicas que amparen que el solicitante se sienta mujer y que solicita la rectificación registral de sexo para adecuar lo que consta en el registro con lo que se siente por el solicitante. Ninguna prueba se puede exigir de «justificación». Solo la mera solicitud.
Y cuando se le cita al interesado lo único que se le exige es la manifestación de la disconformidad con el sexo que consta en el registro y por el que se insta su rectificación. Con ello, solo se exige una mera solicitud sin prueba alguna acerca de las razones de esta petición que podrían estar amparadas en un fraude de ley o abuso de derecho ex art. 7.2 CC (LA LEY 1/1889), dado que con este cambio se sexo podría «huir» de la aplicación de la legislación penal en materia de violencia de género, y que si cometiera un ilícito penal contra una mujer que haya sido su pareja, o lo sea en el momento de la rectificación registral, o inicie una relación con otra mujer ocultándole a ella que es mujer a efectos registrales, podría reclamar que la competencia del caso no la asumiera un juzgado de violencia sobre la mujer, y que no se le apliquen los preceptos del Código Penal relativos a la violencia de género.
Y es que en el procedimiento subsiguiente que fija el art. 44 de la Ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023) tan solo se fija en los n.o 7, 8 y 9 que:
7. Tras la información facilitada por la persona encargada del Registro Civil, la persona legitimada suscribirá, de estar conforme, la comparecencia inicial reiterando su petición de rectificación registral del sexo mencionado en su inscripción de nacimiento.
8. En el plazo máximo de tres meses desde la comparecencia inicial reiterando la solicitud de rectificación inicial, la persona encargada del Registro Civil deberá citar a la persona legitimada para que comparezca de nuevo y ratifique su solicitud, aseverando la persistencia de su decisión.
9. Reiterada y ratificada nuevamente la solicitud, la persona encargada del Registro Civil, previa comprobación de la documentación obrante en el expediente, dictará resolución sobre la rectificación registral solicitada dentro del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de la segunda comparecencia.
Esto es, ninguna exigencia de acreditación de las razones que han determinado la solicitud de rectificación registral de sexo.
Inciden, por ello, GUADALUPE FORÉS Y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1) en que «bajo la vigencia de la Ley 3/2007 (LA LEY 2202/2007) se hacía preciso acreditar en dicho expediente, a través de la oportuna prueba documental, los siguientes dos requisitos o presupuestos: la disforia de género o discordancia entre el sexo inscrito y el correspondiente con la verdadera identidad de género del interesado, causa esta que se consideraba justa de su pretensión, así como el seguimiento de tratamiento médico (de hormonación) durante, al menos, dos años. Conseguido lo cual, procedía autorizar el cambio registral de sexo.»
El cambio de sexo opera para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral
Con ello, el cambio de sexo opera para aquellas situaciones generadas a partir de que se haga efectivo el cambio registral, pero no respecto de las situaciones jurídicas anteriores a la rectificación registral, con lo que no cabría apelar el autor de un delito de los considerados como de violencia de género a que si el delito de estas características se cometió antes de la rectificación registral por cambio de sexo a que no se aplicara la legislación penal de violencia de género a este caso al ser varón al momento de la comisión del delito.
Sin embargo, la cuestión que nos planteamos es la relativa a si, producida esa rectificación registral de forma fraudulenta, es decir, no porque se sienta mujer el interesado, sino con el objetivo de que si comete un delito contra una víctima que reúna las condiciones personales entre autor y ésta fijadas en los tipos penales de violencia de género, podría entenderse aplicable la tesis del fraude de ley y abuso de derecho del art. 7.2 CC para postular la acusación aplicar la legislación en materia de violencia de género por supone la solicitud de rectificación registral un fraude para ese fin.
Sobre este tema, o en paralelo a ello, aunque no en un caso idéntico al aquí planteado, traemos a colación el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, 892/2023 de 11 Dic. 2023, Rec. 908/2023 (LA LEY 394484/2023) donde se trató de un caso en el que el fallecido, siendo hombre, se sentía mujer, pero no hubo un cambio registral formal de sexo atribuyéndose la competencia al juzgado de instrucción y no al de violencia sobre la mujer por no dar relevancia al denominado como «sexo sentido»; es decir, que el hecho de «sentirse mujer» un hombre no atribuye la competencia al juzgado especializado en delitos sobre la mujer si le agrede su pareja masculina, al no haber existido rectificación registral previa del hombre que se siente mujer. En este caso no hay fraude, ya que el hombre que se siente mujer no realizó el cambio registral, pero no puede atribuirse la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer si registralmente existe agresión de hombre sobre hombre, ya que el «sexo sentido» no atribuye la competencia al juzgado especializado.
Se recoge en el auto que «A partir de este concepto del sexo sentido, vinculado no sólo a las personas transexuales pero sobre todo en su caso, surge la cuestión de si las personas de sexo biológico masculino que se sienten mujeres pueden ser sujeto pasivo del delito conforme a las normas penales que combaten la lacra de la violencia de género. Esta es la cuestión que se suscita en el recurso frente a la tesis de la instructora, que ha hecho suya la posición del Ministerio Fiscal.
La cuestión no puede resolverse sólo con las normas penales o con la norma competencial transcrita. Los preceptos penales se refieren a la esposa o a la mujer y no se han incluido de forma expresa a las personas trans que han adoptado la condición de mujer.
…la lectura del artículo 46, en sus tres primeros apartados, nos lleva a otra respuesta.
Dice la norma: "1. La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil.
2. La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.
3. La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género".
La atribución a la rectificación de la mención de sexo de un carácter constitutivo se erige en un primer obstáculo. Si el legislador hubiese otorgado carácter declarativo, también se favorecería una interpretación por la que el sexo sentido justificase la competencia de los referidos juzgados especializados. Pero no ha sido así y, además, el apartado 2 subraya que es a partir de la rectificación cuando se pueden ejercer los derechos inherentes a la nueva condición. No hay duda así de ese carácter constitutivo.
Finalmente, resulta decisivo el apartado 3. De la norma se infiere sin esfuerzo que sólo desde la rectificación se aplica o deja de aplicarse el régimen de protección frente a la violencia de género y, en su consecuencia, la asunción o no de la competencia por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.»
Incide el auto en la cuestión que es objeto del debate que ahora suscitamos, al referirse a que: Inferimos que el legislador ha actuado con prudencia para evitar el fraude de ley que se podría generar a partir de cambios de sexo para evitar la aplicación de la norma penal u otros fines contarios a las normas.
Con ello, la rectificación registral es necesaria para que el hombre que se siente mujer haga el cambio registral y que si es agredido por su pareja hombre el hecho sea competencia del juzgado de violencia sobre la mujer, al ser la inscripción registral constitutiva, pero no siempre que se produzca la rectificación registral de cambio de sexo masculino a femenino se entenderá que el dato de la rectificación registral es constitutivo a los efectos de que, entonces, deje de aplicarse la violencia de género si el autor de un delito de agresión a su pareja o ex pareja ha pasado de ser hombre a mujer registralmente si se puede entender y deducir de la prueba practicada, y entre ella la indiciaria, que el cambio de sexo se ha llevado a cabo con fraude de ley o abuso de derecho, precisamente, para evitar la aplicación de la legislación penal en violencia de género.
III. La perspectiva del fraude de ley o abuso de derecho del art. 6.4 y 7.2 CC en la utilización de la Ley 4/2023, de 28 de febrero para «escapar» el autor de la legislación penal de violencia de género si comete un delito de estas características
Recoge el art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) que Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir
Señala, además, el art. 7.2 CC (LA LEY 1/1889) que La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso
Apuntan GUADALUPE FORÉS Y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1) sobre este tema acerca de considerar la aplicación del fraude de ley en estos casos de pedir la rectificación registral de sexo para fines ajenos a la propia consideración de sentirse mujer el peticionario que «La Instrucción de 26 de mayo de 2023 (LA LEY 8997/2023) de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo regulada en la Ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023), vino a concretar el control del fraude de ley y/o abuso de derecho que se prevé en la Directriz Tercera de la referida Instrucción.» Y ello, sobre la necesidad de controlar el posible fraude de ley en la tramitación de las solicitudes que se presenten por quienes pretendan beneficiarse de ese cambio de sexo sin sentirse mujer en realidad.
Además, respecto a estas peticiones con fraude de ley añaden estos autores que: «… Algunos, porque creían que así podían eximirse de responsabilidad penal por posibles delitos de violencia de género y obtener el archivo de las causas penales que pudieran tener abiertas, o incluso librarse de alguna condena ya firme. Cierto es que el artículo 46 de la Ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023) prevé expresamente que "La rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán el régimen jurídico que, con anterioridad a la inscripción del cambio registral, fuera aplicable a la persona a los efectos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género", y que esta previsión impediría a cualquier investigado o condenado por violencia de género beneficiarse de la rectificación registral de su sexo.
Sin embargo, la desinformación generalizada y aquellas erróneas creencias que, desgraciadamente, se expanden con mucha facilidad entre la opinión pública han venido sin duda a fundamentar gran parte de estas solicitudes de rectificación registral. Y ello sin olvidar y dejar de reconocer las dificultades que la aplicación de esta previsión legal habría de plantear en el caso no ya de actuaciones o investigaciones en curso, o condenas ya dictadas, al momento de la rectificación, lo cual es fácil de controlar y verificar, sino, más concretamente, de investigaciones penales por estos mismos delitos con ocasión de actos cometidos con posterioridad, una vez obtenida la rectificación registral, esto es, apareciendo ya como mujer, registralmente, la persona que los acomete.»
En efecto, porque el problema no viene respecto de los hechos anteriores al cambio registral de sexo que quedan excluidos de cualquier beneficio penal que se pretenda de excluir los tipos penales de violencia de género, sino, como ahora estamos planteando, respecto de los hechos posteriores a la rectificación registral.
Es importante tener en cuenta, a los efectos de poder aplicar el fraude de ley en estos casos la referencia al indicio de que el interesado no se quiera cambiar el nombre, ya que existe y es admisible la voluntad de conservar el nombre. Y, así, el artículo 44.4, párrafo 2º, de la Ley Trans 4/2023 (LA LEY 2336/2023), establece que «En la comparecencia se deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo cuando la persona quiera conservar el que ostente y ello sea conforme a los principios de libre elección del nombre propio previstos en la normativa reguladora del Registro Civil».
Sobre el reconocimiento del fraude de ley y el abuso de derecho a situaciones fácticas cuando se pretenda utilizar la norma jurídica para evitar la que correspondería al aplicar la que proceda al caso concreto el Tribunal Supremo tiene una sólida jurisprudencia en la que podemos destacar que:
1. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1169/2000 de 21 Dic. 2000, Rec. 3293/1995
«El fraude de Ley y el abuso del derecho, son dos instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho civil son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimadas literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia (2 May. 1984).
Al amparo del art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889) en el fraude de Ley deben entenderse comprendidos aquellos actos en que al amparo de una norma de cobertura se encubre o pretende encubrir una causa distinta y no siempre legalmente admitida, en beneficio de su realizador y acaso con perjuicio de tercero, siendo sus requisitos:
- a) que el acto en cuestión sea contrario al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan en consecuencia su violación efectiva;
- b) que la norma en que el acto pretende apoyarse no vaya dirigida expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido acto un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigidos a perjudicar a otro.
… Sobre el abuso de derecho, «... la doctrina jurisprudencial inicia su evolución a partir de la conocida S 14 Feb. 1994, en la que se establecen unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma:
"a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal;
b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y
c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)".
Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina científica critica el margen de inseguridad, que el indispensable arbitrio judicial puede producir al fijar los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin, pero conviene puntualizar que el examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y del fin, está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado, y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, o dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica...» (S 25 Sep. 1996, entre otras).
2. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 526/2002 de 28 May. 2002, Rec. 3846/1996
«Es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan (SS 26 Abr. 1976 y 14 Jul. 1992), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 May. 1998.»
3. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 531/2021 de 14 Jul. 2021, Rec. 3682/2018
«Por Ley 3/1973, de 17 de marzo (LA LEY 371/1973), de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, se autorizó al gobierno para que, a propuesta del Ministro de Justicia, modificase dicho título con sujeción a lo que se establecía en los artículos siguientes. Pues bien, en su artículo segundo, base tercera, apartado uno, se dispuso que "[...] se configurará la exigencia de la buena fe como requisito de los actos jurídicos y la sanción de los ejecutados en fraude de la Ley o que impliquen manifiesto abuso o ejercicio antisocial del derecho".
Con posterioridad, en virtud de la autorización conferida, se dictó el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (LA LEY 853/1974), por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil. En su preámbulo, se hizo referencia expresa a que, junto a la prohibición del fraude y del abuso, se proclama el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, con respecto a la cual se señala: "Existen indiscutibles concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración, como módulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena fe, no obstante las más amplias manifestaciones de ésta. Sin pretender una alteración del juego concreto de la buena fe en cada una de las instituciones jurídicas, ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de las más fecundas vías de irrupción del contenido ético-social en el orden jurídico".
La consagración de este principio, en el título preliminar del Código Civil, concretamente en su art. 7, junto con la proclamación de que la ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo, determina que adquieran un efecto dinamizador sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto. Constituye una manifestación normativa de protección general contra la mala fe, que se entroncaba históricamente con la llamada exceptio doli, propia del derecho romano, concebida como mecanismo de defensa contra la actio ejercitada dolosamente.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de supuestos típicos, que encierran un desleal ejercicio de los derechos subjetivos, al margen de los postulados de la buena fe, en tanto en cuanto la misma veda ir en contra de los actos propios ( sentencias 320/2020, de 18 de junio; 63/2021, de 9 de febrero (LA LEY 63525/2021) o 386/2021, de 7 de junio, entre otras muchas), es incompatible con el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre, entre otras), es contraria a abusar de la nulidad por motivos formales, cuando se cumple o se acepta conscientemente el negocio jurídico que adolece de un defecto de tal clase ( sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 23 de mayo de 1987), o exige la observancia de la regla tu quoque, según la cual no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció o no cabe imputar a otro una conducta en la que la propia parte ha incurrido ( sentencias 104/1995, de 17 febrero; 489/2010, de 15 de julio o 120/2020, de 20 de febrero), entre otras manifestaciones al respecto.
Nuestro Tribunal Constitucional, ya en las primeras sentencias, como las que llevan número 120/1983, de 15 de diciembre o 6/1988, de 21 de enero, ha reconocido la virtualidad de dicho principio en el ejercicio de los derechos fundamentales. Así, en el fundamento de derecho 2 de la primera de las precitadas resoluciones, reconoció la vigencia de "[...] lo previsto en el artículo 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en orden al ejercicio de todos los derechos —de los constitucionales también— conforme a las exigencias de la buena fe"; y, en el fundamento jurídico 7, de la segunda de las precitadas sentencias, se declaró que "[...] el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno".
Igualmente, la vigencia de dicho principio se reconoció en las sentencias del referido tribunal 106/1996, de 12 de junio; 1/1998, de 12 de enero; 90/1999, de 26 de mayo; 241/1999, de 20 de diciembre; 20/2002, de 28 de enero, aunque se trate de un límite débil frente al que caracteriza la intersección del derecho fundamental con otros principios y derechos subjetivos consagrados por la Constitución ( SSTC 241/1999, de 20 de diciembre (LA LEY 2503/2000) y 56/2008, de 14 de abril (LA LEY 20897/2008)), también STC 172/2020, de 19 de noviembre (LA LEY 174332/2020) (FJ 6).
Las SSTC 108/1985, de 8 de octubre (LA LEY 1120/1985); 198/1987, de 14 de diciembre (LA LEY 98166-NS/0000) o más recientemente 60/2017, de 22 de mayo y 165/2020, de 16 de noviembre, entre otras, reconocen que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) se debe ejercitar también con sujeción al principio de la buena fe.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de la misma manera valora que, en el ejercicio de los derechos fundamentales, se haya actuado con sujeción a las exigencias de tal principio ( SSTEDH de 21 de enero de 1999, caso Fressoz y Roire c. Francia, § 54; de 20 de mayo de 1999, caso Bladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, § 68; de 10 de diciembre de 2007, caso Stoll c. Suiza, § 141; de 8 de enero de 2008, caso Saygili y otros c. Turquía, § 38, o de 29 de julio de 2008, caso Flux c. Moldavia, § 29).
Por otra parte, las maquinaciones fraudulentas constituyen supuestos de revisión de sentencias firmes ( art. 510.4 LEC (LA LEY 58/2000)). El art. 147 de la LEC (LA LEY 58/2000) proclama que "[...] los intervinientes deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe"; y, por su parte, el art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) señala, en su apartado primero, que "[...] en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe" y, en su número segundo, que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal"; preceptos que constituyen nuevas manifestaciones normativas de la exigibilidad del ejercicio de los derechos conforme a tan fundamental principio.
En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir abusar del derecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechos subjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas.»
Apoya también CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA (2) la vía de aplicar el carácter fraudulento en estos casos señalando que «Siempre cabrá perseguir aquellos actos —que lo son— fraudulentos, por tratarse de lo que —precisamente— se denomina en Derecho un acto en fraude de ley, donde una ley es violada, incumplida, bajo el amparo de otra ley que le da apariencia de cobertura legal; como dice, de nuevo, nuestro Código Civil (ahora en su art. 6.4): "Los actos realizados al amparo del texto de una norma —en nuestro caso, bajo el cobijo de la Ley trans (LA LEY 2336/2023)— que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él —como, en nuestro caso, sería la Ley de violencia de género, y tantas otras posibles—, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir", o sea, la de la Ley de violencia de género o la de cualquier otra que haya sido defraudada so pretexto de ampararse en la Ley trans (LA LEY 2336/2023).»
En consecuencia, debe entenderse ejercitado contra la buena fe determinante del abuso del derecho y fraude de ley realizar una rectificación registral en el registro civil cambiando el sexo masculino por femenino para que cuando realice una agresión contra su pareja actual, ex pareja, o pareja de futuro femenina no se le aplique la legislación penal de violencia de género por su condición registral de mujer, dado que esta rectificación se ha realizado dolosamente para evitar, precisamente, la aplicación de esta legislación aplicable a hechos de violencia de género.
IV. La prueba indiciaria para aplicar el abuso de derecho y el fraude de ley al cambio de rectificación registral de sexo de forma fraudulenta para evitar la aplicación de la legislación penal en violencia de género
La jurisprudencia ha exigido como requisitos para apreciar la concurrencia de la prueba indiciaria y se pueda entender enervada la presunción de inocencia los siguientes: (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 (LA LEY 122269/2022), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 (LA LEY 100524/2021), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 (LA LEY 92522/2009), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 (LA LEY 250133/2017)., entre otras).
- 1.- Se contó con indicios probados y no con meras «probabilidades
- 2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.
- 3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que «están convencidos» de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios «que explican con detalle» es lo que les lleva a esa convicción.
- 4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su «relevancia probatoria».
- 5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.
- 6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.
- 7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.
- 8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.
- 9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
- 10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.
- 11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia
- 12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción
- 13.- Existe una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.
Por ello, es clave que en los casos que estamos analizando se pongan «encima de la mesa» estos indicios plurales que lleven a la convicción del juez o tribunal de que el cambio de rectificación registral de sexo masculino a femenino lo fue para «huir» de la legislación penal en materia de violencia de género.
Con ello, podríamos citar los siguientes indicios plurales a tener en cuenta en estos casos para aplicar el fraude de ley:
- 1.- Que el interesado, cuando lleve a cabo el cambio de rectificación registral de sexo masculino a femenino, quiera mantener el nombre masculino y no se cambie por uno femenino.
- 2.- Que mantenga el aspecto externo masculino y no exista síntoma alguno de que exista el deseo o necesidad, así como el sentimiento, de querer ser mujer o así lo sienta.
- 3.- Que no haya aportado informe alguno acerca de las razones psicológicas y personales que le llevan a solicitar el cambio de sexo de masculino a femenino.
- 4.- Ningún informe médico que ampare el cambio de sexo.
- 5.- Que existan antecedentes previos de agresiones a sus parejas o ex parejas o a una mujer por el hecho de ser mujer.
- 6.- Que con posterioridad al cambio de sexo cometa un delito de los considerados como de violencia de género contra su pareja o ex pareja mujer, o se le pueda aplicar la agravante de género del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
Por ello, señalan GUADALUPE FORÉS Y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1) que «la declaración del interesado que acude al Registro Civil para solicitar la rectificación registral de su sexo por el de mujer, manifestando ser su deseo conservar su nombre de origen, de índole claramente masculino, constituye el primer indicio de su intención subrepticia y ánimo espurio en la aplicación de la nueva ley, y de su voluntad de alcanzar una finalidad distinta a la prevista en la misma, encuadrable en el fraude de ley y/o abuso de derecho.
Porque, además, se da la circunstancia de que esta voluntad de conservar el nombre masculino de nacimiento concurre siempre con el resto o la mayor parte del resto de indicios de fraude que se han descrito más arriba. Por lo que el intento de fraude no puede ser más evidente.»
Y respecto a la conservación del nombre como indicio del fraude de ley de los arts. 6.4 (LA LEY 1/1889) y 7.2 CC (LA LEY 1/1889) señalan estos autores que «el interesado está incumpliendo la previsión del artículo 44.4.2º de la nueva Ley 4/2023 (LA LEY 2336/2023), la cual le impone el deber de elegir un nuevo nombre conforme a la normativa de Registro Civil; y, claro está, no cumple dicho deber porque no hace esa elección sino que se limita a solicitar la conservación de un nombre que, por lo dicho, no es acorde a la normativa registral.»
También alude a la consideración de fraude de ley en el caso que ahora explicamos RAMOS HERNÁNDEZ (3) , al señalar que: «Se critique la posibilidad de que el maltratador realice la modificación registral justo antes de la agresión para así burlar el art. 46.3. En este sentido es importante reseñar que ya el art. 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece la posibilidad del fraude de ley.»
V. Conclusiones
Por todo ello, se puede fijar el siguiente decálogo de conclusiones acerca del tema analizado, sobre si puede aplicarse la legislación penal de violencia de género a autores varones que, tras la rectificación registral de cambio de sexo, pasando a ser mujer, pero solo registralmente, y con la intención de obtener beneficios penales y civiles de ese cambio de sexo las siguientes:
- 1.- Es posible aplicar la tesis del fraude de ley y abuso de derecho de los arts. 6.4 y 7.2 CC para quienes acudan a la rectificación registral del cambio de sexo masculino al femenino quienes lo hagan con el objetivo de que si cometen un delito contra su pareja o ex pareja no se les aplique la legislación penal de género, por lo que en base a estas tesis podría aplicarse como delito de violencia de género mediante la referencia a la prueba indiciaria que permite al juez o tribunal penal concluir que el cambio de sexo de hombre a mujer se llevó a cabo para «huir» de la legislación penal de género.
- 2.- La Ley 4/2023 de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023) no puede servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia y en estos casos a la normativa de violencia de género mediante un mero cambio documental reflejando la condición registral de mujer por la de hombre sin pruebas adicionales que acrediten que se siente, en realidad, una mujer el autor del delito.
- 3.- La búsqueda de un beneficio penal no puede validar un cambio de sexo documentado cuando se ha realizado esa rectificación registral con claro fin de evitar la aplicación de la legislación penal por hecho posterior a esa modificación registral.
- 4.- Se actúa con fraude de ley cuando al amparo de una norma de cobertura, como es la Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023), se encubre o pretende encubrir una causa distinta y no siempre legalmente admitida, como es la exclusión de la legislación penal de género en beneficio de su realizador y acaso con perjuicio de tercero, que es la víctima del delito.
- 5.- Abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. Y el fin de la Ley 4/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2336/2023) no está para «escapar» de la legislación penal en materia de violencia de género cuando se comete, tras la rectificación registral, un delito que podría calificarse como de violencia de género.
- 6.- Cabe que el juez o tribunal acuda a la prueba indiciaria para concluir que, de las pruebas practicadas en el juicio oral, pueda llegarse a la convicción de que el cambio registral sobre el sexo para pasar a ser femenino se hizo para cometer un delito de estas características y que no se aplique la legislación penal en esta materia sancionadora de los hechos entendidos como de «violencia de género» por las relaciones personales entre el sujeto activo del delito (hombre) y el pasivo (mujer) cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
- 7.- De ser así la conclusión del juez o tribunal se podrá aplicar la tesis del fraude de ley y abuso de derecho para entender concurrente los tipos penales de género o la agravación del art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995) pese a la condición registral de mujer del autor al considerarse conseguida en fraude de ley o abuso de derecho.
- 8.- Debe entenderse ejercitado contra la buena fe determinante del abuso del derecho y fraude de ley realizar una rectificación registral en el registro civil cambiando el sexo masculino por femenino para que cuando realice una agresión contra su pareja actual, ex pareja, o pareja de futuro femenina no se le aplique la legislación penal de violencia de género por su condición registral de mujer, dado que esta rectificación se ha realizado dolosamente para evitar, precisamente, la aplicación de esta legislación aplicable a hechos de violencia de género.
- 9.- La rectificación registral es necesaria para que el hombre que se siente mujer haga el cambio registral y que si es agredido por su pareja hombre el hecho sea competencia del juzgado de violencia sobre la mujer al ser la inscripción registral constitutiva, pero no siempre que se produzca la rectificación registral de cambio de sexo masculino a femenino se entenderá que el dato de la rectificación registral es constitutivo a los efectos de que, entonces, deje de aplicarse la violencia de género si el autor de un delito de agresión a su pareja o ex pareja ha pasado de ser hombre a mujer registralmente si se puede entender y deducir de la prueba practicada, y entre ella la indiciaria, que el cambio de sexo se ha llevado a cabo con fraude de ley o abuso de derecho, precisamente, para evitar la aplicación de la legislación penal en violencia de género.
- 10.- Es prueba indiciaria relevante para aplicar el fraude de ley o abuso de derecho que determine la aplicación de la legislación penal de violencia de género que existan por el autor que realizó el cambio registral de sexo, antecedentes previos de agresiones a sus parejas o ex parejas o a una mujer por el hecho de ser mujer y que con posterioridad al cambio de sexo cometa un delito de los considerados como de violencia de género contra su pareja o ex pareja mujer, o se le pueda aplicar la agravante de género del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)