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¿Por qué es importante lo que ha dicho el Tribunal Supremo sobre los «comportamientos implícitos» de naturaleza sexual?

¿Por qué es importante lo que ha dicho el Tribunal Supremo sobre los «comportamientos implícitos» de naturaleza sexual?

Comentarios a la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo) 1569/2023, de 27 de noviembre de 2023

María Concepción Torres Díaz

Doctora en Derecho

Profesora de Derecho Constitucional

Universidad de Alicante

ORCID: 0000-0002-3683-3990

Diario LA LEY, Nº 10542, Sección Comentarios de jurisprudencia, 9 de Julio de 2024, LA LEY

LA LEY 21451/2024

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 1978
Ir a Norma Tratado de Lisboa 2007/C 306/01 de 13 Dic., firmado en Lisboa (modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea)
Ir a Norma Instrumento de adhesión al Convenio hecho en Ginebra el 21 Jun. 2019 (sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo)
Ir a Norma Convención 18 Dic. 1979, hecha en Nueva York (eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Instrumento de Ratificación 16 Dic. 1983)
Ir a Norma Carta (Derechos Fundamentales de la Unión Europea)
Ir a Norma Directiva 2024/1385 UE, de 14 May. (sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica)
Ir a Norma Directiva 2010/41/UE, de 7 Jul. (aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, y derogación de la Dir 86/613/CEE)
Ir a Norma Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 Jul. (aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación)
Ir a Norma Directiva 2004/113 CE del Consejo, de 13 Dic. (aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro)
Ir a Norma Directiva 2002/73 CE Parlamento Europeo y Consejo, de 23 Sep. 2002 (modifica Directiva 76/207 CEE Consejo, igualdad trato hombres y mujeres acceso empleo, formación y promoción y condiciones trabajo)
Ir a Norma Directiva 76/207 CEE del Consejo, de 9 Feb. 1976 (igualdad de trato entre los sexos: acceso al empleo, formación, promoción profesional y condiciones de trabajo)
Ir a Norma LO 10/2022 de 6 Sep. (garantía integral de la libertad sexual)
Ir a Norma LO 5/2010 de 22 Jun. (modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal)
Ir a Norma LO 3/2007 de 22 Mar. (igualdad efectiva de mujeres y hombres)
Ir a Norma LO 15/2003 de 25 Nov. (modificación LO 10/1995 de 23 Nov., Código Penal)
Ir a Norma LO 11/1999 de 30 Abr. (modificación CP 1995, en materia de delitos contra la libertad sexual)
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO VII. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
    • TÍTULO VIII. Delitos contra la libertad sexual
Ir a Norma LO 1/1995 de 13 Mar. (Estatuto de Autonomía de Ceuta)
Ir a Norma L 15/2022 de 12 Jul. (integral para la igualdad de trato y la no discriminación)
Ir a Norma L 3/2022 de 24 Feb. (convivencia universitaria)
Ir a Norma L 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
  • TÍTULO IV. Procedimiento contencioso-administrativo
    • CAPÍTULO III. Recursos contra resoluciones procesales
Ir a Norma L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de riesgos laborales)
Ir a Norma L 14/1986 de 25 Abr. (general de sanidad)
Ir a Norma RDLeg. 5/2015 de 30 Oct. (texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público)
Ir a Norma RDLeg. 2/2015 de 23 Oct. (texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)
Ir a Norma RDLeg. 5/2000 de 4 Ago. (TR Ley de infracciones y sanciones en el orden social)
Ir a Norma D 8 Sep. 1954 (Reglamento de disciplina académica de los Centros oficiales de Enseñanza Superior y de Enseñanza Técnica, dependientes del Ministerio de Educación Nacional)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S 1569/2023, 27 Nov. 2023 (Rec. 8880/2021)
Comentarios
Resumen

El artículo profundiza en la naturaleza jurídica del acoso sexual y el acoso por razón de sexo a tenor de la Sentencia 1569/2023, de 27 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de lo Contencioso-administrativo. La sentencia resulta relevante en la medida en que permite despejar dudas relativas a los llamados «comportamientos implícitos» en conductas acosadoras de naturaleza sexual. Entiende el Alto Tribunal que existe interés casacional en el caso de autos toda vez que permite sentar jurisprudencia a efectos de clarificar en qué términos se debe interpretar el párrafo 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. No obstante, se echa en falta que la interpretación evolutiva y contextual del Supremo no haya tenido en cuenta, entre otros aspectos, la última doctrina sobre la indeseabilidad de la conducta acosadora. La cuestión no resulta anodina teniendo en cuenta las particularidades que acaecen en tanto que acoso discriminatorio para el sistema sexo-género relevante para la praxis jurídica del foro.

Palabras clave

Interés casacional, Tribunal Supremo, acoso discriminatorio, acoso sexual, acoso por razón de sexo, igualdad y no discriminación, Ley de igualdad, violencia de género, régimen disciplinario, entorno intimidatorio, perspectiva de género, comportamientos implícitos, indeseabilidad.

Abstract

The article delves into the legal nature of sexual harassment and harassment on grounds of sex in the light of Ruling 1569/2023 of 27 November of the Supreme Court (Third Chamber) of the Contentious-Administrative Court. The ruling is relevant insofar as it clears up doubts regarding the so-called «implicit behaviour» in harassing conduct of a sexual nature. The High Court considers that there is an interest in the case in question as it allows case law to be established for the purpose of clarifying in what terms article 7.1 of Organic Law 3/2007, of 22 March, should be interpreted. However, the Supreme Court’s evolutionary and contextual interpretation has not taken into account the latest doctrine on the undesirability of harassing conduct. The question is not an anodyne one, bearing in mind the particularities that occur as discriminatory harassment for the sex-gender system relevant to the legal praxis of the forum.

Keywords

Supreme Court, discriminatory harassment, sexual harassment, sexual harassment, gender-based harassment, equality and non-discrimination, Equality Act, gender-based violence, disciplinary regime, intimidating environment, gender perspective, implicit behaviours, undesirability.

Portada

I. Contextualización

El 27 de noviembre de 2023 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo dictó la sentencia 1569/2023 (LA LEY 308936/2023) en el recurso de casación sobre la sentencia 1129/2021, de 11 de octubre, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación que estimó las pretensiones de la Universidad Rey Juan Carlos en un caso de acoso sexual en donde la institución universitaria tras los trámites administrativos pertinentes a tenor del protocolo (1) de actuación impuso una sanción de suspensión de funciones durante seis meses a un docente por la comisión de una infracción muy grave de acoso sexual de carácter continuado.

El estudio profundiza en la naturaleza jurídica del acoso sexual y el acoso por razón de sexo a tenor de la sentencia referenciada. La sentencia resulta relevante en la medida en que permite despejar dudas relativas a los llamados «comportamientos implícitos» en conductas acosadoras de naturaleza sexual. Entiende el Alto Tribunal que existe interés casacional en el caso de autos toda vez que permite sentar jurisprudencia a efectos de clarificar en qué términos se debe interpretar el párrafo 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007). No obstante, se echa en falta que la interpretación evolutiva y contextual del Supremo no haya tenido en cuenta, entre otros aspectos, la última doctrina sobre la indeseabilidad de la conducta acosadora. La cuestión no resulta anodina teniendo en cuenta las particularidades que acaecen en tanto que acoso discriminatorio para el sistema sexo-género relevante para la praxis jurídica del foro.

Los apartados que siguen tienen como objetivo clarificar sucintamente las cuestiones planteadas. Veámoslo a continuación.

II. Marco teórico-conceptual

La referencia al marco teórico-conceptual resulta clave a la hora de abordar las novedades que la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente referenciada incorpora. Novedades que, desde el punto de la praxis jurídica del foro, son importantes a la hora de identificar la prevalencia (y/o concurrencia) de estructuras de poder socio-sexual en el ámbito laboral y/o académico (universitario) frente a las tradicionales jerarquías laborales, o docente-discente.

En este sentido conviene significar la importancia del abordaje de las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo desde las políticas de igualdad a la par que desde el enfoque en la dignidad de las personas que sufren las situaciones de acoso (tradicional enfoque ante las situaciones de acoso moral). Esta doble dimensión de las situaciones de acoso resulta central para un enfoque grupal en tanto que acosos discriminatorios, e individual por riesgo psicosocial. Desde este prisma resulta factible realizar un elenco de los bienes jurídicos protegidos: igualdad y no discriminación, honor, intimidad y propia imagen, integridad física y moral, salud y seguridad laboral, así como dignidad y libre desarrollo de la personalidad.

Sin duda, el doble enfoque mentado, así como los bienes jurídicos enumerados coadyuvan a erradicar uno de los principales problemas a los que —las situaciones de acoso— todavía siguen enfrentándose, a saber: una percepción social que tiende a naturalizar, normalizar y/o minimizar determinadas conductas que cabría catalogar, indiciariamente, como «leves». Reflexiónese en qué términos pueden operar los marcos cognitivos tendentes a invisibilizar determinados elementos estructurales ante situaciones de discriminación sexista en los entornos laborales y/o educativos. Repárese que es el propio Tribunal Supremo el que —en la sentencia objeto de comentario— habla de «comportamientos implícitos» de las situaciones de acoso sexual como comportamientos reprobables o conductas vituperables.

Desde este prisma de análisis, a nivel conceptual, conviene poner el foco de atención en las siguientes premisas:

  • 1. Tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo constituyen manifestaciones violentas de la desigualdad estructural del sistema sexo-género y de las relaciones de poder socio-sexual en ámbitos que exceden de los privados-domésticos, extendiéndose a los públicos-políticos en donde tienen lugar los desarrollos profesionales, laborales y/o educacionales de las personas.
  • 2. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo son formas de discriminación sexista que se dan en el ámbito laboral, profesional y/o educativo.
  • 3. Sendos tipos de acosos vulneran derechos humanos que se erigen en troncales para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, a saber: vida, integridad física, integridad moral, libertad, intimidad, trabajo, educación, salud, etc.

Esta triple dimensión conceptual del abordaje de las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo se torna clave a la hora de profundizar en la dicción literal (y, sentido) del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LA LEY 2543/2007). Repárese que intentar dilucidar el sentido del precepto ayuda a delimitar su interpretación en el análisis de casos como hace el Alto Tribunal. Pero es más, obliga a indagar —a nivel histórico— en los orígenes del concepto y, en este sentido, insta a referenciar como fue gracias a las denuncias de las mujeres académicas en las universidades americanas en los años 70 del siglo XX cuando, por primera vez, surge el término de «acoso sexual laboral». Bajo dicha expresión estas mujeres denunciaban comentarios sexistas, tocamientos y requerimientos sexuales indeseados, infantilización, paternalismo, etc. Téngase en cuenta que una de las primeras definiciones sobre acoso sexual en estos entornos se delimitaba en los siguientes términos: «conducta intrusiva o indeseada de los hombres en la vida de las mujeres». A mayor abundamiento, consúltense los primeros pronunciamientos judiciales (y, primeras construcciones doctrinales) sobre la materia: Caso Meritor Savings Bank (2) (Corte Suprema de los Estados Unidos) (1986) y Caso Jenson versus Eveleth Taconite Co. (3) (Tribunal de Distrito de Minnesota) (1993). En esta misma línea, nótese en los términos en los que —a nivel conceptual— se comenzaba a delimitar las situaciones de acoso sexual:

«(…) la imposición indeseada de la solicitación sexual en el contexto de una relación de poder desigual». Mackinnon (1979).

Sin perjuicio de lo expuesto, las situaciones de acoso sexual datan de mucho tiempo antes. Piénsese que ya Duby y Perrot (1991) documentan conductas sexistas acosadoras y de abusos de niñas y mujeres jóvenes cuando entraban a trabajar como doncellas o camareras a finales del siglo XVIII y en el siglo XIX. En esta misma línea cabe citar a Pernas (2001) y sus investigaciones sobre las raíces del acoso sexual en el trabajo. Sobre esta temática recuérdese la película «Las Sufragistas» (4) (2015) dirigida por Sarah Gavron (guionada por Abi Morgan) que recrea y visibiliza las múltiples violencias sexuales sufridas por mujeres y, específicamente, las situaciones de acoso sexual soportadas en las fábricas británicas a finales del siglo XIX y principios del XX. Junto a la referencia cinematográfica anterior, piénsese también en la película «En tierra de hombres» (2005) (5) dirigida por Niki Caro y protagonizada, entre otras, por Charlize Teron que visibiliza la historia real de discriminación sexista y acoso sexual de las mineras de Minnesota al que alude el caso Jenson versus Eveleth Taconite Co.

Partiendo de estos referentes, a nivel conceptual, se hace necesario citar a Pateman (1995) en la medida en que venía a denunciar cómo las mujeres no habían sido incorporadas al ámbito laboral como «trabajadoras», sino como «mujeres» vinculadas a su realidad biológica con el significado que dicha realidad tenía a nivel socio-sexual. Esto obliga a pensar críticamente en cómo la dominación simbólica del espacio público ha venido otorgando (tradicionalmente) un lugar periférico a las mujeres en el ámbito laboral. De ahí la legitimación, todavía hoy, de posiciones de dominación-subordinación y de escaso reconocimiento laboral-profesional de las mujeres con carácter general, siendo este el caldo de cultivo de las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, los objetivos del presente artículo podrían sintetizarse en los que siguen:

  • 1. Delimitar conceptualmente el acoso sexual y el acoso por razón de sexo como manifestaciones de acosos discriminatorios, y sus implicaciones jurídicas.
  • 2. Analizar los elementos que definen ambos tipos de acoso en aras de minimizar las dificultades que surgen a la hora de su identificación.
  • 3. Referenciar el marco normativo afecto a sendos tipos de acosos, poniendo el foco en las últimas novedades normativas a nivel internacional, europeo y normativo interno.
  • 4. Significar la importancia de los protocolos ad hoc como instrumentos para el abordaje de estas situaciones discriminatorias y reseñar los aspectos más conflictivos desde el punto de vista práctico. Piénsese en los protocolos de abordaje que, desde el año 2015, han venido aprobándose en las universidades españolas en cumplimiento de la legislación vigente.
  • 5. Identificar los elementos más importantes, a nivel casacional, de la reciente sentencia del Tribunal Supremo por su importancia para el abordaje jurídico de los llamados «comportamientos implícitos» ante situaciones de acoso sexual.

III. Marco normativo

Procede en este apartado referenciar, sucintamente, el marco normativo afecto a las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo como manifestaciones de acosos discriminatorios. Especial atención cabría prestar a las modificaciones introducidas en los últimos años tanto a nivel internacional, europeo y normativo interno en la medida en que permite observar —antes de analizar la sentencia de referencia— en qué términos se ha avanzado —a nivel normativo— en el tratamiento jurídico de las situaciones de acoso sexual, a saber: (a) Convenio sobre la Eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, hecho en Ginebra el 21 de junio de 2019 (LA LEY 13512/2022); (b) Directiva (UE) 2024/1385, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024 (LA LEY 12337/2024), sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica; y (c) Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022).

Ámbito internacional

  • 1. Convenio 111 de la OIT contra la discriminación en el empleo (1958) [BOE, núm. 291, de 4 de diciembre de 1968] (6) . Aborda el acoso sexual en el trabajo como forma de discriminación para las mujeres trabajadoras.
  • 2. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (LA LEY 2640/1979) (CEDAW, 1979) [BOE, núm. 69, de 21 de marzo de 1983] (7) . La dicción literal de su artículo 1 se torna esencial a los efectos de identificar y conceptualizar situaciones de discriminación sexista que tengan por objeto, finalidad, o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer —sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer— de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
  • 3. Recomendación General núm. 19 de Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW) (LA LEY 2640/1979) (1992). Desde el punto de vista conceptual define el acoso sexual como todo comportamiento de tono sexual tales como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales verbales o de hecho. Especial atención cabría prestar a su calificación como conducta humillante y su estrecha conexión con la salud y la seguridad laboral. Desde estas premisas, es la propia recomendación la que cataloga el acoso sexual como discriminatorio «(…) cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil».
  • 4. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica [BOE, núm. 137, de 6 de junio] (8) , hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. El artículo 40 dispone textualmente:

    «Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que toda forma de comportamiento no deseado, verbal, no verbal o físico, de carácter sexual, que tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona, en particular cuando dicho comportamiento cree un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sea castigado con sanciones penales u otro tipo de sanciones legales».

  • 5. Convenio sobre la Eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, hecho en Ginebra el 21 de junio de 2019 (LA LEY 13512/2022) [BOE, núm. 143, de 16 de junio de 2022] (9) . Especial mención cabría realizar al apartado de definiciones recogidas en su artículo 1. En este sentido, por «violencia y acoso» en el ámbito laboral se entiende «un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género». Por su parte, el Convenio precisa que la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa «la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual».

Ámbito de la Unión Europea

  • 1. Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (10) .
  • 2. Recomendación de la Comisión 92/131/CEE, de 27 de noviembre, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Recoge un «Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual» (11) .
  • 3. Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación [DOUE, núm. 204, de 26 de julio de 2006] (12) , que deroga, entre otras, la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976), modificada por la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002). Recoge las definiciones de acoso sexual, acoso por razón de sexo y otras cuestiones horizontales aplicables a toda conducta o acto discriminatorio en la materia.
  • 4. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (Niza, 2000) con efectos vinculantes a partir del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) de 2009 (artículos 21 y 23).
  • 5. Directiva (UE) 2024/1385, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024 (LA LEY 12337/2024), sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica [DOUE, núm. 1385, de 24 de mayo] (13) . Especial mención cabría realizar a los «considerandos» 9 y 65, así como al artículo 28 de la Directiva. En el primer caso, se cataloga como violencia contra las mujeres, entre otros: la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, la difusión no consentida de material íntimo o manipulado, el ciberacecho (cyber stalking), el ciberacoso (cyberharassment), el ciberexhibicionismo (cyber flashing), la incitación a la violencia o el odio por medios cibernéticos, el feminicidio, la violación, el acoso sexual, el acecho, el matrimonio precoz, el aborto forzado, la esterilización forzada, y las diferentes formas de ciberviolencia, como el acoso sexual en línea y el cibermatonismo. Por su parte, el considerando 65 precisa que el acoso sexual en el trabajo se considera una forma de discriminación por razón de sexo en virtud de las Directivas 2004/113/CE (LA LEY 10552/2004), 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) y 2010/41/UE (LA LEY 15004/2010), reconociendo que tiene consecuencias negativas importantes tanto para las víctimas como para los empleadores. Finalmente, el artículo 28 insta a prestar apoyo especializado a las víctimas de acoso sexual en el trabajo, debiendo incluir información sobre las maneras de abordar adecuadamente los casos de acoso sexual y, en particular, los recursos de que se disponen para apartar al autor del lugar de trabajo.

Ámbito constitucional

Ámbito infraconstitucional

  • 1. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) [BOE, núm. 102, de 29 de abril] y, específicamente, el artículo 18.9 en la medida en que insta a las Administraciones Públicas —a través de sus servicios de salud y de los órganos competentes— a desarrollar mecanismos o instrumentos para la protección, promoción y mejora de la salud laboral, con especial atención al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
  • 2. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales (LA LEY 3838/1995) [BOE, núm. 269, de 10 de noviembre]. Cabría significar su exposición de motivos por cuanto alude al mandato constitucional derivado del artículo 40 CE (LA LEY 2500/1978), e insta a desarrollar políticas de protección de la salud de las trabajadoras y trabajadores mediante la prevención de riesgos derivados del trabajo.
  • 3. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social [BOE, núm. 189, de 8 de agosto]. De especial interés resulta el artículo 8.13 que califica como infracción muy grave: «El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma».
  • 4. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) [BOE, núm. 281, de 24 de noviembre], que introduce, por primera vez, el delito de acoso sexual, posteriormente, modificado a través de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril (LA LEY 1861/1999), de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003). El artículo 184 del CP (LA LEY 3996/1995), tras los cambios introducidos mediante la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) [BOE, núm. 215, de 7 de septiembre], tipifica el delito de acoso sexual en los siguientes términos:

    «1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente, de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de seis a doce meses o multa de diez a quince meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de doce a quince meses.

    2. Si el culpable de acoso sexual hubiere cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o sobre persona sujeta a guarda o custodia, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses.

    3. (...)

    4. (…)

    5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendida las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33».

  • 5. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LA LEY 2543/2007) [BOE, núm. 71, de 23 de marzo]. En materia de acoso sexual y acoso por razón de sexo caben significar los siguientes preceptos: 7, 8, 9, 48, 51 y 62. Especial atención cabe prestar a la dicción literal del artículo 7 que delimita normativa y conceptualmente el acoso sexual (párrafo 1) y el acoso por razón de sexo (párrafo 2). Además, conceptualiza ambos tipos de acoso como acoso discriminatorio, aludiendo en su párrafo 4 al chantaje sexual como acto de discriminación por razón de sexo.
  • 6. Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 69/2009, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo. Dicho texto conceptualiza como infracción en materia de prevención la ausencia de evaluación y de adopción de medidas preventivas de violencia de género en el ámbito laboral.
  • 7. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que modifica la Ley Orgánica 1/1995 (LA LEY 1077/1995), de 23 de noviembre del Código Penal [BOE, núm. 152, de 23 de junio]. Tipifica en el artículo 173.1 CP (LA LEY 3996/1995) el acoso laboral o mobbing en los siguientes términos:

    «El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. (…) Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima».

  • 8. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)-ras [BOE, núm. 255, de 24 de octubre]. El artículo 4.2 e) dispone textualmente: «En la relación de trabajo, los trabajadores tienen el derecho: (…) al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo». Por su parte, otro precepto a reseñar es el artículo 54.2 en materia de despido disciplinario. Dispone: «Se considerarán incumplimientos contractuales: (…) f) El acoso por razón de origen racional o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».
  • 9. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) [BOE, núm. 261, de 31 de octubre]. El artículo 14.h) reconoce —entre los derechos individuales de las y los empleados públicos— el respeto a su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente, frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral. Además tipifica como falta muy grave toda actuación que suponga discriminación, entre otras, por razón de sexo u orientación sexual (artículo 95.2.b).
  • 10. Ley 3/2022, de 24 de febrero (LA LEY 2852/2022), de Convivencia Universitaria [BOE, núm. 48, de 25 de febrero]. Su aprobación supuso la derogación del Decreto de 8 de septiembre de 1954 (LA LEY 38/1954), por el que se aprueba el reglamento de Disciplina Académica de los Centros Oficiales de Enseñanza Superior y de Enseñanza Técnica. Prevé medidas de prevención y respuesta frente a la violencia, la discriminación y/o el acoso sexual, por razón de sexo, orientación sexual, origen nacional, pertenencia a un grupo étnico, discapacidad, etc.
  • 11. Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) [BOE, núm. 167, de 13 de julio]. El artículo 1 recoge el objeto de la ley, a saber: garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación. Por su parte, el artículo 2 preceptúa el ámbito subjetivo de aplicación. Esto es: el reconocimiento a toda persona a la igualdad de trato y no discriminación. Prohíbe cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico, predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Precisa la norma que las obligaciones establecidas en la ley resultan aplicables tanto al sector público como a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español. En lo que atañe al ámbito objetivo de aplicación, el artículo 3 establece que se aplicará al empleo por cuenta ajena y propia, al acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público, afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico, así como en la educación, sanidad, cultura, Administración de Justicia, etc.
  • 12. Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) [BOE, núm. 215, de 7 de septiembre]. En lo que afecta al acoso sexual y por razón de sexo, resulta oportuno citar el artículo 3 que regula el ámbito objetivo de aplicación. La dicción literal del precepto es la que sigue:

    «1. El ámbito de aplicación objetivo de esta ley orgánica comprende las violencias sexuales, entendidas como cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital. Se considera incluido (…) el feminicidio sexual, entendido como homicidio o asesinato de mujeres y niñas vinculado a conductas definidas (…) como violencias sexuales (…)».

La norma incluye como violencias sexuales, además de los delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995): la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Especial consideración cabría realizar a la perspectiva de género como principio rector de actuación, a la exigencia de formación especializada a las y los profesionales, a la responsabilidad de las administraciones públicas ante la inacción o ante una actuación no diligente (diligencia debida), así como a las modificaciones que la ley introduce en los tipos penales de acoso sexual (artículo 184 CP (LA LEY 3996/1995)) y acoso moral (párrafos 1 y 4 del artículo 173 CP (LA LEY 3996/1995)). Entre las medidas de prevención y sensibilización dirigidas de forma específica al ámbito de la educación, resulta nuclear el artículo 7.3 en la medida en que insta a las universidades a incluir contenidos formativos en los planes de estudios sobre prevención, protección, asistencia, reparación a las víctimas y promoción de la justicia frente a las violencias sexuales. En el ámbito laboral destaca el artículo 12 de la ley en donde recoge el deber de las empresas de promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo.

La revisión normativa permite advertir la evolución en el tratamiento jurídico del acoso sexual y el acoso por razón de sexo, así como por extensión cualquier tipo de acoso discriminatorio. Especial atención cabría prestar a su abordaje en el ámbito de las administraciones públicas y, especialmente, en los entornos universitarios. Recientemente, cabría significar su catalogación como «violencias sexuales» a tenor de los cambios normativos de 2022.

IV. Sobre el interés casacional a efectos de la delimitación del acoso sexual

1. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo como manifestaciones de acosos discriminatorios

Teniendo en cuenta el marco normativo referenciado procede adentrarse en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo objeto de análisis en el presente artículo. Y más, en concreto, en el interés casacional del caso teniendo en cuenta que se busca coadyuvar a sentar doctrina y formar jurisprudencia sobre los elementos y/o requisitos que permitan delimitar el acoso sexual a tenor de la dicción literal del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007). Los mismos comentarios serían extensibles cuando lo que se busca es definir, jurisprudencialmente, el acoso por razón de sexo en aras de su diferenciación con el acoso sexual.

El FJ. 2 de la sentencia 1569/2023, de 27 de noviembre, de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo lo deja claro cuando señala:

«(…) La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia a efectos de que se determinen los requisitos que configuran el concepto de acoso sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LA LEY 2543/2007), de manera que se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere como falta muy grave del artículo 95.2.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015)».

Desde estas premisas la discusión jurídica, en sede casacional, se cierne —a juicio del Alto Tribunal— en determinar si el acoso sexual en los términos en los que se define en la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007): «debe consistir en una actuación física o verbal explícitamente sexual (tesis del recurrente) o si lo determinante es una actuación con finalidad sexual y atentatoria contra la dignidad de la persona afectada (tesis de la Administración universitaria)» (FJ. 3).

Repárese en la dicción literal de los párrafos 1 y 2. del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) en tanto que alude al llamado «interés casacional». Dispone textualmente:

«1. El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

2. El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (...)».

Con base en dicho interés casacional, el Alto Tribunal recuerda que el fundamento legal de la infracción disciplinaria objeto del recurso (advertida por la institución universitaria) se encuentra en el artículo 95.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (14) en donde el legislador tipifica como falta muy grave las conductas de acoso moral, sexual y por razón de sexo. La dicción literal del precepto mentado es la que sigue:

«Son faltas muy graves:

(…)

b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual».

En lo que atañe a la determinación de qué es acoso sexual y acoso por razón de sexo el Alto Tribunal acude a la delimitación normativa y, por ende, conceptual recogida en el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), anteriormente mentada.

Colige el Alto Tribunal (FJ. 4) que la institución universitaria —en el caso de autos— se apoyó en dicho precepto para subsumir las conductas denunciadas en la delimitación normativa de acoso sexual y acoso por razón de sexo en una lectura conjunta del precepto. No obstante, precisa el Tribunal Supremo que a efectos casacionales la discusión jurídica se cierne sobre la interpretación de dicho precepto en lo que atañe al acoso sexual. Máxime porque como pone de manifiesto el Alto Tribunal desde el punto de vista administrativo sancionador y/o disciplinario no hay jurisprudencia sentada sobre la materia por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo.

En este punto el Alto Tribunal precisa textualmente lo siguiente:

«(…) se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada».

Con respecto al acoso por razón de sexo el Tribunal Supremo reconoce con acierto que en este tipo de acoso «(…) no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado», siendo la casuística mayoritaria —en palabras del Supremo— «(…) el de un hombre hacia las mujeres en general o, por decirlo brevemente, el machismo» (FJ. 4).

En base a lo anterior, el Alto Tribunal establece una diferencia entre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo precisando que son comportamientos distintos, ya que las conductas del acoso sexual están guiadas por la libido:

«(…) el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Prescindir de la libido como móvil del acoso sexual conduciría a incluir en una misma categoría comportamientos muy diversos». (FJ. 4).

Sentado lo anterior, el Alto Tribunal reconoce que los contornos del acoso sexual «no siempre son nítidos» (FJ. 4). Esta aseveración resulta especialmente relevante en la medida en que viene a reconocer la dificultad a la hora de identificar la naturaleza sexual de la conducta acosadora en los llamados «comportamientos implícitos». Significa el Alto Tribunal:

«(…) la experiencia multisecular enseña que el "comportamiento de naturaleza sexual" por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas».

2. Aspectos conflictivos y discusión jurídica: sobre los «comportamientos implícitos» de naturaleza sexual

Procede en este apartado centrarse en los aspectos más conflictivos y la discusión jurídica que plantean los llamados «comportamientos implícitos» ante conductas de acoso sexual en su dimensión más práctica. De ahí la importancia de acudir a la dicción literal del párrafo 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), cuando precisa:

«(…) Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

Repárese que en ningún momento el precepto mentado dice que la conducta (verbal o física) deba de ser explícita. Por tanto, la clave se encuentra en identificar la naturaleza sexual de la conducta acosadora. En estos términos se pronuncia el Tribunal Supremo cuando focaliza la discusión jurídica en determinar qué características deben concurrir en un «comportamiento implícito» para que pueda subsumirse en la definición normativa que da el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) antes mentado. Es más, el Alto Tribunal significa su importancia en aras de cumplir con la exigencia de tipicidad por mor de lo preceptuado en el artículo 25 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978). Recuérdese la dicción literal de su párrafo 1 cuando dispone textualmente:

«1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo correlaciona tres ítems a valorar en aras de calificar un «comportamiento implícito» de acoso sexual, en donde lo que sí tiene que advertirse es que la conducta acosadora esté guiada por la libido o deseo sexual, a saber:

  • (a) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada, no siendo determinante el consentimiento cuando objetivamente —dice el Alto Tribunal—: «el comportamiento objetivo gravemente atente contra la dignidad de la persona». En este punto resulta troncal tener en cuenta los términos en los que, actualmente, se delimita normativamente el «consentimiento sexual». Aspecto que permite restar peso a la calificación de «comportamiento objetivo gravemente» cuando lo que se socava es la dignidad humana.
  • (b) El contexto profesional, docente, etc., en el que el comportamiento tiene lugar, siendo clave a los efectos de determinar hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir o no los requerimientos y/o molestias. Repárese en las múltiples dependencias (económicas, sociales, etc.) y el temor a represalias que pueden acontecer en ámbitos marcados jerárquicamente.
  • (c) El lapso y/o dimensión temporal, precisando el Tribunal Supremo que no tiene la misma entidad un suceso aislado que una conducta reiterada en el tiempo, sin perjuicio de que un solo comportamiento sea susceptible de subsumirse en la conducta acosadora. Téngase en cuenta que el precepto objeto de interpretación alude a «cualquier comportamiento» por lo que cabe hacer hincapié que no es necesaria la reiteración de la conducta acosadora.

Sin perjuicio de los ítems a valorar obsta señalar que estos se erigen en criterios o indicios racionales de un comportamiento susceptible de integrar los elementos constitutivos del acoso sexual, sin que —en ningún caso— deban darse todos ellos cumulativamente.

Con base en lo expuesto, el Alto Tribunal deja claro que la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales (15) . De ahí que puedan integrarse en el tipo del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) los llamados «comportamientos implícitos».

El FJ. 5 de la sentencia objeto de comentario significa lo siguiente:

«(…) la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo es que el apartado primero del art. 7 (…) no exige que el "comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual" sea explícito. Puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco».

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo extrapola estas consideraciones al caso analizado. Advierte la naturaleza sexual de la conducta acosadora del recurrente (guiado por la libido), significa que fue continuada en el tiempo. Esto es, tuvo una duración de dos años (aunque no sea exigible dicha reiteración). Finalmente, constata que no tuvo ninguna acogida por parte de la persona acosada que, además, era su subordinada.

Se echa en falta, no obstante, que junto a los elementos analizados el Alto Tribunal no haya realizado ninguna apreciación específica al hecho objetivo de que la persona acosadora fuera un varón, mientras que la persona acosada era una mujer. Se trata de una apreciación relevante al caso de autos en sede casacional puesto que permite advertir que en los casos de acoso sexual, con carácter general, sobre la base de la jerarquía socio-sexual operan (y, han venido operando) otro tipo de relaciones asimétricas de poder como las propias del entorno laboral y/o educativo. Entornos estructurados jerárquicamente.

3. Aspectos claves del abordaje jurídico en materia de acoso sexual y por razón de sexo

La respuesta dada por la Sala de lo Contencioso-administrativo a la cuestión de interés casacional sobre el sentido interpretativo del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), resulta relevante en la medida en que permite avanzar doctrinal y jurisprudencial en aras de dotar de eficacia normativa al precepto mentado.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo ayuda a diferenciar conceptualmente el acoso sexual del acoso por razón de sexo con base en la redacción del precepto anterior. De ahí que se pueda colegir que lo relevante en el acoso sexual es la naturaleza sexual de la conducta acosadora, mientras que en el acoso por razón de sexo la conducta acosadora se dirige a la persona acosada en función de su sexo (o identidad sexual) y en el significado de esa construcción social (género). En cualquier caso, en ambos supuestos se está ante conductas discriminatorias. Véase la redacción del párrafo 3 del artículo 7 cuando dispone textualmente:

«Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo».

A su vez, otro aspecto relevante a nivel conceptual es que el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará como acto discriminatorio por razón de sexo.

La detenida lectura y, posterior análisis, de los párrafos citados del artículo 7 resultan centrales para el abordaje jurídico de las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo. En primer lugar, porque ya en su día el artículo 7 supuso una novedad en materia de acoso al ser el primer texto normativo que, en España, diferenciaba el acoso sexual del acoso por razón de sexo, así como para establecer diferencias entre el acoso por razón de sexo del acoso moral o por riesgo psicosocial. En segundo lugar, porque ambos tipos de acoso se conceptualizan como formas de discriminación, lo que insta a los poderes públicos a adoptar medidas específicas para su prevención, detección y actuación en el marco de la llamada diligencia debida. Piénsese en los protocolos como instrumentos para canalizar a nivel preventivo y reactivo este tipo de situaciones. En tercer lugar, porque el precepto deja claro que una sola conducta es suficiente para subsumirse en el tipo sin necesidad de tener que acreditar la reiteración de la conducta acosadora. Repárese que tanto el párrafo 1 como el párrafo 2 del artículo 7 señalan expresamente «(…) cualquier comportamiento …». En cuarto lugar, conviene focalizar el análisis en la finalidad de la conducta acosadora en la medida en que tanto en el párrafo 1 como en el párrafo 2 se alude al «(…) propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

Especial atención cabría prestar a la prevalencia de uno u otro sexo en las posiciones de sujeto activo y/o pasivo de las situaciones de acoso. Desde esta óptica de análisis cabría traer a colación datos estadísticos que hablan, por ejemplo, de que en un 55% de los casos son las mujeres europeas mayores de 15 años las que han sufrido alguna forma de acoso sexual según los datos del Informe de 2014 (16) de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Con base en los datos, no resulta aventurado catalogar como forma de violencia de género tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo en la medida en que se refuerza el significado social de la diferencia sexual de los sujetos activo y pasivo, y su impacto diferenciado en las narrativas discursivas y, por extrapolación, en la práctica judicial. En este punto conviene traer a colación las palabras de la profesora Ana Rubio (2013) cuando alude al no reconocimiento del valor jurídico de la diferencia sexual —como diferencia política que delimita la diferencia entre libertad y sujeción— que se deriva de la «neutral» redacción del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007). Desde estas premisas cabría establecer matizaciones u objeciones a la dicción literal del precepto en tanto en cuanto su redacción podría obstaculizar un análisis más claro desde las críticas a las relaciones de poder socio-sexual naturalizadas desde el sistema sexo-género. La profesora Begoña Pernas (2000) lo deja claro cuando no duda en identificar el acoso sexual como la manifestación de una posición desigual de las mujeres con respecto a los hombres en el ámbito laboral. Desde este prisma cabría inferir (Torres, 2018) que el problema del acoso sexual no es tanto un problema de naturaleza sexual (que también), sino de poder socio-sexual. De ahí que el término poder se torne en clave para el abordaje jurídico de este tipo de situaciones desde un análisis sensible al género. Se busca, desde este marco analítico, identificar la prevalencia (y, su impacto) de las relaciones asimétricas de poder del sistema sexo-género en el ámbito profesional, laboral y/o educativo.

Sin perjuicio de lo expuesto, se echa en falta que el Tribunal Supremo —en la sentencia objeto de comentario en estas páginas— no se haya hecho eco de la doctrina académica que pone en valor el hecho de que la redacción del artículo 7 excluyera como elemento configurador del acoso sexual y del acoso por razón de sexo el requisito de la indeseabilidad de la conducta acosadora por parte de la persona que sufre la situación de acoso. Este aspecto ha resultado nuclear para su abordaje jurídico teniendo en cuenta los problemas interpretativos y aplicativos que a nivel jurisprudencial venían aconteciendo. En este punto cabría significar la «redacción mejorada» (Lousada, 2017) del artículo con relación a la Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) de la que trae causa. Piénsese que no tiene sentido exigir acreditar la ausencia de consentimiento de la víctima cuando se está ante conductas que atentan contra la dignidad de la persona al crear un entorno intimidatorio, hostil y degradante. En los mismos términos se pronuncia Pérez del Río (2009) cuando pone en duda la «insistencia histórica» del requisito conceptual de la indeseabilidad de la conducta acosadora.

Confrontando la doctrina más avanzada sobre la no exigencia del requisito de la indeseabilidad en las situaciones de acoso con el pronunciamiento del Tribunal Supremo, cabría cuestionar que uno de los ítems a tener en cuenta —a efectos de valoración de los llamados «comportamientos implícitos» recogidos en la sentencia analizada— siga siendo el atinente a la «existencia o no de aceptación libre por parte de la persona afectada» (FJ. 4).

V. Consideraciones finales

Llegados a este punto, a tenor de los objetivos reseñados al inicio de estas páginas, cabría colegir lo siguiente:

  • 1. La importancia de delimitar jurisprudencialmente las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo al hilo del tenor literal del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), siendo dicha interpretación un elemento clave para dotar de eficacia normativa a las últimas modificaciones legislativas incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico tanto a nivel internacional y europeo como nacional.
  • 2. La importancia de los protocolos ad hoc universitarios para el abordaje preventivo y reactivo ante las situaciones de acoso sexual y por razón de sexo desde el ámbito disciplinario-sancionador.
  • 3. La notable aportación doctrinal en materia de acoso sexual y por razón de sexo de la sentencia del Tribunal Supremo. Piénsese que coadyuva a diferenciar una y otra situación de acoso (su naturaleza autónoma) sin perjuicio de que puedan concurrir ambas conductas en una misma situación. Téngase en cuenta, no obstante, las dificultades todavía existentes en sede judicial a la hora de identificar no ya el acoso sexual, sino el acoso por razón de sexo a efectos de diferenciarlo del acoso moral o por riesgo psicosocial.
  • 4. La relevancia jurídica —desde el punto de vista de la eficacia normativa del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007)— de la cuestión de interés casacional que resuelve el Alto Tribunal sobre los llamados «comportamientos implícitos» en supuestos de acoso sexual. Repárese que es en estas situaciones donde la discusión jurídica —desde la praxis jurídica del foro— se acrecienta a la hora de subsumir determinados hechos o conductas en la delimitación normativa del precepto en cuestión.
  • 5. El reconocimiento a nivel jurisprudencial —en sede casacional— de la mayor amplitud de la definición de acoso sexual a efectos disciplinarios que a efectos penales, sobre la base de que el Derecho Penal por mor del principio de mínima intervención solo opera contra las transgresiones que puedan considerarse más graves. No obstante, eso no obsta para que a nivel disciplinario se tutele como prioritario, junto a otros bienes jurídicos, el correcto funcionamiento de los servicios públicos. En el caso de autos, el correcto funcionamiento de la institución universitaria en el marco de la diligencia debida ante comportamientos de discriminación sexista.

Sin duda, habrá que estar al acogimiento de la doctrina del Tribunal Supremo en las instancias inferiores y, en concreto, por las Audiencias Provinciales. Máxime cuando las sanciones disciplinarias en el ámbito universitario, en el marco de los protocolos ad hoc contra el acoso, sean recurridas en la vía judicial. Téngase en cuenta que todavía se sigue restando importancia y/o naturalizando determinados comportamientos con base —a efectos justificativos— en la «no existencia» (o, apreciación) de un comportamiento explícito de naturaleza sexual (verbal o físico).

La relevancia del pronunciamiento del Tribunal Supremo arroja luz sobre un tema que ha venido siendo objeto de interpretaciones varias. En cualquier caso, tras la sentencia de 27 de noviembre de 2023 no cabe apelar a otro tipo de interpretación. En palabras del Alto Tribunal: «la redacción del párrafo 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), no exige que el comportamiento físico o verbal de naturaleza sexual sea explícito».

VI. Referencias

  • Duby, G., Perrot, M. (dirs.) (1991). Historia de las mujeres en Occidente. Traducida por M.A. Galmarini Rodríguez. Madrid: Taurus.
  • Lousada Arochena, J. F. (2017) La Ley de Igualdad cumple diez años como norma transversal para eliminar prejuicios. Artículo en línea. Recuperado el 22 de junio de 2017. Disponible en: https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/la-ley-de-igualdad-cumple-diez-anos-como-norma-transversal-para-eliminar-prejuicios/
  • Mackinnon, C. (1979). Sexual Harassment of working women. New Heaven: Yale University.
  • Pateman, C. (1995). El contrato sexual. Barcelona: Anthropos.
  • Pérez del Río, T. (2009). La violencia de género en el ámbito laboral: el acoso sexual y el acoso sexista. Albacete: Ed. Bomarzo.
  • Pernas, B. (2001). Las raíces del acoso sexual: las relaciones de poder y sumisión en el trabajo. En Osborne, R. (2001). La violencia contra las mujeres. Realidad social y políticas públicas. Madrid: UNED, pp. 53-75.
  • Pernas, B. y otras (2000). La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo. Madrid: Ediciones La Catarata.
  • Rubio Castro, A. (2013). La regulación del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en la legislación española. En J. M. Gil Ruiz (2013). Acoso sexual y acoso por razón de sexo: actuación de las administraciones públicas y de las empresas. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Centre d’Estudios Juridics i Formació Especializada, pp. 51-86.
  • Torres Díaz, M. C. (2018). Acoso sexual y acoso por razón de sexo diez años después de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007). En Ventura Franch, A. y García Campá, S. (2018). El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Pamplona: Aranzadi, pp. 187-228.
(1)

Sobre la casuística del caso de autos resulta interesante —a efectos de profundizar sobre los protocolos universitarios de actuación ante situaciones de acoso sexual y/o acoso por razón de sexo— consultar, entre otros: (a) Protocolo de Prevención y Actuación frente al acoso en la Universidad Rey Juan Carlos. El protocolo actual fue aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 24 de septiembre de 2021. Disponible en: https://www.urjc.es/images/Universidad/Presentacion/normativa/Protocolo_acoso_Rey_Juan_Carlos.pdf; (b) Protocolo de la Universidad de Alicante para la prevención e intervención frente el acoso sexual, por razón de sexo y otras formas de discriminación y violencia machistas, aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno el 27 de julio de 2023. Disponible en: https://dhmmo.ua.es/de/documentos/protocolo-violencia-machista.pdf.

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(2)

Puede consultarse la siguiente dirección url para ampliar información. Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/477/57/

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(3)

Puede ampliarse información en la siguiente dirección url. Disponible en: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/824/847/1460561/

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(4)

Puede ampliarse información en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=gYXfARbezcA

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(5)

Puede ampliarse información en la siguiente dirección url. Disponible en: https://educomunicacion.es/cineyeducacion/mujer_en_tierra_de_hombres.htm

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(6)

Sobre el Convenio de la OIT puede ampliarse información en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1968-1411

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(7)

Sobre la Convención de la CEDAW de 1979 véase el contenido de la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1984-6749

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(8)

En lo que atañe al llamado Convenio de Estambul puede ampliarse información en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-5947

Ver Texto
(9)

Puede consultarse el Convenio 190 de la OIT en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2022/06/16/pdfs/BOE-A-2022-9978.pdf

Ver Texto
(10)

Puede consultarse la Resolución del Consejo de la Unión Europea en la siguiente dirección url. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A31990Y0627%2805%29

Ver Texto
(11)

Puede consultarse en la Recomendación de la Comisión 92/131/CEE en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1992-80204

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(12)

Puede consultarse en la Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2006-81416

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(13)

Puede consultarse en texto completo de la Directiva (UE) 2024/1385 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024 (LA LEY 12337/2024), sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica en la siguiente dirección url. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-80770

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(14)

Consúltese el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) [BOE, núm.261, de 31/10/2015]. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11719

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(15)

Consúltese el artículo 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Repárese en las novedades que se introducen en el precepto tras la aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de Garantía Integral contra la Libertad sexual. Puede consultarse el artículo citado en su redacción incorporada al Código penal, disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

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(16)

Puede ampliarse información sobre el Informe ejecutivo de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales de la UE de 2014 en la siguiente dirección url. Disponible en: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-at-a-glance-oct14_es.pdf

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