Lamentamos tener que afirmar que la sentencia que comentamos relativa al valor de la vida, a la que hasta hace poco consideramos como derecho ontológico y fundamental; el Tribunal ha dado muerte con ella. Nuestra plena convicción es su regresividad que supone un cambio antropológico de carácter ideológico, injusto pero reversible, pese a que ello no suceda en el corto plazo cuando el líder del PP Sr. Feijoo ya la calificó como adecuada y conforme con el sistema de plazos (2) , «el aborto es un derecho que tiene la mujer dentro de la Ley». Estados Unidos ha tenido que esperar casi cincuenta años para revertir esta situación que en España gozaría de unas fundamentaciones constitucionales, jurídicas y científicas muchas más sólidas que las de esta inadmisible sentencia generadora de un auténtico antiderecho.
I. Introducción
La primera observación, no menor, es el desmesurado tiempo que se ha tomado el Tribunal Constitucional —casi trece años— en resolver el recurso de inconstitucionalidad formulado por 71 diputados, entonces pertenecientes al Grupo Parlamentario Popular, entre los que me encontraba como firmante. Aún hoy, ya resuelto, ha incurrido durante más de una década en una clara omisión de la tutela judicial efectiva; máxime cuando en el auto de admisión del recurso el Tribunal reconoció el carácter prioritario de este procedimiento.
Y lo más grave, la no resolución del recurso contiene una acción de pedagogía negativa ante la sociedad, especialmente ante la juventud, que se ha acostumbrado a ver el aborto como algo normal; lo que significa la consolidación fáctica y la aceptación social de la ley que permite privar de la vida al hijo en el seno materno hasta las catorce semanas de gestación sin precisar, para ello, de causa o motivo de tipo alguno. Además, servirá al Tribunal para reforzar su visión de una interpretación «evolutiva» y adecuada a la realidad social del momento actual.
La segunda cuestión de importancia, antes de entrar plenamente en el fondo, se trata de la composición de los miembros del Tribunal ante la manifiesta carencia de imparcialidad de una parte esencial de los mismos. El presidente del Tribunal Cándido Conde Pumpido siendo miembro de la fiscalía emitió informe favorable al proyecto que desembocó en la recurrida Ley 2/2010, pese al criterio discrepante de la mayoría del Consejo Fiscal; el Sr. Juan Carlos Campos conoció del proyecto de ley en su condición de Secretario de Estado de Justicia y las vocales Sras. D.ª Inmaculada Montalbán y D.ª Concepción Espejel por ser miembros del Consejo General del Poder Judicial que conoció del asunto; por cierto a esta última vocal se le negó su petición expresa de apartarse del recurso por la imagen de falta de independencia e imparcialidad exigibles como bien expone la magistrada (3) en el primer motivo de su voto particular de oposición a la sentencia; voto que hay que agradecer en su coherencia jurídica, defensa del supremo derecho a la vida —sin el cual ningún otro hay— e incluso, vistos los tiempos que corren, pleno de valentía. Por supuesto nos adherimos plenamente a sus razonamientos jurídicos en este punto así como en el conjunto de su posición contraria a la sentencia, a favor de la vida humana que, sinceramente, agradecemos.
Veremos que recorrido jurídico acaba teniendo este segundo aspecto, sobre los miembros del TC, si acaba siendo objeto de demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o ante los órganos internacionales que se puedan considerar competentes a tal fin sobre la debida neutralidad y, como mínimo, apariencia de independencia exigible a los mismos.
II. Algunas cuestiones más relevantes de la sentencia
Hechas estas primeras consideraciones nos centramos ya en los factores más relevantes, en la fundamentación de la sentencia que comienza, en su Fundamento Jurídico 1- A, recogiendo la posición del abogado del estado consistente en la petición de desestimación del recurso de inconstitucionalidad manifestando: «del contenido de la sentencia 53/1985 no se deriva pronunciamiento alguno sobre la constitucionalidad o no de uno u otro sistema legal de aborto (supuestos/plazos) y aquella doctrina ha de trasladarse al presente caso con la debida perspectiva, sin perder de vista la necesaria adaptación de la legislación a la "evolución" de la sociedad española y del derecho comparado.»
En el Fundamento Jurídico 2-B a) el Tribunal afirma que «La Constitución es un árbol vivo —recogiendo la expresión de una sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 2004— que a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad…»
Continúa: «Este Tribunal ha tomado particularmente en consideración la necesidad de mantener una conexión entrelos juicios de constitucionalidad que viene llamado a realizar y la realidad social sobre la que habrán de incidir tales juicios…»
«También el TEDH adopta un enfoque dinámico y evolutivo como forma de interpretar el Convenio Europeo (4) para lograr que sus derechos sean prácticos y efectivos.» «Poniendo el acento en el consenso como justificación de una interpretación dinámica del Convenio.»
Ya en el FJ 2-C b) el Tribunal afirma que el «Objetivo de la Ley 2/2010 es regular el aborto como derecho de la mujer» para, acto seguido, FJ 2-C c), iv, añadir: «Desde la sentencia TC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000) los consensos en relación al aborto han experimentado una profunda evolución hasta su regulación como derecho de las mujeres.»
En el FJ 2-C d) añade: «Tensión interpretativa de la Constitución: por una parte el respeto a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada (artº 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) junto al derecho a la integridad física y moral (artº 15 CE (LA LEY 2500/1978)) contra el deber del estado de tutelar la vida prenatal como bien jurídico constitucionalmente protegido.»
Fundamento Jurídico 3 «Ningún derecho tiene carácter absoluto»
En cuanto a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad (artº 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) afirma el «Derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de "ser racional, igual y libre" capaz de determinar su conducta…esto es capacidad de autodeterminación y responsable de su propia vida.»
En el FJ 3-B se refiere al derecho fundamental a la integridad física y moral y el FJ 3-C lo hace en relación a «La vida prenatal como bien constitucionalmente protegido y límite a los derechos de la mujer vinculados con el aborto.»
«Ahora bien este Tribunal también ha afirmado de forma inequívoca que la titularidad del derecho a la vida proclamada por el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)corresponde exclusivamentea quienes han nacidoy cuentan por el hecho de haber nacido (del nacimiento), con personalidad jurídica plena, sin que quepa extender esta titularidad a quienes han sido concebidos pero todavía no han nacido.»
«Quien no es persona no puede, no es, titular de derechos, ni por ende, de derechos fundamentales.»
«No nos encontramos —vida prenatal— ante un derecho fundamental sino ante un bien jurídico protegido.»
En este contexto el Tribunal recurre a instrumentos internacionales donde el elemento definitorio del titular del derecho es la persona. Así en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), el artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), y el artículo 2 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Persona. Más adelante expresaremos nuestra valoración crítica a esta fundamentación de la sentencia.
FJ 4 «Examen del sistema de plazos en su conjunto»
1.- Según el TC «En las primeras catorce semanas la decisión de la mujer debe ser libre de toda intromisión ajena informada y consciente.»
La tutela de la vida prenatal —durante ese período— se articula a través de un sistema preventivo general, planificación familiar, fomento sexualidad libre y responsable al objeto de evitar embarazos no deseados.
2.- Entre las semanas 14 y 22 Se puede abortar en los casos de grave riesgo de vida en la gestación y/o anomalías fetales graves cuyo incumplimiento sanciona el artículo 145 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con penas de prisión de 1 a 3 años a quien provoca el aborto con el consentimiento de la mujer. La sanción de la mujer es entre 6 y 24 meses de multa.
3.- A partir de la semana 22 el TC manifiesta que hay una modificación sustancial en el estatus jurídico de la vida en potencia constituyendo los supuestos legales del aborto las anomalías fetales incompatibles con la vida y/o la enfermedad grave e incurable. Su incumplimiento conlleva la misma sanción que en el supuesto anterior.
Finaliza el TC afirmando que «El modelo de plazos es un sistema de tutela gradual».
Por concluir este apartado no podemos obviar el voto particular, pero concurrente con la sentencia, de la magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón cuya radical posición feminista le lleva a afirmar: «la explicación de por qué la jurisdicción constitucional está legitimada para responder con carácter amplio los recursos planteados contra leyes cuya vigencia ha desaparecido en parte por la modificación legislativa sobrevenida; por qué está legitimada para construir contenidos constitucionales sin que ello suponga usurpar las funciones del legislador o del constituyente; y por qué no está vinculada en un sistema de jurisdicción concentrada como el nuestro, a sus precedentes jurisprudenciales (5) .»
Una clave en su posición, que subyace en el pensamiento de la mayoría de los magistrados, se encuentra en la siguiente afirmación: «Pero mi planteamiento da un paso más, porque entiendo que no hay derechos constitucionales en conflicto, en la medida en que el embrión y el feto son parte del cuerpo de la mujer…» (6)
A efectos de nuestro análisis crítico de la sentencia creo que estas motivaciones del Tribunal pueden resumirse en las siguientes consideraciones y fundamentaciones:
- — Interpretación evolutiva
- — El aborto derecho de la mujer (Tensión interpretativa del derecho de la mujer y la tutela de la vida prenatal.)
- — Titularidad del derecho a la vida
- — Concepto vida prenatal
- — Sistema de plazos
III. Análisis crítico de las siguientes cuestiones
1. Interpretación evolutiva
La llamada, tanto por el abogado del Estado como por el propio Tribunal, interpretación evolutiva podría entenderse si se concibiera como la natural adaptación legislativa y, en última instancia, interpretativa a nuevas situaciones y realidades de hecho, pero sin sobrepasar ni contradecir los principios en que se funda nuestro ordenamiento jurídico, al menos en cuanto a la declaración o reconocimiento formal y expreso del aborto como derecho de la mujer, como bien discrepa —en el punto 3 de su voto particular— la magistrada D.ª Concepción Espejel por cuanto el Tribunal no se limita a analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas en el recurso creando ex novo lo que denomina derecho de la mujer a la autodeterminación respecto a la interrupción voluntaria del embarazo atentando contra un bien constitucionalmente protegido como es la vida del non nato.
«El desbordamiento de la función de control que corresponde al Tribunal se reitera en otros fundamentos de la sentencia que, además de crear un derecho fundamental ex novo, analiza con carácter general el sistema de plazos (FJ 4).»
Como bien afirma la magistrada «no comparto que el sacrificio de la vida de un ser humano en gestación sea un medio legítimo para ejercer la libertad de ser madre». «Resulta insostenible afirmar que la destrucción de un ser humano sea una medida idónea para garantizar la dignidad de la mujer o su integridad física y moral.» En parecidos términos se pronunció el Consejo de Estado en su informe sobre el Proyecto de la Ley recurrida al decir: «no existe un derecho a causar un mal objetivo.»
Lo primero —la adaptación legislativa— no se ha producido, al menos en la línea en que se ha pronunciado el TC que con la justificación de la interpretación evolutiva —por cierto, sin ningún apoyo en estudios sociológicos o científicos al respecto— supone que el Tribunal se erige en un supralegislador, extralimitando su función juzgadora sobre los concretos motivos de recurso, destruyendo con ello la división de poderes y el respeto debido a las legítimas competencias del legislador.
Por otra parte, esta llamada interpretación evolutiva (FJ 2 B, a)) que «se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad» nos plantea si el Tribunal, desde este momento, no está incurriendo en un claro relativismo y, con ello, en una devaluación cuando no pérdida del valor de los principios sometiéndolos a juicio de aparente realidad aun cuando esta supuesta realidad resulte indeseable. Sin una percepción de los principios constitucionales y de los principios generales del derecho como elementos objetivos estructuradores de nuestro ordenamiento jurídico acabaremos introduciendo la inestabilidad en nuestro ordenamiento y elevando la realidad (aun pudiendo ser injusta, indeseable y siempre cambiante) por encima del deber ser, de los principios y valores constitucionales, erigiendo, además, al TC como auténtico legislador.
En esta posición interpretativa la sentencia alude al TEDH que «adopta un enfoque dinámico y evolutivo como forma de interpretar el Convenio Europeo para lograr que sus derechos sean prácticos y efectivos…? Nuestra pregunta es ¿y, también, justos? ¿Acaso lo es que al ser humano concebido e indefenso se le pueda privar de su derecho a la vida, sin ningún tipo de defensa o protección, a cambio de una pretendida defensa o protección de los derechos del Convenio Europeo y del consagrado por el TC derecho a abortar de la madre? ¿Acaso existe un derecho a matar más allá de la legítima defensa y de los supuestos previstos en el artículo 2.a), 2 b) y 2 c) del propio Convenio (7) en los supuestos en que los seres humanos no hayan adquirido la personalidad jurídica justamente por no haberles dejado nacer? ¿No es una trágica contradicción impedir mediante el aborto el nacimiento con base en que por no haber nacido no se es persona y carece del derecho a la vida que tienen estas?
Todo ello, además, apelando al consenso como justificación de una interpretación dinámica del Convenio.
Conviene aquí hacer una siquiera breve observación en cuanto a la apelación del consenso. Ciertamente en las sociedades democráticas muchos ciudadanos ante los problemas de cualquier tipo apelan al diálogo entre los políticos (lo que está bien) a fin de alcanzar acuerdos y consensos ya que, para muchos, el consenso adquiere rango de legitimidad (socialmente se considera que es bueno per se) pese a que a veces resulte en malos acuerdos e impide o restringe la posibilidad legitima de la alternativa o disenso. En este sentido no puedo dejar de referirme al filósofo argentino Alberto Buela y su teoría sobre el disenso (8) , que ahora no podemos desarrollar aquí.
Por otra parte, si la llave del Constitucional es la interpretación evolutiva ¿por qué no se ha tenido en cuenta el espectacular avance científico producido desde la sentencia de 1985 hasta ahora en áreas como la genética, la embriología, la biología, la medicina, en definitiva, sobre el conocimiento de la realidad del ser humano, los complejos procesos de la vida, la evolución y las características propias del ser humano desde su origen?
¿No hubiera sido un conocimiento evolutivo y una realidad más que válida para pronunciarse en la dirección contraria a como lo ha hecho?
Otra realidad ignorada es la total carencia de regeneración poblacional, con una natalidad que nos aboca al suicidio demográfico. ¿Por qué no interesa al Tribunal tan importante y grave cuestión apostando por la vida en vez de, como hace, por la muerte? ¿Acaso el hecho de la no maternidad y de la ínfima natalidad no son realidades sociales que se deben considerar y que el aborto agrava con casi cien mil abortados al año?
2. El aborto como derecho de la mujer
(Tensión interpretativa del derecho de la mujer y la tutela de la vida prenatal.)
Tal declaración está contenida en el FJ 2, C, iv) «Desde la sentencia TC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000) los "consensos" en relación al aborto han presentado una profunda evolución hasta su regulación como derecho de las mujeres».
Como hemos expuesto en el punto anterior, he incidiremos en los siguientes, no existe un derecho de la mujer al aborto, no existe un derecho de nadie a matar a alguien (y un ser humano es alguien), salvo en legítima defensa. En los Tratados internacionales no existe un derecho al aborto.
El Tribunal se ha inventado este derecho en un alarde ideológico de una sentencia con una visión feminista extrema donde la autodeterminación de la mujer, su dignidad e integridad, supone un valor supremo que por lo que no se limita a la increíble realidad de destruir un ser humano
El Tribunal se ha inventado este derecho en un alarde ideológico de una sentencia con una visión feminista extrema donde la autodeterminación de la mujer, su dignidad e integridad, supone un valor supremo que por lo que no se limita a la increíble realidad de destruir un ser humano —el ser humano más indefenso— por su madre, pero eso si con el mantra de una inexistente protección constitucional del nasciturus que no acabamos de saber en qué consiste si es que consiste en algo.
Desconozco a que consensos se refiere, desde luego dudo que el TC estuviera pensando en el Tribunal Supremo de Estados Unidos y en la legislación de algunos de sus Estados (9) , de los cuales 14 lo tienen prohibido y otros doce con restricciones muy severas, igualmente desconozco como determina el Tribunal la profunda evolución que señala, en base a que estudios científicos, sociológicos, referéndums o consultas de opinión se ha verificado, si realmente hubiera alguno al respecto.
Pese a esa proclamación del derecho al aborto el Tribunal, FJ 2 C, d), alude a la «tensión interpretativa» de la Constitución «por una parte el respeto a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada (artº 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) junto al derecho a la integridad física y moral (artº 15 CE (LA LEY 2500/1978)) en oposición al deber del Estado de tutelar la vida prenatal como bien constitucionalmente protegido» La pregunta inmediata es ¿Qué tutela o protección?
Paradójicamente en el F3 se afirma que «ningún derecho tiene carácter absoluto» ¿Acaso no se le otorga tal carácter al derecho a decidir de la mujer; al derecho al aborto encumbrándolo por encima del derecho ontológicamente más relevante, el derecho a la vida sin el cual no hay otros derechos posibles?
3. Titularidad del derecho a la vida
«La titularidad del derecho a la vida proclamado por el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) se corresponde exclusivamente a quienes han nacido y cuentan por el hecho de haber nacido (del nacimiento) con personalidad jurídica plena, sin que quepa extender esta titularidad a quienes han sido concebidos, pero todavía no han nacido.»
«Quien no es persona no puede ser, no es, titular de derechos ni, por ende, de derechos fundamentales.»
Afirmaciones que colisionan con la definición de «persona» de la Real Academia de la Lengua Española (10) que, en su primera acepción dice: «Individuo de la especie humana»; por tanto nuestra lengua no requiere el nacimiento para considerar a un miembro de la especie humana como persona.
«No nos encontramos —vida prenatal— ante un derecho fundamental sino ante un bien jurídicamente protegido».
Las preguntas resultan obvias y graves ¿Qué es realmente un bien constitucional jurídicamente protegido?; ¿Qué tipo de protección dispensa si es que dispensa alguna?; ¿Cómo es posible hablar de bien jurídicamente protegido cuando no siendo persona al criterio del Tribunal —por no haber nacido— le niega ser titular de derechos…?
Además, como ya apuntábamos, la sentencia elude la evolución científica sobre el origen, inicio y valor de la vida humana. Una cuestión es la personalidad jurídica y otra la biológica y la meramente existencial que ni tiene en cuenta ni valora, pese al progreso en el conocimiento y a la importancia de la misma desde su inicio. El actual estado del conocimiento científico sobre la vida y su generación, sobre los diversos y complejos procesos de su evolución, el momento de su origen y su aporte genético único desde ese inicio, etc… Conocimiento que nada tiene que ver con el que existía en el momento de su anterior sentencia sobre el aborto de 1985 —tanto a nivel molecular, como sobre el genoma, el desciframiento del ADN producido al inicio de este siglo, con las consecuencias que ello implica, el conocimiento/desconocimiento del big bang de la vida humana, entre otros importantes aspectos— que, objetivamente, deben ser positivamente valorados y jurídicamente protegidos de acuerdo con el conocimiento actual de la ciencia y su progresiva evolución
El Catedrático Emérito de Genética de la Universidad de Alcalá Nicolás Jouve (11) se pregunta ¿Cuándo empieza la vida humana? Con claridad nos dice: «La respuesta a esta pregunta hace tiempo que la dieron los embriólogos, biólogos celulares y moleculares y los genetistas, y es la base del estatuto biológico del embrión. En que debe basarse el estatuto ontológico y el jurídico para valorar y establecer un juicio moral sobre la vida humana en sus primeros momentos de desarrollo. Por tanto, es fundamental conocer que el big-bang de la vida del ser humano es la fecundación cuyo fruto es el cigoto.»
Desde la primera célula proveniente de la fusión entre el gameto masculino, el espermatozoide, y el femenino, el ovulo, se genera el cigoto —la célula más importante que tenemos ya que de ella se derivarán todas las demás— y en su proceso de división se replicará su ADN en todas ellas llegando a constituir —si se les deja— el pleno cuerpo humano que, por cierto, ya está en acto y no en potencia como dice la sentencia. Así la policía científica busca células en sus investigaciones delictivas para el análisis del ADN que, en definitiva, confirman la inalterabilidad de la identidad individual de cada ser humano.
4. Concepto vida prenatal
Acude el tribunal a los textos internacionales que, según él, «atribuyen la titularidad del derecho a la vida y de los derechos en ella proclamados a la "persona"» Así, cita expresamente —como al inicio recogíamos— el artículo 6 PIDCP (LA LEY 129/1966), el 1 CEDH (LA LEY 16/1950) y 2 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona que, afirma, no confieren la titularidad del derecho fundamental a la vida del nasciturus.»
Pues bien, estos datos son parciales e incorrectos, al menos si consideramos los siguientes textos:
- — Artículo 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978): «Todos (no dice personas) tienen el derecho a la vida y a la integridad física y moral»
- — Aunque es cierto que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948) mayoritariamente utiliza la expresión «persona» como beneficiaria de derechos no podemos obviar que los artículos 1 y 6 se refieren a los seres humanos y en los artículos 3 y 19 a todo individuo (12) .
- — La Convención de los derechos del niño (13) nos aporta lo siguiente:
- • En su artículo 1 considera que «niño es todo ser humano menor de 18 años, no requiriendo para ello haber nacido
- • Preámbulo de la Convención: «El niño necesita el cuidado y protección tanto antes como después del nacimiento (14) .
- • Artículo 6.1 «Todo niño (como queda dicho incluye al no nacido) tiene el derecho intrínseco a la vida.»
- — Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (15) en su artículo 6.5 manifiesta: «no se impondrá la pena de muerte a los menores de 18 años ni a las mujeres en estado de gravidez.» (16)
Para la investigadora del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid Carmen González Mariscal (17) dicho Pacto «prohíbe la aplicación de la pena de muerte de las mujeres embarazadas, ¿Por qué cobra importancia el estado de gestación a la hora de aplicar la pena de muerte? La razón es sencilla: se trata de salvar la vida del niño no nacido, inocente de los delitos cometidos por su madre, Aquí tenemos un claro reconocimiento de que los derechos de los que somos titulares "todos los miembros de la familia humana" también son disfrutados por los no nacidos.»
- — Convenio de las Personas con Discapacidad de 2006 (18) «Los Estados parte reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos.»
Como podemos observar no es cierta la afirmación del Tribunal de que «quien no es persona no puede ser titular de derechos…» ni que todos los textos internacionales sostengan dicha afirmación. El aborto no es un derecho diga lo que quiera, o ideológicamente quiera imponer, el Tribunal y en esta crítica no se puede olvidar la demanda del presidente Emmanuel Macrón (19) —en intervención ante el Parlamento Europeo, en Estrasburgo, el 19 de enero de 2022 ostentando Francia la presidencia de la Unión Europea en el primer semestre del año 2022— de que había que modificar el Convenio Europeo para incluir el aborto como un derecho. Petición que formulaba porque, naturalmente, no existe reconocimiento internacional que así lo establezca, no existe tal derecho al aborto.
Más aún, tanto que se habla de interpretación evolutiva y de evolución sin más por qué no hay referencias al derecho comparado y al cambio producido en defensa de la vida humana como está sucediendo en Estados Unidos.
Al margen de textos internacionales, no podemos olvidar lo que prevé el artículo 29 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889):
«El nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que se expresan en el artículo siguiente.»
Evidentemente no hay efecto más favorable que la propia vida, lo que podía haberse considerado a los efectos interpretativos de la sentencia.
Una última reflexión en este punto nos llevaría a animar a expertos constitucionalistas e internacionalistas a conocer su criterio en relación a la citada Convención de los Derechos del Niño y al Convenio de Personas con Discapacidad en cuanto defienden el derecho a la vida prenatal y se trata de Instrumentos Internacionales suscritos y ratificados por España por lo que se encuentran sometidos a los procedimientos establecidos en la Constitución, artículos 93 a (LA LEY 2500/1978) 96 (Título III, Capítulo tercero. De los Tratados Internacionales), especialmente el artículo 96.1 (20) que declara: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposicionessolo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.»
Dicho con otras palabras, la cuestión es si el Tribunal Constitucional tiene o no competencia para contravenir ambos instrumentos internacionales —constitutivos de nuestro ordenamiento interno— en tanto en cuanto defienden la vida prenatal sin respetar el procedimiento de derogación, modificación o suspensión previsto en la propia Constitución.
¿Está incumpliendo, también con ello, el Tribunal la propia Constitución…?
5. Examen del sistema de plazos
Ya hemos expuesto las consideraciones sobre el sistema de plazos que realiza el Tribunal en su FJ 4 en el que fundamentalmente —referido a las primeras catorce semanas del embarazo— elucubra sobre «la tutela de la vida prenatal» manifestando que «se articula a través de un sistema preventivo general» a través de la planificación familiar el fomento de la sexualidad libre y responsable al objeto de evitar los embarazos no deseados.
Nuestra total discrepancia con el TC nace de la realidad, de los hechos, para afirmar con rotundidad que no existe tal tutela prenatal (21) , pero, aunque existiera, no nos parece que supusiera tutela real del non nato. Simplemente leer los datos de abortos provocados por la Ley Orgánica 3 de marzo de 2010 (LA LEY 3292/2010) en el período 2012 a 2021 arroja la cantidad de 968.852 seres humanos abortados con un promedio de más de 96.000 abortos que en 2021 fueron 90.189, siempre por encima de los 90.000, salvo en 2020 año de la pandemia, es decir las supuestas medidas de tutela de la vida no se traducen en ningún dato positivo, en ninguna protección o tutela. Por otro lado, las clases de sexualidad a nuestros jóvenes, pese al costo económico y largo tiempo desde que se imparten, resultan claramente ineficaces. Esta realidad de fracaso de la tutela prenatal se confirma con la falta de información a las mujeres (22) y la auténtica desaparición, a modo de muerte civil, de los padres facilita la práctica del aborto, como un método anticonceptivo más hasta llevarlo el Tribunal Constitucional a la absurda e inadmisible consideración como un derecho donde, por tanto, el sistema de plazos y la supuesta tutela/protección del concebido no nacido es el modo que tiene el Estado de proteger al non nato y al derecho de la mujer.
Creo que va siendo hora de analizar esta situación ya que es evidente que algo falla en todo ello pese las importantes cantidades destinadas a abortos, anticonceptivos y múltiples enseñanzas sobre sexualidad.
Una evidencia más no sólo alcanza la falta de protección y tutela sino la falta de información de la mujer (23) sobre las alternativas y ayudas a seguir con el embarazo y sobre los daños de practicar un aborto con las consecuencias fisiológicas y psicológicas conocido como síndrome post aborto del que nada se les informa.
Como bien exponen en su voto particular conjunto los magistrados Don Enrique Arnaldo y Don Cesar Tolosa, en su punto 6 (24) , refiriéndose al artículo 17.5 de la Ley recurrida, que la información previa a la gestante en él prevista (máximo elemento de «tutela» del non nato en sus primeras catorce semanas, según el Tribunal) «podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita» debería haber sido declarado inconstitucional y nulo. Dicho inciso permite que no se ofrezca esa información previa oralmente, en términos claros, objetivos y comprensibles, si la gestante no lo solicita de forma expresa, lo que supone que en tal caso no se garantizaría que la gestante preste su consentimiento informado para la práctica del aborto.»
Ciertamente cualquiera que lea el artículo 17 en su redacción original o en la actual (Ley Orgánica 1/2023 (LA LEY 2334/2023) también recurrida) rápidamente comprobará la no información que subyace en el mismo, la no voluntad real de informar con transparencia e integridad lo que implica un aborto, sus efectos en el non nato y en la mujer —síndrome post aborto—, de la no alternativa al aborto criminalizando incluso a quienes pacíficamente quieren, de modo gratuito y voluntario, informar a la madre gestante de las alternativas, de las ayudas públicas y —sobre todo— privadas y el valor ético de la vida humana en gestación. Información legal donde se oculta a la mujer las graves consecuencias del aborto en su cuerpo en lo que se llama el síndrome post aborto que parece no existir cuando la realidad es que existe y actúa en su cuerpo y mente.
En esa línea legislativa, la Ley Orgánica 4/2022 (LA LEY 7254/2022) de 212 de abril (25) , tal y como su título indica, modifica el Código Penal para penalizar el acoso a las mujeres que van a abortar. Que se sepa en España no hay ninguna denuncia ni, por supuesto, condena por tal supuesto acoso lo que hace la Ley, por tanto, es coartar e impedir la información a esas mujeres de las ayudas, medios, apoyos, consecuencias, los síndromes que se producen o simplemente rezar por ellas sin acoso ni coacción alguna. Consecuencia de estas valerosas activistas, rescatadores según se denominan, estiman en 6.100 las mujeres que informadas rechazaron el aborto y han tenido a sus hijos quienes han podido nacer.
He de reconocer que hace unos años cuando me invitaron a participar con un pequeño artículo en un libro que publicó AVA (Asociación de Víctimas del Aborto) (26) fui consciente del trauma y del dolor causado por muchas mujeres que practicaron el aborto y de él se arrepintieron, por ello, el título de mis líneas fue «La otra cara de la moneda» pues a la vida que se mata se une el dolor de quien la causa. En este sentido quiero manifestar que yo no soy quién para juzgar a nadie, incluso si fuera mujer encontrándome en una situación límite y sin ayuda de nadie tal vez hubiera podido cometer el trágico error de abortar, pero mi respeto a los demás no me impide manifestar que lo que está mal está mal y jamás puede constituirse como un derecho, pese a lo que diga el Tribunal Constitucional. Es más, se trata del mayor de los antiderechos; el nasciturus plenamente indefenso a quien se le priva del derecho a la vida —como a un pino de Navidad— del que penden todos los demás.
La desvinculación —inmotivada— de los precedentes jurisprudenciales y la legitimación del Tribunal para construir contenidos constitucionales, con carácter amplio, supone nuestra plena discrepancia con la magistrada Balaguer y con la sentencia. La sentencia genera un derecho de la mujer al aborto que supone no sólo una extralimitación del TC erigiéndose en un supralegislador si no que rompe el principio jurídico non reformatio in peius (no recurrir a peor) que de consolidarse puede en un futuro próximo disuadir de recurrir ante la amenaza de acabar en peor situación en la resolución del recurso que antes de plantearse este. Por otro lado, no nos parece razonable la desvinculación inmotivada con sus propios precedentes jurisdiccionales, aunque justamente este argumento se pueda utilizar en un futuro para revocar el derecho al aborto de esta sentencia. Si llega a existir voluntad para ello y se legisla en este sentido, la desvinculación inmotivada de los precedentes jurisprudenciales del Tribunal deberá ser sustituida por un apartamiento de esta sentencia por razones motivadas en favor del derecho a la vida —sin vida nada hay— en la protección real del indefenso y por una ética meramente humana consiguiendo con ello, sin complejos (y considerando precedentes anteriores) la reversión del derecho creado por esta sentencia; es decir, reversión motivada en el elemento fáctico de que «sin vida no hay derechos posibles», dato objetivo que pone en todo su valor y dimensión la vida de todos los seres humanos.
Concluido este artículo acabo de leer el magnífico de Don Manuel Aragón (27) , ex magistrado del TC y Catedrático emérito de Derecho Constitucional, titulado ¿Constructivismo jurídico? cuya cita me parece inexcusable en el contexto de mi crítica a la sentencia del Tribunal:
«Es cierto que, a diferencia de la interpretación de las leyes, la interpretación de la Constitución, por el significado muy general de sus prescripciones, por contener no sólo reglas sino también una gran variedad de principios, y por el carácter abierto de algunas de sus disposiciones para permitir el pluralismo político, deja más especio "recreativo" a su intérprete político, el legislador, y a su intérprete jurisdiccional, los jueces, con el Tribunal Constitucional a su cabeza. Sin embargo, como ya se dijo, esa capacidad "recreativa" no es ilimitada, pues si lo fuera, la Constitución dejaría de ser norma jurídica con fuerza de obligar, perdiendo la condición esencial de todo Derecho: garantizar la seguridad jurídica, esto es, el carácter predecible de las normas y su igual aplicación a todos los destinatarios de las mismas.»
Por último, la afirmación de la magistrada Balaguer en relación a que el embrión y el feto son parte del cuerpo de la mujer —al modo de un órgano o apéndice más—, latente en la mayoría de los miembros del Tribunal, es una afirmación acientífica que niega la existencia de un tercero, eso sí en el cuerpo de su madre, interactuando con ella y desarrollándose al margen de la voluntad de la misma salvo, claro está, que se lo impidan con su aborto.
IV. Conclusión
La sentencia constituye la generación de un derecho al aborto ex novo, sin competencia del TC para ello —aunque creo que realmente nadie la tiene para promover la muerte de seres humanos indefensos—, dicho con claridad, se alza en el más grande de los antiderechos. El aborto es, simplemente, la supresión de lo más nuclear y ontológico del artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) y con él de todos los principios constitucionales. Ni más ni menos, constituye la muerte del derecho a la vida.