Leticia Adelaida Jiménez Jiménez
Doctora en Derecho
Letrada del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Sala Segunda
I. Introducción
El principio de oportunidad (1) se trata de una figura controvertida en nuestro ordenamiento jurídico, más aún cuando el debate se centra en la aplicación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y su posible atribución al Ministerio Fiscal, al tratarse de una manifestación que carece de regulación en nuestro sistema legal penal-procesal (2) .
Sin embargo, no ocurre lo mismo en el seno de la Unión Europea, donde los avances en la aplicación del principio de oportunidad son cada vez más significativos, y donde nos interesa destacar la Institución de la Fiscalía Europea (3) como otro argumento más a tener en cuenta para fomentar una regulación a favor de introducir este principio en nuestro ordenamiento. En este sentido, debemos citar el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en adelante Reglamento).
II. Principio de oportunidad en la Unión Europea
En el marco de la Unión Europea podemos identificar el principio de oportunidad en la regulación contenida en la Recomendación n.o R (87) 18 del Consejo de Europa sobre procesos penales simplificados (en adelante Recomendación), tal y como recoge Barja de Quiroga (4) .
Según esta Recomendación, conforme al art. 15.b del Estatuto del Consejo de Europa, el Comité de Ministros considera que
«los retrasos en la administración de la justicia penal pueden remediarse, no solo mediante la asignación de recursos específicos y la forma en que estos recursos se utilizan, sino también por una definición más clara de las prioridades para la conducción de la política criminal, tanto en la forma como en el fondo, mediante: el recurso al principio de la persecución discrecional».
O atendiendo a una traducción menos literal esta Recomendación reconoce la oportunidad en la persecución.
En particular, puede leerse en la Recomendación las siguientes reglas sobre la discrecionalidad en la persecución o principio de oportunidad:
«a. El principio de la acusación discrecional
1. Debe introducirse el principio de la acusación discrecional o extenderse su aplicación allí donde lo permitan la evolución histórica y la constitución de los Estados miembros; de lo contrario, se deben idear medidas con el mismo propósito.
2. La facultad de renunciar o suspender el procedimiento por motivos discrecionales deber estar fundada en la ley.
3. La decisión de renunciar a la acusación, bajo este principio, solo tiene lugar si la autoridad acusadora tiene pruebas suficientes de la culpabilidad.
4. Este principio debe ejercerse sobre alguna base general, como el interés público.
5. La autoridad competente, en el ejercicio de esta facultad, debe guiarse de conformidad con su derecho interno, en particular por el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la individualización de la justicia penal, y en especial por:
- — la gravedad, naturaleza, circunstancias y consecuencias de la infracción;
- — la personalidad del presunto infractor;
- — la probable sentencia de un tribunal;
- — los efectos de la condena sobre el presunto infractor; y
- — la posición de la víctima.
Asimismo, los aps. 6 y 7 de la Recomendación determinan en cuanto a la forma de aplicar el principio de oportunidad que:
6. La renuncia o suspensión del procedimiento puede ser pura y simple, acompañada de una amonestación o advertencia, o sujeta al cumplimiento por parte del sospechoso de ciertas condiciones, tales como unas normas de conducta, el pago de dinero, la indemnización a la víctima o un período de libertad condicional.
7. Deberá obtenerse el consentimiento del presunto infractor siempre que se prevea la renuncia condicional o la suspensión condicional del procedimiento. A falta de dicho consentimiento, la autoridad acusadora debe estar obligada a proceder contra el presunto delincuente, a menos que decida retirar los cargos por otra razón.
La falta de impugnación de la medida decidida o el cumplimiento de una condición exigida en el sentido del párrafo 6 puede considerarse como equivalente al consentimiento.
Deben prescribirse reglas para garantizar que el consentimiento informado se dé libremente y no esté sujeto a restricciones.
Por otro lado, respecto a los efectos de su aplicación, los aps. 8 y 9 de la Recomendación estipulan:
8. Con carácter general, la renuncia o sobreseimiento de las actuaciones puede ser temporal, hasta que finalice el plazo legal para la tramitación, o definitiva.
9. En caso de cese condicional, el cese deberá ser definitivo una vez que la persona haya cumplido con sus obligaciones.
La decisión no debe ser tratada como equivalente a una condena y seguir las reglas normales relativas, entre otras cosas, a la inclusión en los antecedentes penales a menos que el presunto infractor haya admitido su culpabilidad.
Finalmente, las reglas 10 a 12 de la Recomendación regulan las garantías para su aplicación:
10. Siempre que sea posible, la decisión de renuncia o sobreseimiento deberá ser notificada al denunciante.
11. La víctima debe poder solicitar reparación por el daño que le haya causado el delito ante un tribunal civil o penal.
12. La notificación del sospechoso no debería ser necesaria si la decisión adopta la forma de una simple decisión de no procesar.
Debemos admitir que la Recomendación no solo reconoce y regula el principio de oportunidad (5) en el ejercicio de la acción penal, sino que fomenta su uso permitiendo su regulación específica a cada sistema legal.
Las instituciones, órganos u organismos de la Unión y las autoridades de los Estados miembros que sean competentes con arreglo al Derecho nacional aplicable tienen que informar a la Fiscalía Europea, sin dilación, de todo comportamiento constitutivo de delito respecto del cual ésta pueda ejercer su competencia
Para mayor seguridad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene admitiendo de forma pacífica que no constituye infracción del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) la renuncia por propia voluntad a ciertos derechos procesales. Este órgano acoge la Recomendación no R (87) 18, recordando que ya desde 1987 se está promoviendo la adopción de este tipo de mecanismos de simplificación penal y procesal, siempre que, para ser conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), se haga con unas garantías mínimas según su importancia, y siempre que no vaya contra ningún interés público importante (6)
III. Fiscalía Europea
Atendiendo en particular al ejercicio de la acción penal por la Fiscalía Europea, el ap. 78 de la Exposición de motivos del Reglamento (UE) 2017/1939 (LA LEY 17258/2017) determina que
«el presente Reglamento exige que la Fiscalía Europea ejerza la acción penal, lo cual incluye las decisiones relativas a la acusación del sospechoso o acusado y la elección del Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales sean competentes para conocer del asunto (…)».
En cuanto manifestación expresa del sometimiento de la Fiscalía Europea al principio de legalidad, el ap. 81 declara que
«teniendo en cuenta el principio de legalidad, las investigaciones de la Fiscalía Europea deben, por regla general, derivar en acusación ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en los casos en que existan pruebas suficientes y no existan motivos jurídicos que impidan ejercer la acción penal o en los que no se haya aplicado ningún proceso penal simplificado por acuerdo. Los motivos que permiten archivar un caso se establecen de manera exhaustiva en el presente Reglamento».
También por su especial interés queremos destacar el ap. 82 de la Exposición de motivos del Reglamento, toda vez que hace mención de los procesos penales simplificados, donde se afirma que
«los sistemas jurídicos nacionales prevén diversos tipos de procesos penales simplificados por acuerdo, que pueden incluir o no la participación de un órgano jurisdiccional, por ejemplo en forma de transacciones con el sospechoso o acusado. De existir tales procedimientos, el Fiscal Europeo Delegado debe estar facultado para aplicarlos en las condiciones establecidas en el Derecho nacional y en las situaciones contempladas en el presente Reglamento (…). Cuando el procedimiento simplificado por acuerdo haya sido aplicado con éxito, el caso debe quedar definitivamente resuelto».
Acudiendo ahora a su regulación específica, el Reglamento determina en su art. 24 la forma de presentación de informes, registro y verificación de la información. Conforme a este precepto, las instituciones, órganos u organismos de la Unión y las autoridades de los Estados miembros que sean competentes con arreglo al Derecho nacional aplicable tienen que informar a la Fiscalía Europea, sin dilación, de todo comportamiento constitutivo de delito respecto del cual ésta pueda ejercer su competencia.
No obstante, es el art. 40 del Reglamento, relativo a los «Procedimientos simplificados de ejercicio de la acción penal por acuerdo», el que admite que si el Derecho nacional aplicable contempla un procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal encaminado a la resolución definitiva de un caso sobre la base de las condiciones acordadas con el sospechoso, el Fiscal Europeo Delegado encargado puede proponer a la Sala Permanente competente que se aplique dicho procedimiento conforme a las condiciones establecidas por el Derecho nacional.
De este modo, cuando la Fiscalía Europea ejerza su competencia respecto de ciertos delitos y cuando el perjuicio causado o que se pueda causar a los intereses financieros de la Unión no sea mayor que el perjuicio causado o que se pueda causar a otra víctima, el Fiscal Europeo Delegado encargado procederá a consultar con las autoridades competentes de la Fiscalía nacional antes de proponer la aplicación de un proceso penal simplificado. Para adoptar la decisión la Sala Permanente debe tener en cuenta los siguientes requisitos:
«a) la gravedad de la infracción, en particular a tenor del perjuicio causado;
b) la voluntad del presunto infractor de reparar los daños y perjuicios provocados por la conducta ilegal;
c) la utilización del procedimiento estaría en consonancia con los objetivos generales y principios básicos de la Fiscalía Europea, según lo establecido en el presente Reglamento.»
Si la Sala Permanente está de acuerdo con la propuesta, el Fiscal Europeo Delegado encargado aplica el procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal con arreglo a las condiciones previstas en el Derecho nacional y lo registra en el sistema de gestión de casos. Cuando haya concluido el procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal una vez cumplidas las condiciones convenidas con el sospechoso, la Sala Permanente ordena al Fiscal Europeo Delegado que adopte las actuaciones oportunas para poner fin al caso.
El principio de oportunidad en España tiene diversas manifestaciones en el proceso penal y procesal, sin embargo no regula la aplicación de dicho principio en el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal
Por ello, a efectos de analizar el posible uso de un procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal en el seno de lo expuesto, pero centrándonos en la aplicación del principio de oportunidad exclusivamente, vamos a valorar cómo se regula dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico y en el Derecho comparado (7) , de manera que nos podamos hacer una idea de la posibilidad real de actuación del Fiscal Europeo en función de los sistemas penales de España, Alemania, Italia, Francia, y Portugal.
IV. Aplicación en España
El principio de oportunidad en España (8) tiene diversas manifestaciones en el proceso penal y procesal, sin embargo no regula la aplicación de dicho principio en el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que debamos insistir en mantener nuestro objetivo de proponer una fórmula completa del principio de culpabilidad basado en la teoría de la prevención general positiva, correspondiendo al principio de oportunidad la función de dar entrada a la tercera vía mediante la aplicación de un equivalente funcional que permita cumplir con el fin de restablecer la vigencia de la norma (9) .
Debido a esta falta de regulación en España se ha dictado la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio (LA LEY 15101/2021), de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea (en adelante Ley Orgánica), toda vez que como justifica la propia Exposición de motivos primera:
«En nuestro sistema estos ajustes son particularmente complejos dada la singularidad que a día de hoy representa la instrucción judicial. El modelo que implanta el Reglamento, en sintonía con la mayoría de los Estados de la Unión, atribuye la dirección de la investigación penal a la Fiscalía Europea, siendo también la autoridad que decidirá sobre su terminación, postulando o no a continuación el ejercicio de la acción penal. Ante tal circunstancia, se hace necesaria una regulación que inserte en la legislación española las figuras previstas en el Reglamento, evitando antinomias y anudando nuestro sistema procesal a la nueva institución europea».
En esta adaptación puede observarse que el art. 109 de la Ley Orgánica, en cuanto al «Decreto de conclusión del procedimiento», determina como únicas opciones del Fiscal Europeo (10) : el archivo, pero solo basado en la improcedencia del ejercicio de la acción penal en los supuestos contemplados en el art. 39.1 del Reglamento; la solicitud de que se dicte sentencia de conformidad; la solicitud de apertura del juicio oral formulando escrito de acusación; o ejercer la acción penal ante las autoridades judiciales de otro Estado miembro, disponiendo el archivo del procedimiento seguido en España.
Este archivo al que hace referencia el ap. 1 letra a) del art. 109 de la Ley Orgánica no se corresponde con la aplicación del principio de oportunidad, sino que, remitiéndose al art. 39.1 del Reglamento el archivo solo cabe por:
«a) fallecimiento del sospechoso o acusado o liquidación de una persona jurídica sospechosa o acusada;
b) enajenación mental del sospechoso o acusado;
c) amnistía concedida al sospechoso o acusado;
d) inmunidad concedida al sospechoso o acusado, a menos que haya sido retirada;
e) expiración del plazo de prescripción nacional para ejercer la acción penal;
f) el caso de un sospechoso o acusado ya ha sido juzgado en sentencia firme en relación con los mismos hechos;
g) ausencia de pruebas pertinentes».
Es más, en la regulación de esta opción de archivo que describe el art. 111.1 de la Ley Orgánica exclusivamente se ciñe a «cuando de acuerdo con lo dispuesto en el ap. 1 del art. 39 del Reglamento el Fiscal europeo delegado considere que no concurren elementos suficientes para ejercitar la acción penal, acordará por decreto la conclusión y archivo del procedimiento, haciendo constar, en todo caso, el hecho que ha sido objeto de investigación, el resultado de las diligencias practicadas y los fundamentos jurídicos de la decisión de no ejercer la acción penal».
En cambio, sí se regula, por ser una figura reconocida en España, la posibilidad de alcanzar una conformidad, si bien, ninguna forma de conformidad recogidas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) introduce un procedimiento simplificado al tiempo de la acción penal, sino ya dentro del proceso en cuanto a la pretensión penal, y así se traslada al art. 110.1 de la Ley Orgánica (11) que estipula:
«el Fiscal europeo delegado podrá solicitar al juez o tribunal competente para el enjuiciamiento que proceda a dictar sentencia de conformidad presentando escrito conjunto con el contenido previsto en el art. 115 de esta ley orgánica».
De lo anterior podemos entender que Europa ha considerado que el principio de oportunidad está presente en la legislación de sus Estados parte y, por eso, ha introducido la posibilidad de aplicar dicho principio por el Fiscal Europeo conforme a la regulación de la Fiscalía Europea.
Sin embargo, en España la redacción de la Ley Orgánica para la adaptación del Reglamento a nuestro sistema se realiza en función de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que, en la actualidad, no reconoce el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal.
Esta situación ha generado que no solo se haya limitado, sino también petrificado las posibilidades de actuación del Fiscal Europeo, impidiendo la opción de aplicar el principio de oportunidad incluso aunque fuera modificada la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para acoger este principio, pues nuestra norma no regula esta posibilidad en ningún caso. Podemos por ello entender que nuestra normativa no está a la altura de la europea.
Expuesta la situación que concurre en España en cuanto a la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad que reconoce el Reglamento en su art. 40, procedemos a analizar cómo es la situación legal en otros Estados Europeos.
V. Soluciones de los Estados de nuestro entorno
En general, existe una gran diversidad a la hora de regular el principio de oportunidad entre los Estados de nuestro entorno (12) , con conceptos muy diferentes de este principio. Describe, por ejemplo, Conde-Pumpido Ferreiro (13) la situación jurídica de ciertos países, cuando de forma resumida señala que «Escocia y Holanda, utilizan la oportunidad unida a la imposición de ciertas medidas sustitutivas de la pena y favorecedoras de la reinserción social del reo, sin que aparezcan especialmente reguladas en la Ley»; sin embargo, «ello no quiere decir que la aplicación de la oportunidad sea libre para los Fiscales o prosecutors, sino que existen directivas que uniforman los criterios, evitan arbitrariedades y dan apoyo axiológico a la actuación de los Ministerios públicos de esos países» (14) .
Por otro lado, expone Conde-Pumpido Ferreiro (15) que «existen legislaciones, como la alemana, belga, noruega, portuguesa, irlandesa, danesa, luxemburguesa, polaca, la de ciertos cantones suizos y, en menor medida, la francesa, que prevén expresamente, ya en supuestos concretos, ya para ciertos delitos o ciertos delincuentes (drogadictos, p. ej.), ya para los delitos menores in genere, la aplicación del principio de oportunidad por el Ministerio público»; cuya aplicación, según este autor (16) , puede manifestarse como una abstención de la acusación sin más, como una suspensión con condiciones, de forma que no se regula una oportunidad libre, sino legalmente tasada, sin que exista ruptura entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad al apoyarse este en una previsión legal.
Como señala Gimeno Sendra (17) , un análisis superficial del derecho comparado podría generar la idea de que en la mayoría de los Estados europeos rige el principio de legalidad, entre cuyos países encuadra a Austria, España, Grecia, RFA, Italia, Portugal y Suiza, asumiendo por el contrario el principio de oportunidad Inglaterra, países nórdicos (Noruega, Países Bajos, Ginebra, Neuchâtel, o Vaud) entre otros.
Si bien, como puntualiza este autor (18) una conclusión así resultaría precipitada, toda vez que muchos de los «Estados «legalistas» introducen también en su sistema legal fórmulas del principio de oportunidad tanto en el ejercicio de la acción penal, como en un momento posterior en relación con la extinción o suspensión.
Sin más preámbulos, procedemos al estudio de los sistemas jurídicos de nuestro entorno Europeo, en concreto Alemania, Italia, Francia y Portugal, a efectos de poder realizar una comparación con el sistema español en cuanto a la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad por el Fiscal Europeo en el marco de un procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal.
1. Alemania
Comenzamos por Alemania por ser el sistema jurídico al que tradicionalmente España ha vuelto su mirada. Como idea relevante debemos destacar que este sistema establece en el Código de Procedimiento Penal (StPO), en el art. 160 «Obligación de esclarecer los hechos», la siguiente afirmación: «(1) Tan pronto como el ministerio público tenga conocimiento de la sospecha de un delito penal a través de un informe u otros medios, investigará los hechos para decidir si procede la acusación pública».
Es decir, la figura del Ministerio público alemán no está obligada a ejercer la acción penal, sino que se le atribuye una facultad de decisión sobre el ejercicio de la acusación pública.
Como ya explicaba Beling (19) , «en el proceso penal, en cambio, existe antes de la querella una fase procedimental sometida a una reglamentación jurídica», de manera que «el Ministerio fiscal, por un lado, no lleva cualquier asunto penal que se le presenta al tribunal (...) porque no puede resolverse sobre estas cuestiones sin una actividad inquisitiva» (20) ; mientras que, por otro lado, «su actividad, tanto frente al estado como frente a los particulares, requiere una regulación jurídica de sus derechos y deberes. Por lo tanto la primera fase del proceso la constituye el «procedimiento fiscal» que lleva hasta la querella y que es denominada por la ley también «procedimiento preparatorio» y «procedimiento de Inquisición» (21) .
Con esta base, una de las manifestaciones del principio de oportunidad se encuentra en el § 153 StPO, que estipula:
«(1) Si el objeto del procedimiento es un delito, la fiscalía puede, con el consentimiento del tribunal responsable de la instrucción del procedimiento principal, abstenerse de acusar al infractor si la culpa del autor se considera menor y no es de interés público la acusación.
2. No se requiere la aprobación del tribunal en el caso de un delito que no esté sujeto a una pena mínima y en el que las consecuencias causadas por el delito sean menores.
(2) Si la acción ya ha sido presentada, el tribunal puede suspender el procedimiento en cualquier etapa del procedimiento en las condiciones del inciso 1 con el consentimiento de la oficina del fiscal y el acusado.
2. No se requiere el consentimiento del acusado si la audiencia principal no puede llevarse a cabo por las razones expuestas en el art. 205 o, en los casos del art. 231 y los arts. 232 y 233, se lleva a cabo en su ausencia.
3 La decisión se toma por resolución.
4 La decisión es inapelable».
De este precepto entendemos que la fiscalía puede abstenerse de acusar al infractor si la culpa del autor se considera menor y no hay interés público en la acusación, si bien requiere el consentimiento del tribunal responsable de la instrucción del procedimiento principal, salvo que se trate de un delito que no esté sujeto a una pena mínima y en el que las consecuencias causadas por el delito sean menores, en cuyo caso no se requiere la aprobación del tribunal.
No obstante, explica Beckemper (22) que «el principio de oportunidad no quiere decir que el poder de decisión de la Fiscalía sea absoluto en cuanto al ejercicio de la acción penal. La Fiscalía tiene libertad de acción dentro de determinados límites, por ejemplo cuando el interés público ya no existe por el cumplimiento de las obligaciones. Además tiene que respetar los principios de imparcialidad y de igualdad», por lo que considera que el «§ 153a StPO debe ser una incorporación de criterios predeterminados normativamente de modo racional y coherente. En Alemania hay dudas justificadas si estos límites y principios siempre son respetados» (23) .
Sobre este sistema expone Barja de Quiroga (24) un resumen de los supuestos regulados en los §§ 153 y 154 StPO, donde diferencia entre la aplicación del principio de oportunidad antes del ejercicio de la acción penal y, por otro lado, una vez que ya se ha ejercitado la acción penal. Asimismo, este autor (25) señala que «en Alemania existía el Juez de instrucción, sin embargo, en 1974 se decidió la supresión de esta figura y la primera Ley de Reforma del Derecho Procesal Penal cambió el sistema de investigación».
A) Antes de ejercitar la acción penal
Respecto de la oportunidad antes del ejercicio de la acción penal, según Barja de Quiroga (26) podemos distinguir entre:
a.1 Casos en los que el Fiscal precisa la aprobación del Tribunal.
- — En delitos de bagatela.
- — En caso de cumplimiento de diversas prestaciones.
- — Cuando el Tribunal puede prescindir de la pena.
a.2 Casos en los que el Fiscal no precisa de la aprobación del Tribunal.
Y dentro de este segundo supuesto, Barja de Quiroga (27) diferencia entre:
a. 2.1 Corresponde al Fiscal General Federal.
- — Delitos graves cometidos por medio de una actividad realizada fuera de Alemania.
- — Motivos políticos.
- — Arrepentimiento activo (en este caso es necesaria la aprobación del Tribunal).
a.2.2 Corresponde a la Fiscalía
- — Delitos de bagatela y daños poco considerables.
- — Cometidos en el extranjero.
- — Hechos accesorios.
- — Hechos no esenciales separables de un hecho.
- — Extradición.
- — Destierro.
- — Chantaje.
- — Cuestión prejudicial.
- — Denuncia calumniosa o injurias».
Junto a este supuesto, Sánchez-Vera (28) también identifica con el principio de oportunidad ciertos casos de querella privada cuando sostiene que
«respecto de la querella privada, su función primordial es la de aligerar la Justicia, por cuanto supone una descarga de trabajo para el Ministerio Fiscal —a diferencia de las acusaciones no públicas en el sistema español, donde prima el resarcimiento de la víctima— ya que cuando un particular presenta esta querella el Ministerio Público no interpondrá él mismo la suya».
Por ello, según Sánchez-Vera (29)
«la querella privada también será necesaria cuando a pesar de haber sido el hecho denunciado, el MF considere que no se ha afectado el interés público (§ 376 StPO). Esta querella es posible en ciertos delitos que no afectan a la generalidad, como el allanamiento de morada, las injurias, la violación del secreto postal, etc. (§ 3741 StPO), en donde el MF, en virtud del principio de oportunidad (cfr. § 376 StPO) puede no acusar».
El art. que cita es el § 376 StPO de la acusación particular, que dispone que «la acusación pública solo es ejercida por la oficina del fiscal por los delitos a que se refiere el art. 374 si es de interés público». Los delitos a los que se refiere el art. 374 StPO son, por ejemplo, el allanamiento de morada, el insulto (en ciertos casos), lesiones, la coacción, o daños, entre otros.
B) Después de ejercitar la acción penal
En cuanto a la oportunidad una vez ejercitada la acción penal, Barja de Quiroga (30) declara que en este supuesto el archivo, bien a instancia del Tribunal bien a instancia de la Fiscalía, solo corresponde al Tribunal, aunque de conformidad con la Fiscalía y el acusado.
Perron (31) sostiene que «pese a la acusación, el fiscal, en virtud del principio de oportunidad, también puede sobreseer total o parcialmente el proceso, bien debido a una mínima culpabilidad sin sanción conforme al § 153 StPO, bien debido a una culpabilidad no muy grave contra una obligación que, generalmente, consiste, según el § 153a StPO, en el pago de una cantidad de dinero en efectivo, el cual corresponde a una pena pecuniaria»; por otro lado, «junto a ello, en casos complejos o en casos donde concurren muchos hechos punibles, de conformidad con los §§ 154, 154a StPO, se pueden archivar partes individuales del proceso para limitar el tamaño total del mismo» (32) .
2. Italia
En Italia una manifestación del principio de oportunidad se encuentra regulada en el art. 444 del Codice de Procedura Penale que regula la Applicazione della pena su richiesta, y que proclama:
«1. El imputado y el fiscal pueden pedir al juez la aplicación, en el tipo y en la medida indicados, de una pena de sustitución o una sanción pecuniaria, reducida hasta en un tercio, o una pena privativa de libertad cuando ésta, teniendo en cuenta la circunstancias y disminuida hasta en un tercio, no exceda de cinco años solamente o unido a una multa. El acusado y el fiscal también pueden pedir al juez que no aplique las penas accesorias o aplicarlas por tiempo determinado, salvo lo previsto en el ap. 3-bis, y a no ordenar el decomiso facultativo o de ordenarlo con referencia a bienes específicos o a una cantidad determinada (…).
2. Si concurre además el consentimiento de la parte que no formuló la solicitud y no debe dictarse sentencia absolutoria de conformidad con el art. 129, el juez, sobre la base de los documentos, si considera correcta la calificación jurídica del hecho, la aplicación y comparación de las circunstancias previstas por las partes, las determinaciones relativas al decomiso, así como que las penas señaladas son las apropiadas, ordena su aplicación con sentencia haciendo constar en el dispositivo que ha habido solicitud de las partes (...).
3. La parte, al formular la solicitud, puede subordinar la efectividad del otorgamiento a la suspensión condicional de la medida. En este caso el juez, si considera que la suspensión condicional no se puede conceder, rechaza la solicitud (…)».
De este artículo se desprende que el principio de oportunidad regulado en Italia se circunscribe a la posibilidad de que el imputado y el fiscal puedan pedir al juez la aplicación de una pena de sustitución o una sanción pecuniaria, reducida hasta en un tercio, o una pena privativa de libertad cuando ésta, teniendo en cuenta las circunstancias y disminuida hasta en un tercio, no exceda de cinco años, bien aplicando solo esta pena reducida o unida a una multa. Además, el acusado y el fiscal también pueden pedir al juez que no aplique las penas accesorias o aplicarlas por tiempo determinado, salvo excepciones, así como no ordenar el decomiso facultativo, u ordenarlo con referencia a bienes específicos o a una cantidad determinada.
Parece que el sistema Italiano ha optado por la introducción de una solución negociada a través de procedimientos abreviados, pues según señalaba Conde-Pumpido Ferreiro (33) en aquel momento, el Codice de Procedura Penale regulaba, entre otros, cuatro procesos abreviados, primero, «la aplicación de la pena a petición de la parte», en que el imputado y el Fiscal pueden pedir al Juez la inmediata aplicación de la pena, la cual queda automáticamente disminuida en un tercio»; segundo «el «giudizio abreviato», pedido también por el imputado con el consenso sin ulteriores actuaciones y tras un juicio celebrado conforme a las reglas más simples de la audiencia preliminar, y en el que, de existir condena, también la pena se disminuye un tercio» (34) ; tercero, «el «giudizio direttíssimo», para los casos de flagrancia» (35) ; y cuarto, «el «giudizio inmediato», cuando la prueba aparece evidente y el Ministerio público interese el inmediato pase al enjuiciamiento» (36) .
En particular, Pansini (37) destaca el esfuerzo realizado para instaurar la negociación cuando señala que, desde el punto de vista de la calificación, tras la entrada en vigor del actual Código Procesal Penal, la doctrina se ha esforzado en mantener una unidad en la regulación de una aceleración hacia el juicio de primera instancia o su pronta terminación en atención al carácter gratificante o no gratificante de algunos ritos, al carácter negociador (art. 444 ss. c.p (LA LEY 3996/1995).p.) o consensuado (decreto y abreviado) de estos.
Si bien, declara Pansini (38) que
«desde el punto de vista que interesa a los efectos de esta intervención —es decir, el de resaltar el ejercicio del derecho de defensa en el proceso en cuestión—, creo que el foco debe ponerse principalmente en los llamados ritos «contractual» o «consensual», porque estos destacan importantes excepciones al pleno ejercicio del derecho de defensa».
Por otro lado, a modo de ejemplo, Minafra (39) pone de manifiesto la aplicación del art. 444 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en ciertos delitos como los de blanqueo de capitales a los efectos de decomiso.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos destacar que, en Italia, debido a que la Costituzione della Repubblica italiana declara el ejercicio obligatorio de la acción penal por el fiscal en el art. 112 (40) , no se ha introducido un principio de oportunidad en dicho ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de regular opciones de oportunidad en el proceso. Explica Barja de Quiroga (41) que «el actual sistema es muy similar a los ya vistos, esto es, la investigación le corresponde al Fiscal y la adopción de las medidas que afectan a los derechos fundamentales le compete al Juez».
No obstante, resulta crucial realizar la siguiente apreciación, y es que si bien el sistema jurídico penal italiano no introduce el principio de oportunidad porque el art. 112 de la Costituzione della Repubblica italiana declara el ejercicio obligatorio de la acción penal por el fiscal, tal circunstancia no se puede trasladar a España, pues, en primer lugar, esta obligación se regula en la propia Constitución y no en una norma ordinaria, y, en segundo lugar, y más importante todavía, el art. 112 de la Costituzione della Repubblica italiana proclama textualmente que «Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale» (El Ministerio Público tiene la obligación de ejercer la acción penal), sin incluir excepción alguna en dicha manifestación, al contrario que en España donde el art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) anuda la obligación del ejercicio de la acción penal a aquellos supuestos que el Ministerio Fiscal considere procedentes.
3. Francia
En el sistema jurídico penal francés debemos acudir al art. 40.1 del Code de Procédure Pénale que dispone:
Cuando considere [refiriéndose al Ministerio Fiscal] que los hechos que le han sido puestos en conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 constituyen un delito cometido por una persona cuya identidad y domicilio sean conocidos y respecto de los cuales ninguna disposición legal se oponga a la iniciación de la acción pública, el fiscal territorialmente competente decide si procede:
- 1° ya sea para iniciar acciones judiciales;
- 2° O para implementar un procedimiento alternativo a los procedimientos previstos en los arts. 41-1, 41-1-2 o 41-2;
- 3° O cerrar el procedimiento sin seguimiento cuando las circunstancias particulares relacionadas con la comisión de los hechos lo justifiquen.
Este artículo regula las diferentes facultades que se otorgan al Ministerio Fiscal en los casos puestos en su conocimiento, siempre y cuando se trate de un delito cometido por una persona cuya identidad y domicilio sean conocidos y respecto de los cuales ninguna disposición legal se oponga a la iniciación de la acción pública, en cuyo caso puede decidir entre iniciar acciones judiciales, implementar un procedimiento alternativo, o cerrar el procedimiento sin seguimiento cuando las circunstancias particulares relacionadas con la comisión de los hechos lo justifiquen.
En España la falta de regulación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal impide que esta figura pueda ser aplicada por el Fiscal Europeo, sin embargo, sí admite la posibilidad de resolver un asunto mediante una conformidad
A modo de ejemplo sobre el funcionamiento del principio de oportunidad en Francia, Gimeno Sendra (42) señala que «al amparo de esta redacción la Ley de 31 de diciembre de 1970 sobre la lucha contra la toxicomanía facultó al M. F. a requerir a las personas que hubieran hecho un «uso ilícito de estupefacientes» a someterse voluntariamente a un procedimiento de desintoxicación o a aceptar una vigilancia médica; si el imputado incumpliera dicho compromiso, el M. F. puede disponer la reapertura de la instrucción» (43) .
En este sentido, según Barja de Quiroga (44)
«en Francia parten de la separación de funciones: instruir, acusar y juzgar. Instruir es una materia confiada a los Jueces de instrucción; acusar corresponde al Ministerio Fiscal, y juzgar compete a los Magistrados».
Esta postura sobre el principio de oportunidad en Francia tiene especial interés en cuanto a su posible aplicación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (45) .
Según señala Etxeberria Guridi (46) «tras la reforma operada en el art. 40-1 CPP por la antes mencionada Ley n.o 2004-204, se mantiene el tradicional principio de oportunidad en la persecución, pero remarcando la voluntad de restringirlo», y expone como criterios de restricción que la persona sea identificada y su domicilio sea conocido, que no exista ninguna disposición legal que se oponga a la iniciación de la acción pública, y que las circunstancias particulares relacionadas con la comisión de los hechos lo justifiquen.
Un dato interesante que expone Etxeberria Guridi (47) es el carácter administrativo de la decisión de archivo que, por tanto, al ser provisional no produce efectos de cosa juzgada ni admite recurso, de este modo si el delito no ha prescrito y aparecen nuevos elementos de conocimiento, o incluso por un simple cambio de parecer, el Ministerio Fiscal tiene la posibilidad de volver a plantear el asunto y ejercitar la acción penal.
En el mismo sentido, en cuanto a la adopción del principio de oportunidad, Villegas Fernández (48) manifiesta que «con arreglo al art. 40 del Code de procédure penale (ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) francesa), la decisión de iniciar o no el ejercicio de las acciones penales corresponde al Ministerio Fiscal (Parquet)», de hecho, «tanto es así que la resolución del fiscal al respecto no está motivada (sans avoir à s´expliquer), se halla exenta de efectos de cosa juzgada y, sobre todo, no es revisable ante los tribunales, más que por motivos estrictamente formales» (49) . Aunque matiza que, en caso de existir perjudicados por el delito, esta decisión de archivo del Ministerio Fiscal debe obligatoriamente ponerse en conocimiento de estos por si desean solicitar la incoación del procedimiento penal ante la autoridad judicial.
4. Portugal
Otro sistema jurídico penal que merece mención es Portugal (50) , cuyo art. 280 del Código de Processo Penal dispone:
«1. Si el proceso es por un delito para el cual la posibilidad de la dispensa de la pena está expresamente prevista en la ley penal, el Ministerio Público, con el acuerdo del juez de instrucción, puede decidir el archivo del proceso si se cumplen los supuestos de esa dispensa.
2. Si la acusación ya fue presentada, el juez de instrucción podrá, mientras está en curso, archivar la causa con el acuerdo del Ministerio Público y del imputado, si se verifican los supuestos para la suspensión de la pena.
3. La decisión de archivo, de conformidad con lo dispuesto en los párrafos anteriores, no está sujeta a impugnación».
En este artículo se circunscribe la posibilidad de pedir el archivo de la causa a si el proceso es por un delito para el cual la posibilidad de la dispensa de la pena está expresamente prevista en la ley penal, en cuyo caso el Ministerio Público, con el acuerdo del Juez de Instrucción, puede decidir tal archivo del proceso, siempre que se cumplan los supuestos de la dispensa. Por otro lado, si la acusación ya fue presentada, mientras está en curso, el Juez de Instrucción puede archivar la causa con el acuerdo del Ministerio Público y del imputado, si se verifican los supuestos para la suspensión de la pena. Esta decisión de archivo no está sujeta a impugnación.
Señala Conde-Pumpido Ferreiro (51) que tanto el Código de Proceso Penal de Portugal de 1987 como el Codice de Procedura Penale de 1988 han ido modificando su filosofía y principios tradicionales. De manera que sostiene este autor (52) que «son dos, sobre todo, los principios innovadores de la doctrina procesal penal actual de nuestro entorno europeo: el reconocimiento de que en el proceso penal también debe tener operatividad el principio de consenso, hasta ahora limitado al proceso civil o al proceso acusatorio puro de los países anglosajones; y la paulatina sustitución del rígido principio de legalidad por un más flexible sistema que dé entrada a la oportunidad».
Sobre el sistema portugués exponía Conde-Pumpido Ferreiro (53) que
«es de notar que el TC portugués admitió la constitucionalidad, tanto de la instrucción facultativa como de la suspensión o abstención de la acusación acordada por el Fiscal, aunque exigió la intervención judicial como requisito para la constitucionalidad de tales suspensiones y abstenciones de acusación, introduciéndose en consecuencia la necesidad de la conformidad del Juez, que no se preveía en el Proyecto».
De forma resumida señala Sanz Hermida (54) que el sistema penal portugués mantiene el principio de legalidad en el procedimiento penal por aplicación del art. 1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con reconocimiento de principio constitucional, aunque junto a lo anterior introduce fórmulas del principio de oportunidad a través de supuestos como el regulado en el art. 280 del Código Penal para el archivo, o el art. 281 del Código Penal para la suspensión de las actuaciones.
Este modelo también resulta de aplicación a los compliance en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas (55) .
VI. Conclusiones
Del conjunto de lo expuesto, dentro del marco del Derecho de la Unión Europea, en este estudio podemos extraer las siguientes conclusiones al hilo de la aplicación de los procedimientos simplificados de ejercicio de la acción penal por la Fiscalía Europea, si bien centrando la mirada en el principio de oportunidad, al margen de la discusión sobre si le corresponde o no la instrucción al Ministerio Fiscal, sino atendiendo al ejercicio por este órgano de la acción penal reglado de forma diferente según cada sistema.
En España la falta de regulación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal impide que esta figura pueda ser aplicada por el Fiscal Europeo, sin embargo, sí admite la posibilidad de resolver un asunto mediante una conformidad.
A diferencia de España, el sistema jurídico penal alemán acoge el principio de oportunidad, por lo que el Fiscal Europeo goza de diferentes posibilidades para aplicar este principio, a través de distintas fórmulas, donde se aprecia una manifestación antes de iniciarse el proceso, al tiempo de valorar si presenta querella.
En Italia no se introduce el principio de oportunidad porque el art. 112 de la Costituzione della Repubblica italiana declara el ejercicio obligatorio de la acción penal por el fiscal, si bien como hemos expuesto, tal circunstancia no se puede trasladar a España conforme a nuestra regulación constitucional y legal.
En Francia se mantiene un sistema penal con amplias facultades otorgadas al Ministerio Fiscal, entre las que destaca la posibilidad de no ejercer la acción penal por aplicación del principio de oportunidad, lo que también se traslada en consecuencia a las posibilidades de actuación del Fiscal Europeo.
Mientras que en Portugal parece que se mantiene una postura con prevalencia del principio de legalidad, pero donde se insertan ciertas notas de oportunidad dentro del proceso penal.
En conclusión, es el momento de que España tome el rumbo que han seguido la mayoría de los Estados europeos y especialmente la Unión Europea, y acoja y reconozca el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal.
VII. Bibliografía
- — AMBOS, K., «Estado y futuro del Derecho Penal Comparado», Revista penal, n.o 41, 2018.
- — ANTUNES, M.J., «Portugal», en VV.AA., Tratado Angloiberoamericano sobre compliance penal, Tirant lo Blanch, 2021.
- — BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal Penal, Aranzadi, 2019.
- — BARJA DE QUIROGA, J., «El principio de oportunidad: cuestiones generales», en VV.AA., Postmodernidad y proceso europeo: la oportunidad como principio informador del proceso judicial, Dykinson, 2020.
- — BECKEMPER, K., «El principio de oportunidad en el Derecho penal económico alemán», en VV.AA., Postmodernidad y proceso europeo: la oportunidad como principio informador del proceso judicial, Dykinson, 2020.
- — BELING, E., Derecho procesal penal (trad. Miguel Fenech), ed. Labor, 1943.
- — CALAZA LÓPEZ, S., «El principio de «oportunidad» penal», en VV.AA., Justicia restaurativa y violencia de género: más allá de la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004), Universidad Santiago de Compostela, 2014.
- — CALAZA LÓPEZ, S., «La Fiscalía Europea cumple un año en España», Diario La Ley, n.o 10162, 2022.
- — CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de legalidad y el uso de la oportunidad en el proceso penal», Poder Judicial, n.o Extra 6, 1989.
- — CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del Proceso Penal español», La reforma del proceso penal, Ministerio de Justicia, 1989.
- — ESPARZA LEIBAR, I., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y el rol del corporate compliance», en VV.AA., Tratado sobre Compliance penal. Responsabilidad Penal de las Personas. Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, Tirant lo Blanch, 2019.
- — ETXEBERRIA GURIDI, J. F., «El modelo francés de mediación penal», en VV.AA., La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos (Experiencias en España, EEUU, Inglaterra y Gales, Países. Escandinavos, Francia, Alemania, Portugal, Brasil y Chile), Tirant lo Blanch, 2009.
- — GIMENO SENDRA, V., «Los procedimientos penales simplificados. (Principio de «oportunidad» y proceso penal monitorio)», Poder Judicial, n.o Extra 2, 1988.
- — GIMENO SENDRA, V., «El nuevo código procesal penal portugués y la anunciada reforma global de la justicia española», Justicia: revista de derecho procesal, n.o 2, 1990.
- — JIMÉNEZ JIMÉNEZ, L.A., Principio de oportunidad: fundamento y legitimación, Dykinson, 2024.
- — JIMÉNEZ JIMÉNEZ, L. A., ¿Qué persigue el legislador europeo? Digitalización de la Justicia, pero también principio de oportunidad, Dykinson, 2024 (en prensa).
- — MARCHENA GÓMEZ, M., «El Ministerio Fiscal en Europa: algunos problemas comunes», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n.o 6, 1996.
- — MINAFRA, M., «Il delitto di autoriciclaggio: cenni sui profili processuali», en VV.AA., La justicia penal del siglo XXI ante el desafío del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, 2021.
- — PANSINI, C., «Procedimenti speciali e diritto di difesa nel sistema italiano», en VV.AA., Justicia penal y derecho de defensa. Un estudio hispano-italiano sobre proceso penal y garantías, Tirant lo Blanch, 2014.
- — PEDRAZ PENALVA, E., Constitución, jurisdicción y proceso, Akal, 1990.
- — PEDRAZ PENALVA, E., Introducción al Derecho Procesal Penal, Hispamer, 2003.
- — PÉREZ DEL VALLE, C., «Derecho penal europeo, principio de legalidad y principio de proporcionalidad», Indret: Revista para el Análisis del Derecho, n.o 4, 2008.
- — PERRON, W., «Principio de oportunidad y orden penal, vías para abreviar el proceso penal en Alemania», en VV.AA., El Proceso penal. Cuestiones fundamentales, Tirant lo Blanch, 2017.
- — PRADEL, J., «El derecho penal comparado», en VV.AA., Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: «in memoriam», Universidad de Castilla-La Mancha, Vol. 1, 2001.
- — SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J., «Aspectos para una reforma de Derecho Procesal Penal», Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, n.o 2, 2000.
- — SANZ HERMIDA, A. M., La situación jurídica de la víctima en el proceso penal, Tirant lo Blanch, 2008.
- — TAMARIT SUMALLA, J. M., «Sistema de sanciones y política criminal: un estudio de Derecho comparado europeo», Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n.o 9, 2007.
- — VILLEGAS FERNÁNDEZ, J. M., Fiscal investigador contra juez instructor(La lógica de la investigación criminal), Marcial Pons, 2012. (56)