I. Introducción (1)
Bien conocido es por la Comisión Europea que el actual Gobierno español en funciones está pactando, como pago insoslayable para conseguir la investidura del actual Presidente del Gobierno en funciones, señor Sánchez, una amnistía que deje sin efecto alguno los graves delitos cometidos contra el orden constitucional español por el denominado procés catalán.
A juicio del que suscribe, la referida Ley de amnistía infringe de forma manifiesta el principio de Estado de Derecho, consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994)(«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres»), por los argumentos que se exponen a continuación.
Como ha expresado el presidente de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, Adrián Vázquez Lázara (2) , «La amnistía supone un revés para la democracia, que nos alinea con los países más criticados —Polonia, Hungría— por despreciar el imperio de la ley… (Habiéndose procedido) al nombramiento de un nuevo secretario general de la Cámara (es decir, letrado mayor) Fernando Galindo, un socialista de confianza, subsecretario de Política Territorial, para pastorear la proposición de ley de la amnistía, que precisamente por ello esquivará los informes de los órganos constitucionales (Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial y Consejo Fiscal)».
El que suscribe se remite, asimismo, al contenido de la carta que la Asociación de Fiscales remitió el 24 de septiembre de 2023 a la vicepresidenta de la Comisión Europea, Vera Jourová y al comisario de Justicia, Didier Reynders que está disponible en este enlace:
http://asociaciondefiscales.es/index.php/espacio-00/actividades-a-f/comunicados/item/857-carta-de-la-asociacion-de-fiscales-a-la-comision-europea
Debe tenerse en cuenta también el documento remitido a la Comisión Europea por la presidenta de la organización Citizens Pro Europe (CPE) (3) , la catedrática Teresa Freixas, suscrito por un total de 328 juristas, catedráticos, sociólogos y profesionales de otras áreas, en el que se solicita a la principal autoridad que se pronuncie con claridad sobre las consecuencias de que se apruebe una norma de este calibre. En la misiva, Freixas solicita que «envíe un mensaje claro a los ciudadanos españoles y europeos desde la posición que ocupa sobre el gran daño que tal amnistía causaría al Estado de derecho y la separación de poderes en España».
En el texto se recuerda que una amnistía también sería contraria a uno de los pilares esenciales de la Unión Europea, el Estado de Derecho que recoge el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), «como ya advirtió el presidente de la Comisión Europea al presidente de Rumanía en 2019» y recuerda que el Presidente del Gobierno y sus integrantes habían subrayado en varias ocasiones durante el último mandato el carácter inconstitucional de la amnistía. «Ahora han cambiado de posición, ya que para permanecer en el poder necesitan los votos en el Congreso de los partidos cuyos líderes se beneficiarían de una amnistía», acusan. También se destaca que los políticos independentistas están condenados por delitos de sedición y de malversación, en el marco de los «ataques más graves al sistema constitucional españoles desde 1981» y expresó su preocupación por el deterior del Estado de derecho y de la separación de poderes en España.
II. La motivación real de la amnistía
La exposición de motivos que se está pergeñando es una añagaza, una auténtica patraña. Por todos es sabido que esta ley se ha pactado, exclusivamente, para satisfacer las ansias de poder del señor Sánchez y lograr así su investidura como presidente del Gobierno, con el imprescindible placet del prófugo Puigdemont. La exposición de motivos es un auténtico blanqueamiento de graves delitos, el culmen de lo que el periodista Vicente Vallés denominó «glorificar la amnistía» (4) . Como la ha calificado el también periodista Carlos Alsina: «No me la llame el Congreso Ley de Amnistía, llámenmela, atendiendo al presidente agraciado, ley de la Necesidad. O en honor a su promotor y artífice, Ley Puigdemont. O ya, para entendernos del todo, Ley Embudo» (5) .
En cualquier caso, como señala el abogado José Manuel Aspas y Aspas (6) , «pretender conferir a la exposición de motivos «preámbulo de la ley (orgánica), una vez que el proyecto o proposición de ley haya sido aprobada por el Parlamento nacional» un valor normativo o supranormativo es una manifestación de que tal ley sería un capricho del gobernante. Recordemos que los juristas nacionalsocialistas sostenían que «el Derecho es nuestro capricho» (das Recht ist unsere Laune), o sea, la voluntad del Führer (el «guía», «dirigente», «caudillo» o «conductor»), según la teoría decisionista de creación del Derecho.
Uno de los rasgos del Derecho fascista y del Derecho nazi y, en general, de los regímenes totalitarios y autoritarios, es que se intentó otorgar a la exposición de motivos (Relazione della legge, Begründung des Gesetzes) o preámbulo de la ley (Preambolo della legge, Präambel des Gesetzes) valor normativo, incluso superior al texto articulado, porque garantizaba la aplicación el Derecho dentro de las directrices políticas del Estado fascista y del Estado nacionalsocialista».
La exposición de motivos es una auténtica falsedad ideológica, pues falta a la verdad en la narración de los hechos.
En palabras de Teresa Freixes, Catedrática de Derecho Constitucional: «La única justificación que tiene la amnistía son siete votos a favor de una investidura» (7) . De evidente interés al respecto son las palabras del expresidente Felipe González (8) : Lo que le preocupa a González, por el contrario, es no sólo la amnistía, sino las causas de su posible aprobación. «¿Se estaría hablando de amnistía (se pregunta) si no fuera porque se necesitan los siete votos de los diputados de Junts?». La respuesta del propio González es «no», y por eso considera que no se trata de una política de Estado. Por tanto, asegura, «es inadmisible desde el punto de vista jurídico y desde el punto de vista político. Es tanto como deslegitimar el Estado democrático». Y, entre otros muchos, así lo ha expresado también el que fuera fiscal general del Estado, Eligio Hernández (9) : «El único motivo de la amnistía es obtener los votos de Puigdemont para investir a Sánchez». Y para concluir y no aburrir con más citas sobre esta gran e irrefutable verdad, hemos de citar las elocuentes palabras de Juan Luis Cebrián (10) , el primero y más importante director del diario El País: «Una amnistía rindiendo pleitesía a un delincuente fugadocon el solo fin de colmar las aspiraciones personales de un derrotado en las urnassería una renuncia a los valores éticos y democráticos del socialismo». O, en palabras del periodista Antonio Caño (11) (que también dirigió El País), «por la simple obsesión de un sólo hombre de conservar el poder a toda costa para cumplir una meta personal, para su pura autosatisfacción. ¡Qué gran estupidez!».
El presidente socialista de Castilla-La Mancha: «García-Page critica las negociaciones con Junts y califica la amnistía como "necesidad" de Pedro Sánchez» (12) . Lo que ha sido calificado jurídicamente por Luis Rodríguez Ramos, Catedrático de Derecho Penal (13) , como abuso del derecho y desviación de poder: «se aprecia la consciente ocultación del real motivo de la pretendida amnistía que, como se ha dicho, debería haber figurado como prólogo del dictamen en la pregunta formulada por los solicitantes. La motivación real provocaría la nulidad de la amnistía por incurrir en "abuso del derecho" o, más propiamente, de "desviación de poder", pues se habría utilizado este excepcionalísimo instrumento jurídico en provecho de intereses partidistas, simulando ser la solución de un grave problema político en un trance de cambio histórico en la vida del país, que tiene difícil encaje estando vigente una Constitución democrática. Esta simulación del motivo real se manifiesta en la ausencia de tal propósito en el programa electoral de los partidos promotores, que, si la hubieran considerado necesaria, habrían incluido y explicado en su programa y en la campaña electoral, tal y como acaeció en las elecciones de 1936, en las que el Frente Popular incluyó en su programa, como objetivo prioritario, la amnistía de los implicados en la Revolución de Asturias y en la proclamación del Estado catalán por Companys y sus coautores en 1934, autoamnistía, por cierto, sólo comparable y tan criticable como la de 1934 al general Sanjurjo… los indultos, la derogación de la sedición y la reforma de la malversación fueron también desviaciones de poder, respondiendo a intereses de los partidos gobernantes, para ir alcanzando sucesivas mayorías parlamentarias que aseguraran su permanencia en el poder».
Sobre los motivos reales de la amnistía —y de su falso ropaje argumental— se ha pronunciado también Javier Delgado Barrio, ex presidente del Tribunal Supremo y magistrado emérito del Tribunal Constitucional (14) : «La amnistía… tiene una concreta y evidente finalidad: obtener los votos de Junts per Catalunya que el candidato necesita para alcanzar la investidura para la Presidencia del Gobierno. Expresado descarnadamente, este es el trato: tú me das los votos que me hacen falta y yo te consigo el olvido —amnistía viene de amnesia— de tus delitos para que puedas volver a España sin que los jueces te juzguen. Luce aquí claramente un interés personal muy alejado del campo de los intereses públicos en el que viven los fines en atención a los cuales la Constitución ha establecido la prerrogativa de gracia.
Obviamente este objetivo carece totalmente de eficacia para justificar la amnistía, es decir, para impedir que el Poder Judicial cumpla su deber constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado: estamos, pues, ostensiblemente, ante un supuesto de falta de justificación que haría de la amnistía un caso de rotunda arbitrariedad. con vulneración del principio constitucional que la prohíbe [art. 9 (LA LEY 2500/1978),3) CE].
Pero lo que ahora destaco es que esa finalidad, la obtención de los mencionados votos, puede calificarse como notoriaen el ámbito jurídico —¿estaríamos hoy hablando de amnistía si el candidato no necesitara los votos de Junts per Catalunya?—, porque goza de "notoriedad absoluta y general" [art 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000)]. Ello trae como consecuencia que si, llegado el caso, publicada la ley de amnistía, se interpone el recurso de inconstitucionalidad o se plantea la cuestión de inconstitucionalidad, la finalidad indicada, la obtención de los votos de Junts per Catalunya para el candidato, operará en el proceso, como hecho notorio que es, sin necesidad de prueba.
Sin duda, de aprobarse la ley de amnistía tendrá una exposición de motivos que aportará ideas que puedan ofrecer una explicación de la medida. Sin embargo, constando la verdad del origen de la impunidad prometida, que opera como simple medio para conseguir los votos de la investidura, escasa ha de ser la credibilidad que logre merecer el ropaje con el que se vista la amnistía. Y puesto que esa notoria finalidad es absolutamente inadecuada para justificar la medida, hay que concluir que la amnistía acordada en cumplimiento del "trato" resulta manifiestamente inconstitucional por razón de su ostensible arbitrariedad».
Como señaló el editorial (15) del diario El español del 29 de octubre de 2023, respecto a las palabras de Pedro Sánchez en el Comité Federal del PSOE del 28 de octubre, «Lo verdaderamente relevante ha residido en la argumentación con la que Sánchez ha iniciado la ofensiva política para justificar la controvertida amnistía, empezando por los suyos. Una justificación que se resume en "hacer de la necesidad virtud". Es decir, que si bien admite que es la necesidad de obtener los siete votos de Carles Puigdemont lo que está detrás del otorgamiento del olvido penal a los delitos del procés, arguye que la medida resulta oportuna y beneficiosa para "el interés de España". Lo que obvia el presidente es que esa necesidad es la suya personal. Y que —a la espera de que se concrete la exposición de motivos y el articulado de la futura ley de amnistía— el concepto de virtud que plantea es la imposición al Estado de abjurar y enmendar la acción de la Justicia sobre quienes se levantaron contra la democracia española».
III. Esto es lo que ocurrió en un país democrático de la Unión Europea
La norma va dirigida a favorecer a un grupo de personas que han cometido gravísimos delitos, consistentes en un auténtico golpe de estado, tratando de alterar el orden constitucional.
En su Sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la que anula la Declaración de Independencia de Cataluña, el Tribunal Constitucional (TC) afirmó que la actuación del Parlamento constituye un «grave atentado» contra el Estado de Derecho y conculca «con pareja intensidad, el principio democrático». En este punto, el Tribunal recuerda una vez más que «en el Estado constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución».
Para el Tribunal Constitucional, la sucesión de hechos, desde que la STC 259/2015 (LA LEY 174078/2015) anulara por inconstitucional la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015 (LA LEY 17089/2015), del Parlamento de Cataluña, «evidencian la inadmisible pretensión de una parte de la Cámara autonómica de no respetar "el orden constitucional que sustenta su propia autoridad" y de incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, obviando que es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de la Constitución».
Dada la contumaz afrenta al Estado de Derecho por las instituciones políticas de Cataluña, en su Sentencia del 8 de mayo de 2018, el Tribunal Constitucional, ante una decisión de la Mesa del Parlamento de Cataluña, en el ámbito del procés, que constituye un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, señala que todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras Legislativas, están obligados a lo que este tribunal resuelva (artículo 87.1 de la LOTC (LA LEY 2383/1979)). Por tanto, el incumplimiento patente de este deber es lo que determina que la Mesa del Parlament, al admitir la propuesta, incurra en las referidas vulneraciones constitucionales, no el contenido material de la iniciativa, subraya la sentencia. Por tanto, lo determinante a estos efectos es que la Mesa tramite la iniciativa a sabiendas de que existe una resolución de este Tribunal que le impide darle curso. El Pleno del TC considera que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales para apreciar que dicho órgano del Parlament incumplió el deber de respetar la suspensión declarada por sendas providencias de 7 de septiembre de 2017 de la eficacia de la Ley de Referéndum de Autodeterminación y la del Decreto de convocatoria de ese Referéndum. El TC concluye afirmando que la vulneración de este derecho fundamental determina, en efecto, la de los derechos de los ciudadanos de Cataluña a participar, mediante la representación política, en los asuntos públicos (art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y afecta a la función propia del Parlamento de Cataluña, que ostenta la representación del pueblo de Cataluña (art. 55.1 EAC) y no la de determinadas fuerzas políticas, aunque sean mayoritarias.
Pues, como dijo el Tribunal Constitucional, las leyes de desconexión y la declaración de independencia pusieron «en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno».
Un documentado relato del «golpe de estado» se encuentra en el artículo de Vidal-Folch y Fabra: «El golpe a las instituciones» (16) . Puede leerse en él:
«El "procés" secesionista catalán ha erosionado la base de la democracia: las leyes, los órganos de representación de la soberanía y los tribunales, que dirimen sobre la legalidad.
La prolongada incapacidad del secesionismo catalán para acordar la investidura de un president de la Generalitat es el último episodio de una meteórica degradación institucional
La prolongada incapacidad del secesionismo catalán para acordar la investidura de un president de la Generalitat es el último episodio de una meteórica degradación institucional. Su pertinaz desobediencia a las leyes, su insistente desprecio a la oposición y su prolongado desacato a los tribunales marcan esa corrosión del orden democrático e institucional y deja al autogobierno repleto de instrumentos básicos desacreditados. Esta es la herencia:
…/…
La principal institución de una sociedad moderna es su legalidad democrática. Es exactamente eso lo que fue sometido al golpe parlamentario del 6, 7 y 8 de septiembre mediante las leyes de "desconexión" o ruptura que abrogaron la vigencia del Estatut, la Constitución y el entero acervo jurídico del ordenamiento democrático catalán y español.
La ley (autonómica) del "referéndum de autodeterminación" destruyó el principio de jerarquía normativa al autootorgarse la preeminencia sobre el Estatut y la Constitución: "prevalece jerárquicamente sobre todas aquellas normas que puedan entrar en conflicto con ella" (artículo 3.2).
…/…
La celebración del referéndum, el 1 de octubre, incumplió además todos los demás requisitos de Venecia: nomas regulatorias dictadas con un año de antelación, censo permanente y registro fiable, composición equilibrada y neutralidad de la autoridad electoral. Y también 25 de los 34 artículos de la propia Ley del referéndum.
La otra ley de desconexión, la de "transitoriedad y fundacional" de la República catalana, consagraba un Estado catalán independiente de corte autoritario, desde horas después del referéndum y la declaración de independencia hasta la redacción de una Constitución de nuevo cuño.
Las leyes de desconexión instauraban un orden autocrático, autoritario, cercano a las dictaduras
…/…».
Y, finalmente, la declaración de independencia de Cataluña, que proclamó el establecimiento de la República Catalana, cuya eficacia fue suspendida por el presidente de la Generalidad de Cataluña, el prófugo Puigdemont. La Resolución fue firmada el 10 de octubre de 2017 por la mayoría independentista del Parlamento catalán, en ausencia del resto de fuerzas políticas. El 27 de octubre de 2017 fue sometida a votación en dicho Parlamento, aprobándose por la misma mayoría. Como es conocido, el Tribunal Constitucional suspendió tal declaración el 31 de octubre de 2017 y declaró su inconstitucionalidad mediante la ya citada sentencia del 8 de noviembre del mismo año.
Como recuerdan los editores de Hay Derecho (17) , «Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.
Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.
Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional…»
Como colofón, es necesario traer aquí el Mensaje del Jefe del Estado, SMel Rey Felipe VI, del día 3 de octubre de 2017: https://www.casareal.es/sitios/listasaux/Documents/Mensaje20171003/20171003_Mensaje_de_Su_Majestad_el_Rey.pdf
Como también recuerda acertadamente Viada Bardají (18) , fiscal del Tribunal Supremo, «en la doctrina penal hay unanimidad en considerar la amnistía como un borrado u olvido de los crímenes con intencionalidad política cometidos en el contexto de regímenes autoritarios o dictatoriales, lo que impide su aplicación en situaciones de normalidad democrática para quienes cometen hechos delictivos cuando su propósito es subvertir, alterar, sustituir o derogar el orden constitucional y democrático. Para estos casos existen otras medidas de gracia como los indultos particulares.
Esa era la razón de ser de la ley de amnistía aprobada en 1977, cuya justificación política y jurídica era evidente. Era necesaria como instrumento de reconciliación en pleno proceso de transición democrática, se aprobó con un altísimo consenso por la casi totalidad de las fuerzas políticas parlamentarias llegando a obtener el apoyo del 85% de los miembros del Congreso, y estaba prevista como causa extinción de la responsabilidad criminal en el entonces vigente Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973)».
Como explica claramente el escritor Daniel Gascón (19) , sobre la diferencia entre los indultos y la amnistía, «… es que con los indultos el Estado perdonó a los líderes separatistas condenados por los hechos de 2017, mientras que con la amnistía es el Estado el que les pide perdón (también a los que han huido de la justicia). Los secesionistas que violaron la Constitución, el Estatut, el Reglamento del Parlament, los derechos de la oposición y de sus conciudadanos habrían obrado bien. Los funcionarios, abogados, fiscales, jueces, policías y el Rey, que defendieron el orden constitucional, habrían actuado de forma injusta.»
Esto es, precisamente, lo que la diferencia (a la amnistía) del indulto, asegura (el expresidente del Gobierno) González (20) . En este caso, se trata de un ejercicio de olvido de la pena, pero nunca un acto en el que los españoles tengan que pedir perdón a los independentistas en lugar de quienes aprobaron las leyes de desconexión en los plenos del parlamento de los días 6 y 7 de septiembre. Máxime cuando tanto la instrucción del juez Llarena como la sentencia del Tribunal Supremo se hicieron a plena luz del día, sin oscurantismo. «Nunca he visto un juicio con mayor publicidad», asegura.
IV. Precedentes parlamentario y gubernamental
El 23 de marzo de 2021, la Mesa del Congreso de los Diputados inadmitió a trámite la proposición de ley orgánica de los grupos parlamentarios de ERC y Plural (Junts, la CUP y el PDeCAT) de Amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español (escrito número 122/000132/0000) (21) .
Dicha decisión de la Mesa de la cámara vino precedida por un informe preliminar de la Dirección de Asesoría Jurídica del Congreso que aconsejó la inadmisión a trámite de la proposición de ley, porque los letrados consideraron que se trataba de un «indulto de carácter general» camuflado. Y que, por tanto, era contraria al artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978): «Corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». «Con independencia de cómo se titule y del objetivo de la proposición de ley analizada, ésta contiene en sí misma todos los elementos de un indulto de carácter general»
El acta de referida reunión de la Mesa del Congreso comienza así: «El Sr. Secretario General señala que por medio de la presente Proposición de Ley Orgánica se pretende que, "queden amnistiados todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuera su resultado, tipificados como delitos o como conductas determinantes de responsabilidad administrativa, llevadas a cabo desde el 1 de enero de 2013 y hasta el momento de la entrada en vigor" de esta norma, previendo que "se entenderá como intencionalidad política cualquier hecho vinculado a la lucha democrática por la autodeterminación de Catalunya"».
«Por la manera en la que se definen los hechos que quedarían comprendidos en el ámbito objetivo de la ley y especialmente por la forma en que se concreta el alcance del concepto de intencionalidad política, así como por la individualización de los procedimientos que se hace en la citada disposición adicional única, cabe concluir, indica el Sr. Secretario General, que con independencia de cómo se titule y del objetivo de la proposición de ley analizada, ésta contiene en sí misma todos los elementos de un indulto de carácter general. A este respecto ha de recordarse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no caben en nuestro sistema constitucional los indultos generales. En consonancia con ello, frente a la previsión del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) (artículo 112), en el vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) (artículo 130) no se contempla como causa de extinción de la responsabilidad criminal la amnistía, sino tan solo el indulto que, como se ha señalado, por expresa previsión constitucional solo puede tramitarse y concederse de manera individual. Por todo lo anterior, el Sr. Secretario General, la proposición de ley de referencia parece entrar en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62 i) de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».
El entonces ministro de Justicia y hoy magistrado del Tribunal Constitucional, Campo Moreno, defendió ante el Tribunal Supremo que la amnistía es claramente inconstitucional. Así lo explica Reyes Rincón (22) : «El Gobierno defendió al conceder los indultos que el "procés" tuviera respuesta penal, porque "nadie está por encima de la ley".
El Ministerio de Justicia remarcó entonces que la amnistía era "claramente inconstitucional". Fuentes fiscales lamentan que Sánchez reniegue ahora de la vía judicial y recuerdan que sólo se actuó "cuando la gravedad era extraordinaria".
Como detalla Manuel Marraco (23) :
«Los nueve expedientes justificaban la medida de gracia individualizada diciendo que, "a diferencia de la amnistía", no hace desaparecer el delito cometido
El Gobierno de Pedro Sánchez no tenía dudas hasta hace poco de que la amnistía es "claramente inconstitucional". Así lo sostuvo expresamente en los informes con los que el Ejecutivo indultó a los condenados a penas de prisión en el juicio del procés.
Lo hizo en la parte común de los nueve informes que justifican la concesión de las medidas de gracia, en los que se puede leer: "A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito".
La frase va firmada por el entonces ministro de Justicia, Jun Carlos Campo, cuyas propuestas de indulto fueron aprobadas por el Ejecutivo en el Consejo de Ministros del 22 de junio de 2021.
Los extensos informes sobre cada condenado —en torno a 30 páginas— incluían referencias a las características de las figuras del indulto (autorizado por la Constitución), el indulto general (expresamente prohibido) y la amnistía (no mencionada expresamente). Y señalaba las diferencias entre ellas, resaltando que el indulto, frente a la amnistía, no iba tan lejos como para pretender la eliminación del delito en sí.
En el informe del ex vicepresidente del Govern, por ejemplo, se lee: "Se ha de subrayar que don Oriol Junqueras i Vives ha cumplido ya tres años y siete meses de su pena de privación de libertad. Un efecto de la sentencia que ni se puede ni se pretende borrar. La concesión de la gracia traerá consigo la consecuencia propia de todo indulto particular, esto es, la de excepcionar el cumplimiento de la pena indultada o conmutada, pero con la persistencia del delito. Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito".
"Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito", rubricó el exministro Campo el 22 de junio de 2021, según el informe consultado por El Independiente (24) .
También lo hizo, fuera de escritos oficiales o procesales, en medios de comunicación. Así (25) :
"El actual magistrado del Tribunal Constitucional Juan Carlos Campo se opuso en 2019 a que el Gobierno, del que formaba parte, se planteara conceder una amnistía a los líderes independentistas que dos años antes llevaron a cabo el referéndum ilegal del 1 de octubre en Cataluña. Siendo ministro de Justicia en aquel entonces, fue tajante: "La amnistía no cabe", aseguró refiriéndose a su encaje en la Constitución.
Esa aseveración la hizo en una entrevista concedida al programa de La Sexta Al Rojo Vivo. Ante la pregunta del presentador, Antonio García Ferreras, Campo explicó por qué el perdón colectivo sería ilegal: "La amnistía es el olvido. Aquí —dijo refiriéndose a los indultos a los presos del procés— no hay olvido, hay perdón para construir un futuro mejor y por eso te lo condiciono", afirmó».
Debe tenerse en cuenta, asimismo, la jurisprudencia constitucional, como recuerda Viada Bardají (26) : «La excepcionalidad de este instrumento jurídico y su exclusiva vigencia para momentos políticos de la vida de un país definidos por la restauración de la democracia y la recuperación de las libertades ha sido proclamada por el propio Tribunal Constitucional que, en su STC 147/86 de 25 de noviembre (LA LEY 672-TC/1987) del Pleno, afirmaba que "la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve". Para concluir que "ha de tenerse muy presente que, aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los tribunales de Justicia cuando les tocó valorar su legitimidad".
Pues bien, la amnistía de todos los actos delictivos perpetrados en el contexto del procés (la cual abarcará, probablemente, un período temporal de más de 10 años) equivale a reconocer que la exigencia de responsabilidades penales por aquellos delitos se enmarcaba en un contexto legal de represión autoritario y antidemocrático, y que el ataque constitucional delictivo llevado a cabo en los meses de septiembre y octubre de 2017 tuvo una justificación democrática, lo que pone en tela de juicio las bases más esenciales de nuestra convivencia democrática y la propia Constitución como armazón de nuestra democracia».
V. Doctrina jurídica solvente
Como bien ha explicado Silva Sánchez (27) , Catedrático de Derecho Penal, «la aprobación de una ley de amnistía por el poder legislativo tiene dos efectos. Por un lado, en relación con los sujetos ya condenados, resulta análoga al indulto, pero con un alcance mucho más drástico. Así, no sólo perdona la pena, sino que borra por completo el delito por el que el reo fue condenado. Además, por otro lado, extiende su alcance a sujetos que no han sido juzgados. Con respecto a estos últimos, bloquea la propia posibilidad de enjuiciarlos. Por lo tanto, sustrae a los tribunales no sólo la potestad de ejecutar lo juzgado, sino incluso la de enjuiciar los presuntos delitos cometidos por los sujetos amnistiados.
La amnistía implica una negación drástica de la justicia y de la igualdad jurídica
Como puede apreciarse, la amnistía implica una negación drástica de la justicia y de la igualdad jurídica. Ahora bien, estas últimas son —junto con la libertad y el pluralismo político— los valores superiores del ordenamiento jurídico español y, por cierto, de cualquier comunidad política moderna.
-…la pretendida ley de amnistía, de la que tanto se habla ahora, en realidad tampoco lo es. Por el contrario, se trata de la exigencia unilateral de una "ley de inmunidad" para delitos de deslealtad —malversaciones, desobediencias, daños y desórdenes públicos— que, en su mayor parte, fueron cometidos o incitados por autoridades y funcionarios autonómicos y locales. Y ese privilegio de impunidad se reclama por ciertos grupos políticos como una primera moneda de cambio en el contexto de las negociaciones para apoyar la investidura de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Como se advierte, nada parecido al dramatismo de una situación transicional. La reclamación y la eventual cesión, si no fueran patéticas, se quedarían en risibles».
A modo de premisa, Freixes Sanjuán (28) , Catedrática de Derecho Constitucional, se pregunta, si «¿Cabe considerar que es posible, democráticamente, no sólo jurídicamente desde una perspectiva formal, la aprobación de una ley de amnistía para que los implicados en la derogación de la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña (LA LEY 7429/2006) (acertadamente suspendida y anulada por el Tribunal Constitucional de aquellos tiempos), del pretendido "referéndum de autodeterminación del 1 de octubre" al que se pretende dar validez formal si no se organiza uno nuevo, de la anulación de los derechos de buena parte de los catalanes y la consolidación de la dominación de una regresiva minoría secesionista, convierta a los golpistas en "los patriotas del 17"? Hacerlo significaría aceptar que estamos en un régimen antidemocrático, cuyas leyes y resoluciones judiciales son injustas y no ajustadas a los estándares internacionales cuando, por el contrario, somos, o al menos, estamos siendo hasta ahora, uno de los países menos condenados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y situado entre las democracias que cumplen con los índices de calidad propios de tales regímenes».
Como recuerda Aragón Reyes (29) , Catedrático emérito de Derecho Constitucional y Magistrado emérito del Tribunal Constitucional, «Como es sabido, en Derecho las cosas son lo que son y no como se las denomine. De manera que, si la medida, no llamándose amnistía, tuviese todas las características de una amnistía, algo que conceptualmente es claro en sentido jurídico, la inconstitucionalidad de esa medida seguiría siendo patente». Para este autor, una ley de estas características es «contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles) y 117 (independencia y exclusividad judicial), … se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla».
Este mismo autor ha escrito (30) que «… del hecho de que la amnistía no esté expresamente prohibida por la Constitución no puede seguirse inmediatamente la consecuencia de que la Constitución la permite, ya que de la fiel interpretación de determinadas reglas y principios constitucionales pueden derivarse impedimentos o, si se quiere, prohibiciones implícitas respecto de la amnistía. Que es lo que, efectivamente, sucede y, por ello, nuestra Constitución no permite la amnistía. Son varias las razones que sustentan esta opinión.
Una se basa en la interpretación coherente de la regla constitucional dedicada a los indultos, que prohíbe [artículo 62.i) Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE)] los indultos generales, lo que significa que si lo menor, en cuanto a su afectación para el derecho (el indulto general, que solo perdonaría la pena), está prohibido, ha de estarlo también lógicamente lo mayor (la amnistía, que no solo perdona la pena, sino que borra retroactivamente el delito en su día cometido). Este argumento es importante, sin duda, pero hay otros más, incluso de superior entidad.
Así, la razón que se sustenta en el principio constitucional de división de poderes, que, entre otras manifestaciones, se refleja en la regla constitucional de la exclusividad del poder judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando el derecho vigente en cada momento. El legislador no puede suplantar en esa función al poder judicial, ni menos aún considerar antijurídica la legislación en su día aplicada por los tribunales de justicia, borrando con carácter retroactivo un delito que estaba vigente cuando el poder judicial lo aplicó. Solo el Tribunal Constitucional, por considerar inconstitucional una ley, puede eliminar retroactivamente sus efectos, aunque en todo caso con límites derivados del principio de seguridad jurídica. Por ello, la legislación dictada por un Estado democrático de derecho como el nuestro, que tiene como uno de sus principios nucleares el de la seguridad jurídica, no puede ser borrada, con efectos retroactivos, por una decisión del propio legislador. Solo por motivos jurídicos y únicamente por el Tribunal Constitucional, como antes se advirtió, puede adoptarse una decisión así, nunca por motivos políticos y por un órgano político como son las Cortes Generales.
La amnistía vulneraría el principio de igualdad. Nuestra Constitución determina que todos los españoles son iguales ante la ley, por lo que impide que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no
La amnistía vulneraría también el principio de igualdad. Nuestra Constitución determina que todos los españoles son iguales ante la ley, por lo que impide que a unos españoles se les aplique la ley y a otros no. Es decir, se prohíbe que a determinadas personas o grupos de personas se los declare inmunes frente al derecho por las conductas antijurídicas que hubieran llevado a cabo. Cabe el indulto (perdón de la pena); lo que no cabe es la amnistía (desaparición retroactiva delito), porque ello supone situar a los amnistiados en una situación de privilegio que el principio de igualdad prohíbe. Más aún, cabe el indulto (individual), que viene a excepcionar la regla de la exclusividad de la potestad judicial para imponer y hacer ejecutar la pena, precisamente porque la Constitución lo ha permitido de manera expresa.
Por todo lo anterior, en realidad, el principio general que se deriva de nuestra Constitución en relación con la amnistía es el contrario del que sostienen los defensores de la misma. No es que pueda haber amnistía porque la Constitución no la prohíbe expresamente: es que, para que pueda haber amnistía, esta tenía que estar autorizada expresamente por la propia Constitución como excepción a las reglas y principios generales antes examinados; excepción que, por exigencias del derecho, siempre ha de ser expresa. Así lo hizo nuestra Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931) y así lo hace, por ejemplo, la vigente Constitución italiana. En consecuencia, al no estar autorizada expresamente por la propia Constitución, no cabe sostener, en modo alguno, que pueda dictarse en España una amnistía».
Con esta ley, como señala con acierto Aragón «supondría reconocer que fue justo el proceso de secesión e injusto el derecho que lo reprimió. Lo que significaría, sin duda alguna, un golpe mortal para nuestro Estado constitucional y democrático de derecho. La amnistía solo procede frente a un derecho injusto, y no lo es, por principio, el emanado durante la vigencia de una Constitución democrática, salvo que el Tribunal Constitucional lo hubiera anulado por inconstitucional. Esas son las reglas y esas son las garantías que no pueden dejar de ser observadas. Por ello, la amnistía solo tiene su sentido en los procesos de tránsito de una dictadura a una democracia o en los pactos de paz y de concordia que pongan fin a las consecuencias de una guerra civil, condiciones que concurrieron en la amnistía dictada en España en 1977».
Bal (31) , abogado del Estado, ha subrayado que «En democracia, el principio de libertad impone que se pueda hacer todo aquello que no está prohibido; pero este principio básico rige exclusivamente para los ciudadanos. La defensa de la libertad del individuo frente al Estado precisamente exige la inversión de dicho principio cuando hablamos de la capacidad de actuación de los poderes públicos. Las competencias —naturalmente invasivas de la libertad individual— de los órganos del poder político y administrativo deben estar expresa y específicamente establecidas por las normas jurídicas: solo pueden hacer lo que está expresamente permitido» (32) .
Aclara este autor que, «En esta defensa numantina de la posible amnistía, se ha llegado a escuchar que el TC se ha referido en diversas sentencias a la amnistía de 1977 y no la ha declarado inconstitucional, luego cabe cualquier amnistía en nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978). El disparate general de defender lo indefendible se convierte aquí en algo superlativo probablemente porque ninguno de los políticos que afirman esto se ha leído ninguna de las 19 sentencias dictadas por el TC (fácilmente localizables en las bases de datos de jurisprudencia). Si se las hubieran leído (y las hubieran comprendido o se hubieran asesorado por alguien que las entendiera), descubrirían cosas sorprendentes, puesto que el TC ya dijo en su momento muchas de las cosas que ya hemos dicho aquí para defender que la amnistía que hoy pretende el Gobierno de España no cabe en nuestra CE. A título de mero ejemplo:
- — Que la amnistía funciona para los cambios de régimen político porque la legislación anterior fuera injusta (STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)).
- — Que es una institución excepcionalísima, propia de un momento en el que es preciso transitar hacia valores, principios y derechos plenamente democráticos a los que sirve, lo que —digo yo— la hace inviable cuando esa democracia plena ya se ha conseguido (STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987)).
- — Que debe respetar la igualdad de modo que el legislativo tiene un amplio margen para definir el colectivo beneficiado por la amnistía, pero está sujeto a la CE y no puede infringir el derecho a la igualdad de otros colectivos no incluidos en el ámbito de la ley, de forma que si se excluye a otros debe ser en virtud de una diferencia objetiva, razonable y razonada (STC 361/1993 (LA LEY 2446-TC/1994)).
- — Que responde a un valor de justicia, pero que siempre debe respetar la igualdad de los ciudadanos ante la ley (STC 345/1993 (LA LEY 2404-TC/1993), 116/1987 (LA LEY 871-TC/1987) y 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)).
- — Que debe tener cuidado con la revocación de sentencias firmes con valor de cosa juzgada, pues ello podría lesionar el principio de seguridad jurídica (STC 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987))».
Ruiz Robledo y Tapia (33) , Catedrático de Derecho Constitucional y Profesora Titular de Derecho penal, respectivamente, entienden que «la amnistía no es compatible con uno de los grandes principios de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978): la división de poderes. Muchos profesores de Derecho hemos defendido que la amnistía no respeta este principio dado que rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial, establecido en términos tajantes en el 117.3 de la Constitución: únicamente al poder judicial, y no al legislativo, corresponde "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". El argumento no solo no ha convencido a los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, sino que lo han descalificado con dureza: "absoluto desatino", "no tiene consistencia", etc. Claro que, después de los epítetos, vienen los razonamientos, que no nos han hecho cambiar de opinión: no parece sostenible el argumento de que una ley de amnistía de los acusados y condenados por el procés no afectaría al Poder Judicial, sino al Gobierno que propuso y al Senado que autorizó la aplicación del artículo 155 en el otoño de 2017; esto no sería así porque ninguno de los condenados por sedición lo ha sido por vulnerar el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17140/2017), por el que se designa órganos y autoridades en Cataluña, sino por infringir el Código Penal. Es más, hubieran sido condenados igualmente, aunque no se hubiera aplicado el artículo 155. El indulto de junio de 2021 a los nueve condenados por el Tribunal Supremo afectó a su Sentencia 459/2019, de 4 de octubre y su amnistía volvería a afectarle.
Tampoco es convincente el otro razonamiento que se esgrime para negar que la amnistía no afecte al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados: el indulto produce los mismos efectos "sin que nadie se la haya ocurrido sostener que son inconstitucionales". Al contrario, este argumento sirve para reforzar la inconstitucionalidad de la amnistía: es verdad que el indulto atenta contra la reserva de jurisdicción; precisamente por eso está reconocido en la Constitución. El indulto es una ruptura constitucional que —como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona— solo es constitucional porque se permite en la propia Lex legum. Si solo estuviera en las leyes, sería inconstitucional. Y eso es lo que le ocurre a la amnistía: como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional».
Sobre lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), estos autores explican que «Ya que hemos mencionado a la LECrim (LA LEY 1/1882), abordaremos ahora otro de los argumentos que se han dado a favor de la constitucionalidad de la amnistía: el hecho de que se regule en el artículo 666.4 de la vigente LECrim. (LA LEY 1/1882) Dejando al margen que el principio de jerarquía normativa implicaría que nos planteáramos lo contrario, si la ley es constitucional o no; lo cierto es que, al citarla, se olvida que el artículo 666 está en la LECrim (LA LEY 1/1882) desde que lo aprobó el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (LA LEY 1/1882). También la amnistía estaba en el preconstitucional Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) —como una causa de extinción de la responsabilidad penal, igual que el indulto— pero desapareció en el nuevo de 1995. Si en la década de 1990 se hubiera aprobado una nueva LECrim (LA LEY 1/1882) lo más probable es que, igualmente, la amnistía hubiera desaparecido de la ley procesal. No se hizo y la desidia del legislador se usa ahora a favor de la constitucionalidad de la amnistía. Es un argumento tan poco sólido como sería afirmar que la pena de muerte en tiempos de paz existió en España hasta que el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) derogó al de 1973, pues se mantuvieron en éste muchos artículos que se referían a la pena de muerte, a pesar de que la Constitución la abolió en 1978».
Tejadura Tejada (34) , Catedrático de Derecho Constitucional, explica que «La manifiesta inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía se deduce en primer lugar del hecho de que el constituyente debatió y rechazó expresamente la posibilidad de incluir como una facultad de las Cortes Generales la concesión de amnistías. Dos fueron las enmiendas presentadas al respecto y ambas suscitaron un rotundo rechazo.
En segundo lugar, la regulación constitucional del derecho de gracia (art. 62 CE (LA LEY 2500/1978)) contiene una prohibición implícita al legislador de conceder amnistías. La constitución habilita al legislador para que este prevea la posibilidad de conceder "indultos individuales" y le prohíbe expresamente el otorgamiento de "indultos generales". Se trata de un límite que opera directamente frente al legislador. El Parlamento puede facultar al Gobierno para conceder indultos individuales, pero nunca generales y tampoco podría el mismo mediante ley otorgar un indulto general. Si tenemos en cuenta que un indulto general supone el perdón de la pena impuesta a un conjunto de personas sin individualizar los casos y una amnistía implica no solo esa remisión de la pena sino el borrado también de la existencia misma del delito por lo que se aplica a personas aún no condenadas, fácilmente se comprende que la prohibición de indultos generales conlleva la de las amnistías. Sería absurdo entender que la Constitución que ha prohibido al legislador lo menos (conceder indultos generales) está permitiendo lo más (otorgar amnistías)».
En el mismo sentido, Gimbernat (35) , Catedrático de Derecho Penal, «por su parte, subrayó, después de hacer un extenso análisis del derecho de gracia del indulto, contenido en el artículo 62.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que "si la amnistía es una medida de gracia mucho más amplia que el indulto general, luego, de acuerdo con un argumento "a minore ad maius" si los indultos generales están prohibidos, con mayor motivo están prohibidas las amnistías generales como las que se quiere dar a las personas implicadas en el "procés"».
Incide en esta cuestión Fernandes Romero (36) , Profesor de Derecho Constitucional, quien señala que «la regulación de la amnistía fue tomada en consideración por el legislador constituyente, pero decidió expresamente no regularla, esto es, no prever tal posibilidad por la injerencia inaceptable que supondría respecto a la función jurisdiccional. Así se deduce de las actas y minutas de la ponencia encargada de redactar el anteproyecto de Constitución, publicadas en la Revista de las Cortes Generales en 1984. Esta cuestión fue tratada en la reunión de 3 de noviembre de 1977, cuando se debatían aspectos relativos al poder judicial, haciéndose expresa mención al estudio del régimen de la amnistía. La decisión que se adoptó no arroja lugar a dudas; se hace constar en la minuta lo siguiente: "por lo que se refiere a la materia de la amnistía, se acuerda no constitucionalizar este tema".
No existe interpretación teleológica que pueda realizarse, por muy creativa que esta sea, que permita retorcer nuestra norma fundamental hasta que quepa algo que, objetivamente, no fue previsto por el poder constituyente en pleno conocimiento de causa
Por consiguiente, la amnistía no cabe dentro de la Constitución. No existe interpretación teleológica que pueda realizarse, por muy creativa que esta sea, que permita retorcer nuestra norma fundamental hasta que quepa algo que, objetivamente, no fue previsto por el poder constituyente en pleno conocimiento de causa. Lo contrario, la interpretación evolutiva sin límites de la Carta Magna, supone socavar los cimientos de nuestra democracia, que desde el 1978 ha triunfado, otorgando el mayor período de estabilidad política de nuestra historia, entre otros motivos, porque puso fin al turnismo constitucional que hasta entonces había primado. No es aceptable que el TC abandone su función de intérprete para convertirse en un verdadero constituyente. Si hay que reformar la Constitución, hágase, pero por los cauces previstos».
Para Quintero Olivares (37) , Catedrático de Derecho Penal, «El tema es realmente grave, y exige alguna explicación. Las leyes son actos normativos generales dirigidos a la generalidad de los ciudadanos, con independencia de que afecte más a uno que a otro (la ley que regula el IVA es general, aunque afecta menos a los que no realizan actividades sujetas a IVA). Lo que no puede hacer una ley es lo que perseguiría la supuesta Ley de Alivio, a saber: crear unas normas jurídicas generadoras de una situación específica de derechos y deberes para un grupo concreto de sujetos, perfectamente individualizados, y totalmente diferente (y más beneficiosa) de la que en similares condiciones afecta a la generalidad de los ciudadanos.
Esa sería una ley particular, y, por lo mismo, constitucionalmente inaceptable, no tanto por ofender al principio de igualdad, sino por no ser jurídicamente una ley. Además, aun afectando de lleno a la materia jurídica sometida a la competencia de la jurisdicción penal, muy probablemente la propia "ley" decidiría directamente su eficacia inmediata (no olvidemos la premura que domina el curso de los acontecimientos)».
Como bien refuta Gimbernat (38) , Catedrático de Derecho Penal, «Otros destacados juristas afirman, en cambio, que de la prohibición constitucional de los indultos generales no puede deducirse la misma inconstitucionalidad para la amnistía. En este sentido argumentan que "el indulto sólo tiene una aparente similitud [con la amnistía]", ya que "los indultos son competencia del Ejecutivo mientras que una ley de amnistía se promulga por el Legislativo" (39) . Pero esta argumentación en contra de la inconstitucionalidad de la amnistía no puede convencer. En primer lugar, porque en contra de tal tesis hay que objetar que la similitud entre indulto y amnistía lo es hasta tal punto que las dos instituciones están abarcadas por el concepto genérico de "medidas de gracia": indulto y amnistía son, ambos, especies de ese concepto genérico, con la particularidad de que aquél es más restrictivo, en cuanto que, entre otras características, sólo es aplicable cuando se haya dictado ya una sentencia firme, sin que con el indulto desaparezcan ni los antecedentes penales ni la indemnización civil, mientras que la amnistía borra el delito como si éste no se hubiera cometido nunca, por lo que, si se ha dictado ya sentencia firme, y entre otras consecuencias, se declarará extinguida la responsabilidad criminal, cancelándose los antecedentes penales y, si aún no se ha dictado, se decretará el sobreseimiento libre de las actuaciones.
El segundo argumento al que se acude para combatir la inconstitucionalidad de la amnistía es que, mientras que el indulto es competencia del Gobierno, la amnistía lo es del legislativo, tampoco puede prevalecer. La vigente Ley de indulto (LA LEY 3/1870) [LI] de 1870 regula sólo los indultos particulares que se decretan por el Ejecutivo para cada penado individual después de haberse recabado los informes preceptivos —no vinculantes— de distintas instancias, sin que dicha LI se ocupe para nada de los indultos generales. Estos últimos sólo se podrían acordar —si la CE no los hubiera prohibido, e igual que una amnistía— mediante una Ley Orgánica aprobada por el Parlamento. Por ello carece de toda fuerza de convicción ese argumento de que indultos generales y amnistía emanarían de dos poderes distintos del Estado, siendo así que tanto el uno como la otra tendrían que ser aprobados —si la CE lo hubiera permitido— por el Legislativo».
Conde Martín de Hijas (40) , abogado y exmagistrado tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, entiende también vulnerado el artículo 9.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que dispone: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»: «Entiendo que el legislador, que tiene el poder constitucional de crear la ley, una vez que esta ha entrado a formar parte del ordenamiento jurídico y mientras siga vigente queda sujeto a ella, lo mismo que los demás poderes públicos y los ciudadanos; aunque pueda derogarla o modificarla, lo que es diferente. Pero lo que, a mi juicio, resulta contrario al referido precepto, es que, sin derogar ni modificar la ley, declare su inaplicabilidad a casos acaecidos bajo su vigencia; esto es, con efecto retroactivo. Por ello entiendo que una amnistía no prevista en la Constitución vulneraría directamente dicho artículo, en cuanto supondría liberar de su respectiva sumisión al ordenamiento jurídico tanto a los beneficiados por ella, como a las autoridades que deben proceder contra los autores de los delitos concernidos, como paso a explicar.
De partida debe tenerse en cuenta que el Código Penal es parte incuestionable del ordenamiento jurídico, y por tanto opera respecto a él la sujeción, tanto de las personas que realizan los hechos previstos en dicho Código como delitos, cuanto de las autoridades que deben proceder a su sanción, en este caso las autoridades del Poder Judicial, así como a las autoridades o agentes de la Administración encargados de llevar ante la Justicia a quienes aparecen como autores de posibles delitos. Únase a ello respecto de las autoridades la necesaria aplicación del principio de legalidad del artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el de seguridad jurídica, del mismo artículo, que me parecen directamente contrarios a que la legalidad se aplique o no por las autoridades sobre la base de supuestas necesidades o conveniencias políticas.
La amnistía no supone la derogación de la ley, facultad que incuestionablemente corresponde al Poder Legislativo, como se acaba de decir, sino el mandato de su inaplicabilidad en los casos amnistiados, manteniendo, no obstante, vigentes los preceptos respecto de los que operó, que por tanto resultarían aplicables a otras personas que incurran en los mismos supuestos de hecho de los correspondientes delitos. Una situación tal considero que resulta directamente contraria al principio esencial de igualdad del artículo 1.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
No me extrañaría que ante esta argumentación los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, tal vez saliendo al paso del argumento de que prohibido lo menos debe considerarse prohibido lo más, pretendieran sostener que el que puede lo más —en este caso la modificación o la derogación de la ley— puede lo menos —la inaplicación de la ley a ciertos casos—.
Pero tal planteamiento no sería aceptable porque en esas hipotéticas comparativas de lo menos y lo más, y lo más y lo menos, no tendría en cuenta una diferencia esencial: la de que mientras que en el caso de la facultad de derogación o modificación de la ley la medida afecta a todos los ciudadanos por igual, con lo que no habría posible reproche de vulneración del principio constitucional de igualdad, en el caso de la ley que estableciera la inaplicabilidad de los delitos previstos en la ley a ciertos casos incluidos en ella (tal es el caso de la amnistía) sí se produciría la vulneración del principio de igualdad. La vulneración del principio de igualdad en un caso, el de la amnistía, y su no afectación en el de la derogación o modificación de la ley, es razón suficiente para descalificar el argumento hipotético, que anticipadamente rechazo».
Quintero Olivares (41) , catedrático de Derecho Penal, desmontando tergiversaciones interesadas acerca de la jurisprudencia constitucional (se ha llegado a sostener que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la viabilidad de la amnistía hasta en 22 ocasiones), ha aclarado que «la exposición culmina con la cita de una serie de sentencias del TC que, supuestamente, son fundamentales para el caso (que es la amnistía para los independentistas). Pero resulta que esas sentencias, que aluden directa o indirectamente a la amnistía, con lo que tácitamente admiten que sea posible su existencia, nada dicen acerca de que pueda calificarse como amnistía una "norma" dirigida a un número limitado de personas vinculadas más o menos con el procés, que tienen pendientes responsabilidades penales por delitos comunes que pretenden ser presentados como políticos o de opinión en base a la ideología personal de sus autores, aunque se trate de daños o de coacciones o de amenazas, e, incluso, alguno de terrorismo, para los cuales no bastó con la reforma de la malversación o la supresión de la sedición.
En realidad, se trata de un indulto encubierto y anticipado, pues eso es lo primero que exige Puigdemont, y en tanto que anticipado, pisotea las competencias constitucionales exclusivas del poder judicial. Y ese es solo uno de sus vicios insanables, pues también viola el principio de igualdad entre los españoles, ya que esos delitos seguirán siéndolo para todos los demás, que habrán de responder por ello si no han alcanzado la prescripción».
Opinión que comparte Ollero Tassara (42) , Catedrático de Filosofía del Derecho y exmagistrado del Tribunal Constitucional: «De los nueve años que estuve en el Tribunal no aparece ninguna, ni siquiera la de la amnistía fiscal ni para decir que no tiene mucho que ver. Aparecen otras que tampoco ilustran mucho. Ha habido muchos expertos, sobre todo, penalistas, estamos hablando de cuestiones penales, que han aclarado que no encuentran precedentes en la jurisprudencia del Constitucional que puedan favorecer eso».
Álvaro Redondo Hermida (43) , fiscal del Tribunal Supremo, ha explicado detenidamente la jurisprudencia constitucional que rechaza cualquier modalidad de amnistía: «El Tribunal Constitucional sostiene en ese Auto (32/1981) una posición contraria a la constitucionalidad de cualquier nueva amnistía, sin perjuicio de la plena validez de la Ley adoptada durante la Transición, en octubre de 1977. El Tribunal de Garantías proclama que la adopción legislativa de medidas generales de gracia se encuentra prohibida por el artículo 62 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y nos explica las razones de ello. Sostiene el Tribunal que la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) representa una norma fundamental, que ha instaurado un nuevo orden jurídico-político, dentro del cual carecen de sentido, resultando así inadmisibles, las medidas generales de gracia.
La palabra amnistía no aparece en el Auto, el cual se refiere, en general, a la prohibición constitucional de las medidas generales de gracia. Sin embargo, la doctrina del Tribunal es absolutamente inequívoca, al incluir la amnistía dentro de las referidas medidas de gracia. El propio Tribunal Constitucional aclara que la amnistía es, en efecto, adoptada mediante una Ley que significa el ejercicio de la facultad de gracia (Sentencia del Tribunal Constitucional 147/1986 (LA LEY 672-TC/1987), fundamento jurídico segundo). Además, forma parte de nuestra tradición considerar la amnistía como una gracia (Real Decreto Ley 10/1976 (LA LEY 1266/1976), artículo 5), así como designar conjuntamente, al indulto general y la amnistía, como medidas generales de gracia (Real Decreto Ley 19/1977 (LA LEY 457/1977) de Medidas de Gracia, artículo cuarto).
Las razones por las que el Tribunal Constitucional considera que las medidas generales de gracia se encuentran prohibidas desde el 29-12-78, fecha en que entró en vigor la Constitución, son las que a continuación resumo, todo ello según consta expresamente en el Auto 32/1981.
En primer lugar, las medidas generales de gracia se encuentran expresamente prohibidas por el artículo 62 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Es importante recordar que este precepto confiere a Su Majestad el Rey el ejercicio de la facultad de gracia, siempre conforme a las leyes.
En segundo lugar, el Tribunal nos enseña que la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) instauró un nuevo orden jurídico. En efecto, hemos de recordar que hasta 1978 estuvo presente el régimen autoritario, que ejerció el poder político nacional desde 1939. La entrada en vigor de la Carta Magna significó el cambio de régimen, y con ello la alteración nuclear de las facultades de gracia que dicho régimen se había autoconcedido, desde el fin de la Guerra Civil, hasta la coronación de Don Juan Carlos el 22 de noviembre de 1975, magno acontecimiento que motivó la adopción de la última Ley de Indulto (LA LEY 3/1870) General, para celebrar el advenimiento al trono del monarca.
También nos enseña el Alto Tribunal de Garantías, en el referido Auto, que la Constitución representa la instauración de un nuevo orden político. En efecto, hemos de recordar que, en diciembre de 1978, pasaron a tener relevancia los conceptos de soberanía popular, democracia, derechos fundamentales, elecciones generales o partidos políticos. Todos ellos conceptos que sustituían a los que hasta entonces habían primado en España, desde el fin de la Guerra Civil.
Nos enseña también el Alto Tribunal que, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, las medidas generales de gracia carecen de sentido. En efecto, hemos de recordar que la razón de la adopción de medidas generales de gracia, antes de la Carta Magna de 1978 (LA LEY 2500/1978), tenía que ver con la reconciliación o la consolidación del nuevo régimen democrático, por lo cual, a partir de dicho año, medidas como las referidas pasaron a carecer de sentido y finalidad.
La Nación española se ha pronunciado, al aprobar la Constitución, prohibiendo expresamente los indultos generales (artículo 62 CE (LA LEY 2500/1978)), cuyo alcance es menor, al extinguir la pena del delito cometido (Decreto 2940-75, de 25-11-75, art. 1), efecto que se encuentra comprendido en la amnistía, que además de suprimir la pena si ya hubiese sido impuesta, borra la existencia misma del delito y todas sus consecuencias (Ley de Amnistía de 1977, arts. 6 (LA LEY 1753/1977), 8 (LA LEY 1753/1977) y 10 (LA LEY 1753/1977)).
Por todo ello podemos afirmar que adoptar cualquier modalidad de amnistía, en el momento actual, significa necesariamente, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, apartarse de las previsiones de la Constitución».
Para Redondo Hermida (44) , la ley de amnistía es ilícita desde un triple punto de vista: la doctrina de los tribunales de justicia, la del Tribunal Constitucional y la propia del Derecho Europeo. Refiriéndose al ordenamiento europeo señala que «El Tribunal de la Unión Europea (S. de 16-12-21, C-203/20 (LA LEY 231852/2021), caso AB contra Eslovaquia), confía la decisión sobre la procedencia de una ley de amnistía a la soberanía normativa de los Estados miembros (40). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite, al menos teóricamente, la figura de la amnistía, pero no promueve su adopción por los Estados, al imponer, por el contrario, límites estrictos para su aprobación. Sin perjuicio de reafirmar la protección universal de los derechos humanos en el ámbito de la amnistía (caso Margus contra Croacia, 139), la Corte se remite al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), que asegura "...la aplicación efectiva de los derechos...dado que las libertades fundamentales constituyen la base de la justicia...y de la primacía del Derecho...bajo el control del Tribunal Europeo..." (Preámbulo).
Las conductas que comprometen la integridad física o moral de los ciudadanos no pueden ser amnistiadas (artículo 3 del Convenio Europeo). Así lo afirma el TEDH en el caso N. N. contra Moldavia, resolución de 13-4-21, número 37882/13, en donde sostiene (43) que amnistiar una agresión sexual implica una contravención de los artículos 3 y 8 del Convenio, al tratarse de un atentado contra la integridad moral (52). Desarrollando el Convenio Europeo, el Tribunal Supremo (STS 2-11-04) proclama que la integridad moral comprende todas las facetas de la personalidad, como la identidad individual, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano. Como afirma la STS de 30-605, nadie puede emplear prepotencia para despreciar a sus conciudadanos. Va contra la integridad moral provocar sentimientos de inferioridad, para quebrantar la resistencia moral de los ciudadanos (STS 29-998).
En el caso Pulfer contra Albania sostiene el TEDH que el artículo 3 del Convenio, que protege la integridad, es tan aplicable a los supuestos de delitos de peligro, cometidos por grupos de particulares, como a las actuaciones llevadas a cabo por ciudadanos con poder público (82).
En dicha sentencia, la Corte (84) reivindica su misión supervisora, tanto sobre la suficiencia de la norma penal, como sobre la forma en que el Estado protege a los ciudadanos. Se trata de alcanzar una garantía real de los derechos, asegurando que el Estado cumpla con su obligación de protegerlos (85).
Con base en estas reflexiones, podemos asumir que, en orden a determinar la legitimidad de una amnistía, el pueblo español es plenamente soberano, sin que el Derecho Europeo condicione su opción de excluirla de las medidas de gracia constitucionales, al haber adoptado España un nuevo orden político. No puede negarse que hay países europeos, como Italia, en que se permite la adopción de una ley de amnistía (Constitución, artículo 79 (LA LEY 2500/1978)), estrictamente limitada por el Derecho Internacional de la forma que hemos comentado. Pero no es el caso de España que, en uso de su soberanía, ha excluido categóricamente toda amnistía posterior a la Constitución.
La Nación española ya se ha pronunciado, al aprobar la Constitución, prohibiendo expresamente los indultos generales (artículo 62 CE (LA LEY 2500/1978)), cuyo alcance es menor, al extinguir la pena del delito cometido (Decreto 294075, de 25-11-75, art. 1), efecto que se encuentra comprendido en la amnistía, que además de suprimir la pena si ya hubiese sido impuesta, borra la existencia misma del delito y todas sus consecuencias (Ley de Amnistía de 1977, arts. 6 (LA LEY 1753/1977), 8 (LA LEY 1753/1977) y 10 (LA LEY 1753/1977)). Por todo ello podemos afirmar, con absoluta certeza jurídica, que adoptar cualquier modalidad de amnistía significa violar, directa y frontalmente, la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) vigente».
Cruz Villalón (45) , Catedrático emérito de Derecho Constitucional y expresidente del Tribunal Constitucional, considera que «las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía política. A espaldas del pueblo», pues, «A nadie se le oculta que una decisión de este calibre, de haber estado sobre la mesa, hubiera ocupado un lugar de excepción en la pasada campaña electoral. Esto es lo que hubiera permitido un debate público a fondo sobre una cuestión de la trascendencia que en este momento todas las fuerzas políticas hemos visto que le otorgan. Esto hubiera permitido debatir tanto sobre los beneficios, los inmediatos y los eventuales, como sobre los males, los ciertos y los presumibles, de una amnistía política como la que nos ocupa. Hacia el futuro, y bajo una u otra forma, aquí subyace un debate pendiente.
Pero nada de lo anterior ha habido. Y no lo ha habido porque, salvando lógicamente al independentismo, nadie ha llevado esta cuestión a la letra de su programa, sea la grande o la chica, ni por lo mismo a la palestra pública. Si algo ha habido por quienes ahora, de modo digamos absolutamente coyuntural (46) , pasan a no descartarla, ha sido distanciamiento, si no rechazo».
Sobre la presentación de la iniciativa mediante proposición de ley, Bal (47) ha señalado que ello supone un fraude legislativo, pues «De esta forma, se evitaría el engorroso trámite de audiencia pública de los proyectos de ley del Gobierno que debe aprobar el Consejo de Ministros y el dictamen de los órganos consultivos, véase CGPJ y Consejo de Estado. Una ley cuyo principal efecto va a ser privilegiar a ciertas personas —por contar con siete votos en el Congreso—, redimiéndoles, vulnerando la separación de poderes, el principio de igualdad y los artículos 24 (LA LEY 2500/1978) y 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), entre otros».
Recuerda Girela (48) , Catedrático de Derecho Constitucional, nos recuerda que «… durante los debates constitucionales las Cortes rechazaron la introducción de la amnistía en la Constitución para evitar situaciones de degradación como las que se están planteando y para garantizar el respeto al orden constitucional. De modo que, en realidad, el poder legislativo, que está rotundamente limitado por la Constitución, no puede aprobar una ley de amnistía porque su capacidad legislativa no alcanza a alterar válidamente el orden constitucional. Si lo hiciera se tendría que plantear ante el Tribunal Constitucional recurso de inconstitucionalidad contra la ley y cuestión de inconstitucionalidad respecto a los procesos en marcha, por infracción de la Constitución, y, en esos mismos procesos, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por afectar al principio de Estado de derecho reconocido en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994)».
Debe tomarse en consideración el Comunicado de la Asociación Profesional de la Magistratura de 1 de noviembre de 2023:
«LA APM EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO
La Asociación Profesional de la Magistratura nació con el firme compromiso de velar por la independencia y el prestigio del Poder Judicial, por la defensa de los principios reconocidos en nuestra Constitución y, en definitiva, para preservar el Estado de Derecho, con pleno respeto a la separación de poderes y al imperio de la ley.
Llevamos mucho tiempo alertando sobre el grave deterioro institucional y del propio Estado de Derecho. Asistimos a una constante labor de desprestigio de la función jurisdiccional y de ataques permanentes a la independencia judicial que obvian por completo el respeto a la separación de poderes. Escuchamos demasiadas voces de nuestros representantes políticos que cuestionan el sometimiento de todos, poderes públicos y ciudadanos, a la Constitución y a la ley.
Se pretende ahora dar un paso más y situarnos en el principio del fin de nuestra democracia. Romper las reglas de la Constitución de 1978 y volar por los aires el Estado de Derecho.
En los próximos días se presentará una iniciativa legislativa con el fin de conceder la amnistía a aquellos que participaron en los graves acontecimientos acaecidos en Cataluña desde el 1 de octubre de 2017, hechos constitutivos de delitos graves, que atentaron contra el orden constitucional y la convivencia pacífica de todos, de los catalanes y del resto de españoles.
No vamos a pronunciarnos sobre el hecho de que esta norma legal se esté pactando por el partido del gobierno en funciones con los máximos responsables de esos delitos; no nos corresponde a nosotros valorar la ética y los principios de los actores políticos, ni siquiera la ausencia de los mismos.
Una norma legal, cualquiera que sea la denominación que se le dé, que exonere a unos pocos de las responsabilidades penales, ya declaradas por los Tribunales, o por enjuiciar, sin modificaciones legales previas o sin entrar —formalmente, como parece que se pretende— en un nuevo proceso constituyente es inaceptable e inasumible en una democracia plena.
Una ley de amnistía, cualquiera que sea la trampa o el encaje constitucional que se pretenda buscar, no es admisible en la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) que se fundamenta entre otros valores en la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho.
Una ley de amnistía pone en cuestión la labor de los jueces españoles que aplicaron las leyes ordinarias democráticamente elaboradas por el poder legislativo.
Deslegitima el Estado de Derecho y al Poder Legislativo que promulgó las leyes que aplicaron los jueces, lanzando el mensaje falaz de que el legislador tipifica penalmente y los tribunales condenan en España por delitos políticos.
Quiebra un principio esencial en democracia, como es el de la separación de poderes.
Y vulnera el principio de igualdad en la aplicación de las leyes al eximir de responsabilidad penal a una clase de personas únicamente con base en la supuesta motivación política de sus actuaciones, con el grave riesgo de que el mismo trato puedan exigir quienes pretendieron en otros momentos históricos con la fuerza del terror conseguir la independencia de parte del territorio, o bien malversaron fondos públicos invocando la misma intencionalidad.
En definitiva, la ley que, por definición y principio es general, se torna así en privilegio, atacando el fundamento mismo del Estado Social y Democrático de Derecho.
Desde la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) expresamos nuestro más firme rechazo a una futura ley de amnistía que tiene un claro objetivo, —más allá de la oportunidad de tener los votos necesarios para una investidura—, anular al Poder Judicial, el último dique de contención frente a los abusos de poder, la arbitrariedad y la desigualdad ante la ley para privilegiar a unos pocos, la clase política».
Ana M. Carmona (49) , catedrática de Derecho Constitucional ha subrayado, coincidiendo con lo expuesto por la APM, que «España es un Estado democrático y de derecho, en el que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Asimismo, en el esquema de distribución de funciones entre poderes asumido por la Constitución, el judicial se atribuye a jueces y tribunales, a los que corresponde en exclusiva la potestad de ejecutar la ley y hacer ejecutar lo juzgado. Y junto a todo ello, como imprescindible oxígeno que compone la atmósfera constitucional, se afirma el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y la prohibición de trato discriminatorio.
Atendiendo a lo expuesto, no cabe duda del profundo desgarro que experimentan las previsiones referidas cuando, mediante una ley de amnistía, se formaliza la voluntad del Estado de extinguir la responsabilidad jurídica y las penas impuestas por la comisión de concretos delitos e infracciones por parte de determinadas personas en un contexto individualizado y durante el período de tiempo señalado, así como su renuncia a iniciar o concluir causas judiciales pendientes en los supuestos contemplados. Actuando de esta manera, el legislador cuestiona el Estado de derecho, puesto que no solo renuncia a exigir que se cumpla la ley, sino que, además, decide eliminar las responsabilidades jurídicas ya declaradas, extinguiéndolas, e impide que se desarrollen nuevos procesos en torno a concretas conductas punibles. De esta forma, el poder judicial, que actuó conforme a derecho y cumplió con su misión constitucional, queda completamente desautorizado. Una situación no menos comprometida muestra, por su parte, el principio de igualdad, puesto que una misma conducta tipificada como delito o como ilícito recibe un tratamiento jurídico diferenciado, dependiendo de quién la haya realizado, cuándo y en qué lugar.
Aprobar una amnistía, por lo tanto, supone una operación excepcional que, como ya declaró el Tribunal Constitucional al hilo de una ley de 1984 que ampliaba ciertos efectos en el ámbito laboral de la amnistía aprobada en 1977, "supone un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos derivados de la aplicación de las leyes". Más concretamente, razonaba entonces el Constitucional que la amnistía "se produce en un momento de consolidación de nuevos valores", por lo que trae consigo "un reproche a los tribunales de justicia que aplicaron la ley correctamente" y que, ahora, resultan desautorizados (sentencia 147/1986). Consecuentemente, se exige que una operación de tanta trascendencia, calificada como "excepcional", venga avalada por criterios de razonabilidad y, asimismo, que cuente, desde la perspectiva de las exigencias del principio de igualdad, con una fundamentación rigurosa y la debida justificación. Solo cumpliendo tales requisitos es posible esquivar el riesgo de incurrir en arbitrariedad, por un lado, y de generar un trato discriminatorio, por otro».
Esta autora (Carmona) expone, asimismo, las condiciones ineludibles que se requerirían para que una amnistía como la que tratamos pasara el filtro de la constitucionalidad (aunque todo el mundo tiene claro, salvo los lerdos, que esta amnistía obedece a un único fin: lograrla investidura del señor Sánchez): «Ubicada en este marco genérico de referencia, la figura de la amnistía queda constreñida por un reducido margen de actuación. Porque la voluntad de "pasar página" e ignorar las responsabilidades derivadas de comportamientos antijurídicos judicialmente probados únicamente podrá ser tolerada por un Estado de derecho en supuestos especialmente cualificados. Solo si la justicia impartida por los tribunales se ha mostrado incapaz de resolver el conflicto del que trae causa el juicio, cabría admitir la posibilidad de acudir al cauce excepcional de hacer "borrón y cuenta nueva". Así concebida, con carácter preliminar, el legislador tendría que ponderar los bienes en juego: la recuperación de la concordia social versus el mantenimiento de los efectos derivados de la aplicación judicial de la ley. Y si se decidiera inclinar la balanza a favor de dar preferencia al primero de dichos bienes en detrimento del segundo, la amnistía podría ser constitucionalmente admisible. Su utilización, sin embargo, como ha señalado recientemente Juan Luis Requejo, supone reconocer que "el sistema ha fracasado", que "algo no ha funcionado correctamente". En dicho contexto, ese "mal necesario" que supone la amnistía (en palabras del profesor César Aguado) operaría como válvula de seguridad, esto es, como un mecanismo para garantizar la estabilidad del orden constitucional.
Sobre la base de las coordenadas expuestas es posible afirmar que el cumplimiento del objetivo señalado impone a la amnistía el deber no solo de respetar las exigencias formales a las que está sometida cualquier ley. Atendiendo a su especial transcendencia constitucional, además, estaría obligada a cumplir ciertos requisitos directamente relacionados con su legitimidad sustancial. En primer lugar, la exoneración de responsabilidad jurídica de quienes pusieron en jaque la Constitución requiere de aquellos una renuncia expresa a mantener tal actitud. Entiéndase que no se trata en modo alguno de subordinar la amnistía al abandono de los ideales independentistas por parte de sus beneficiarios, sino, antes bien, de reclamar el rechazo de la inconstitucional vía unilateral utilizada en el pasado para lograr su consecución. El cumplimiento de esta exigencia muestra una importancia capital también desde el debido respeto a la labor desarrollada por los tribunales en su momento. Las consecuencias derivadas de la misma se cancelan, sí, pero sin cuestionar la corrección de su actuación conforme a derecho. Por otra parte, una operación de estas características debería contar con un plus reforzado de consenso no solo en el ámbito político, recabando el respaldo mayoritario de las fuerzas representadas en el Parlamento, sino también en el terreno social, apoyándose en un nivel cualificado de adhesión entre la ciudadanía. Solo cumpliendo con los requisitos expuestos, el fin perseguido —garantizar la supervivencia de la Constitución y solventar un conflicto no resuelto— aportaría la imprescindible dosis de legitimidad capaz de justificar el medio excepcional utilizado —la amnistía—.
Trazados los márgenes constitucionales dentro de los que vendría a incardinarse cualquier amnistía en nuestro ordenamiento, lleva a concluir que la operación que sobrevuela nuestro horizonte, a día de hoy, no se ajusta a tales márgenes. La ausencia de voluntad del independentismo de aceptar el marco de la Constitución para encauzar sus reivindicaciones supone un escollo esencial de cara a justificar la operación en cuanto tal: la diferencia de trato otorgada sería difícilmente justificable y la desautorización de los tribunales de justicia en el cumplimiento de su función, inasumible. Igualmente, si llegara a sellarse el acuerdo para aprobar dicha ley, esta únicamente contaría con la mayoría que apoya a Pedro Sánchez, mostrándose huérfana de ese imprescindible plus de aceptación que exige una medida de estas características. Ciertamente, la ley gozaría de presunción de constitucionalidad como cualquier otra, y llegado el caso, incluso podría ser avalada por el Tribunal Constitucional. Y, sin embargo, el desgarro causado al Estado de derecho traería consigo una merma considerable de la legitimidad del sistema democrático instaurado por nuestra Constitución».
Han de tenerse necesariamente en cuenta las palabras pronunciadas el 7 de octubre de 2023 por Jesús María Barrientos, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (50) , dichas en el acto de apertura del año judicial: «La ley, o es general o no es ley. Las leyes son aprobadas, pueden ser reformadas y también derogadas por quien únicamente tiene autoridad para hacerlo, el Poder Legislativo. Pero durante su vigencia, las leyes obligan por igual a todos los que se hallen en territorio español, incluidos los jueces», ha continuado Barrientos.
Ha insistido en que la ley obliga a todos por igual, incluido el Estado y en que «nadie puede colocarse por encima de ella, o pretender eludir las consecuencias de su vulneración». El presidente del TSJC ha puesto en valor el trabajo de los jueces en Catalunya, «sobre todo, en el reconocimiento y efectividad de los derechos de todos los ciudadanos sin distinción alguna, en ocasiones incluso frente a la arbitrariedad de las administraciones y los poderes públicos».
Ha remarcado que la Constitución «atribuye en exclusiva a los jueces integrantes del Poder Judicial la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado», y ha recordado que en su discurso en la apertura del año pasado ya mencionó la importancia de la primacía de la ley y la separación de poderes. Ha citado su propio discurso del año pasado para reiterar: «Ninguno de los otros poderes, fuera de los cauces legales, puede interferir en el efectivo cumplimiento de esta potestad constitucionalmente reconocida. Cualquier intento de interferencia en su ejercicio efectivo ni es legitima ni es democrática».
El que suscribe se remite, asimismo, al contenido de la carta que la Asociación de Fiscales remitió el 24 de septiembre de 2023 a la vicepresidenta de la Comisión Europea, Vera Jourová y al comisario de Justicia, Didier Reynders que está disponible en este enlace:
http://asociaciondefiscales.es/index.php/espacio-00/actividades-a-f/comunicados/item/857-carta-de-la-asociacion-de-fiscales-a-la-comision-europea
También resulta de interés el contenido la siguiente información aparecida en El debate, el 2 de octubre de 2023:
«Juristas alzan la voz contra la amnistía y realizan una "declaración en defensa del Estado de Derecho"
Estos expertos consideran que la amnistía debería "ser tramitada como una reforma agravada de la Constitución" lo que supondría "un referéndum del pueblo español en su totalidad"»
https://www.eldebate.com/espana/20231002/juristas-alzan-voz-contra-amnistia-realizan-declaracion-defensa-estado-derecho_143745.html
VI. Refutación de las posiciones doctrinales minoritarias
Ruiz Robledo, Catedrático de Derecho constitucional (51) , se ha expresado en los siguientes términos, respecto a las opiniones que tratan de ver en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algún asidero para justificar la amnistía.
«… Simplemente diré que la aplicación de la doctrina del Constitucional sobre la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía (LA LEY 1753/1977) a una probable ley de amnistía de 2023 no debe ser tan clara y automática como ahora se pretende cuando nada menos que un fiscal del Tribunal Supremo, Álvaro Redondo Hermida, publicó el mes pasado un artículo en el que concluía: "la doctrina constante del Tribunal Constitucional sostiene que la adopción de una nueva Ley de Amnistía, posterior a la actualmente vigente de 1977, resultaría contraria a nuestra actual Constitución".
Pero como no es propio de mi carácter aceptar argumentos de autoridad sin más, voy a repasar esas sentencias para pensar por mí mismo. Si he entendido bien el argumento de los favorables a la posibilidad de la amnistía (con juristas de tanto prestigio como JuanAntonio Xiol y Eugenio Gay), la disposición derogatoria de la Constitución (LA LEY 2500/1978) supondría que, si la amnistía en abstracto fuera inconstitucional, el Tribunal Constitucional tendría que haber declarado la inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley 46/1977 (LA LEY 1753/1977). El argumento por sí solo no es convincente ya que el Tribunal Constitucional ha matizado mucho los efectos de la disposición derogatoria de la Constitución (LA LEY 2500/1978) declarando —ya desde sus primeras sentencias— que "la promulgación de la Constitución no ha roto la continuidad del orden jurídico preconstitucional más que con respecto a aquellas normas que no puedan ser interpretadas de conformidad con la Constitución" (STC 32/1981, de 28 de julio (LA LEY 223/1981), expresamente reiterada en la STC 76/1986 (LA LEY 75127-NS/0000), que es una de las que se cita a favor de la constitucionalidad de la amnistía). Más todavía: "para que opere la derogación, la disconformidad con la Constitución solo podrá declararse cuando su incompatibilidad con la norma suprema resulte indudable por ser imposible interpretarla conforme con la Constitución" (STC 1/1982, de 28 de enero (LA LEY 40-TC/1982)). ¿Y una ley de amnistía preconstitucional que buscaba paliar los efectos de una dictadura y la reconciliación entre españoles no puede ser interpretada según la Constitución?
Vayamos a las sentencias concretas, que analizaré por orden cronológico, tanto por claridad expositiva como para dificultarme a mí mismo mezclar frases de varias sentencias que de alguna forma pueden distorsionar la opinión del Tribunal. La primera sentencia que se cita como respaldo del Constitucional a una futura ley de amnistía es la 63/1983, de 20 de julio (LA LEY 8058-JF/0000), que trata un recurso de amparo de la Asociación de Aviadores de la República, que pretendía que a las personas que se hubieran incorporado al Ejército republicano después del 18 de julio de 1936 se le aplicara la amnistía en la misma medida que a los funcionarios civiles, de tal forma que se le reconocieran los nombramientos realizados por el Gobierno de la República y las consecuencias económicas derivadas de ellos. El pleito para nada gira alrededor de si la amnistía de 1977 había sido derogada por la Constitución, sino sobre si la distinción entre civiles y militares que la ley estableció era compatible con la Constitución (que el supremo intérprete concluirá que sí).
A pesar de ello, los favorables a considerar que en esta sentencia se respalda una futura ley del olvido entresacan de ella tres afirmaciones: a) "la amnistía es un instituto fundado en la clemencia y un ejercicio del derecho de gracia" (sic: no añade del artículo 62 de la CE (LA LEY 2500/1978) o afirmación similar); b) "para ciertos expertos solo comporta la extinción de la pena, para algunos implica la extinción del delito e incluso de la norma anterior"; y c) "la legislación sobre la amnistía ha de conciliarse con el principio de igualdad pues es algo que se asienta firmemente en el valor igualdad". No veo que, de estas tres citas (todas referidas a la legislación sobre amnistía previa a la Constitución), se deduzca que también sería constitucional una ley posterior porque definir cualquier institución jurídica no supone considerar que la Constitución la admita, lo mismo que aplicar la igualdad en la interpretación de una ley previa a la Constitución no nos dice mucho sobre la admisibilidad futura del contenido de una ley cualquiera.
Si sigo leyendo por mi cuenta y riesgo esta STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000), más bien puedo encontrar alguna afirmación que nos permitiría llegar a la conclusión contraria: "La amnistía responde así —en el caso de las disposiciones que hemos citado— a una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias de un Derecho anterior". Si la amnistía debe responder a una razón de justicia ¿qué razón de justicia hay para amnistiar a los condenados e investigados por el acto de proclamación ilegal de la independencia de Cataluña en contra del ordenamiento democrático español desde las instituciones creadas por la Constitución? ¿Y cuál sería el Derecho anterior que ahora no se admite? Las repuestas de filosofía jurídica son tan claras que prefiero hacer una afirmación menos evidente sobre la "democracia avanzada" que establece nuestra Constitución: antes del 23J ni el PSOE ni Sumar encontraron razón alguna para llevar la amnistía en su programa electoral.
La siguiente sentencia que se usa para ilustrar el respaldo del Constitucional a la posibilidad de una ley de amnistía en 2023 es la 76/1986, de 9 de junio (LA LEY 75127-NS/0000). Se trata de un recurso de inconstitucionalidad contra las leyes del País Vasco 11/1983, de 22 de junio, sobre derechos profesionales y pasivos del personal que prestó sus servicios a la Administración Autónoma del País Vasco, y 8/1985, de 23 de octubre, que complementa la anterior. ¿Contienen esas leyes algún tipo de amnistía? Si así lo fuera, tendríamos que señalar que el Constitucional admite una ley de amnistía posterior a 1978, dado que consideró que las dos leyes eran constitucionales. Pero, sorprendentemente, las leyes no tratan de amnistiar a nadie sino de "atribuir una serie de derechos económicos, pasivos y profesionales a un círculo de destinatarios caracterizado por haber prestado servicios a la Administración vasca desde el 7 de octubre de 1936 al 6 de enero de 1978".
Es más, en la sentencia encontramos una frase que nos demuestra que el Constitucional al hablar de la amnistía está refiriéndose siempre a terminar con las injusticias del franquismo: "sobre este presupuesto operará la amnistía extinguiendo la responsabilidad, según unos (el delito o la falta, según otros), para hacer desaparecer, con fundamento en una idea de justicia, las consecuencias de un Derecho anterior, que se repudian al constituirse un orden político nuevo, basado en principios opuestos a los que motivaron la tacha de ilicitud de aquellas actividades." Frente a eso, solo el voluntarismo exacerbado puede concluir que una frase pensada en ese marco franquismo versus democracia y como una mera hipótesis u obiter dictum, que no afecta al razonamiento principal ("solo el legislador constitucional y mediante una ley de amnistía podría otorgar vigencia presente a normas antiguas, como las de la etapa republicana") es una prueba indubitada de que esa STC 76/1986 (LA LEY 75127-NS/0000), respalda una amnistía a los implicados penalmente en el procés.
La tercera sentencia a favor de la constitucionalidad de la amnistía es la 147/1986, de 25 de noviembre (LA LEY 672-TC/1987), en la que se tratan diversas cuestiones de inconstitucionalidad (es decir de impugnaciones hechas por jueces y tribunales que tenían que aplicar la ley) sobre la "Disposición adicional de la Ley 1/1984, de 9 de enero (LA LEY 36/1984), de adición de un nuevo artículo a la Ley 46/1977, de 15 de octubre (LA LEY 1753/1977), de Amnistía". Por fin nos encontramos con una sentencia que, aparentemente, trata de una ley posconstitucional de amnistía. Así que puede ser utilísima para nuestro debate, aunque notemos por nuestra cuenta que los hechos regulados en esa Ley 1/1984 (LA LEY 36/1984) son previos a la instauración del Estado de Derecho en España. Como el propio Constitucional se encarga de razonar: "la Ley 1/1984 (LA LEY 36/1984) no tiene sentido autónomo, sino que puntualiza algunos aspectos discutidos del régimen jurídico de la Ley de 1977, en la que verdaderamente se materializa el ejercicio de la facultad de gracia". La conclusión que se obtiene de esa falta de autonomía nos la dice el propio Alto tribunal: "la Ley 1/1984 (LA LEY 36/1984) ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia, pues constituye una mera precisión en el régimen jurídico de aquél, consistiendo el problema en determinar si el legislador no ha vulnerado con el contenido de la referida Ley otras previsiones constitucionales que las contenidas en el art. 62 i) de la C.E". Por cierto, que el fallo fue la inconstitucionalidad de esa Ley 1/1984 (LA LEY 36/1984) por vulnerar la seguridad jurídica. Así que, si esa Ley no era una ley de amnistía en sentido estricto, no regulaba hechos posteriores a la entrada en vigor de la Constitución y además fue declarada inconstitucional, parece que las opiniones que el Constitucional dio sobre ella poco pueden respaldar la constitucionalidad de una ley de amnistía de 2023 a los condenados y procesados del procés.
Pero, aun así, sigamos dialogando con los que interpretan esta 147/1986, de otra manera. El centro de su razonamiento es una frase que parece anular uno de los argumentos que muchos juristas (digamos Manuel Aragón, Enrique Gimbernat, Virgilio Zapatero) han dado para entender inconstitucional la amnistía: "Esta sentencia niega que pueda razonar en estos casos en términos de que "quien acuerde los menos", que debe ser el jefe del Estado firmando decisiones de los políticos (para el indulto individual), también debe ser quien acuerde "lo más" (la amnistía); y se infiere que igualmente si no se puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía). Zanja esas disquisiciones estableciendo que "es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa". ¿Por qué? Porque "se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa"". Dialoguemos: es el intérprete el que le hace decir al Constitucional que es erróneo afirmar que "si no puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía)". El Constitucional lo que dice que es erróneo es otro paralelismo: "si el Jefe del Estado necesariamente ha de ser quien acuerde 'lo menos' —el indulto—, con mayor razón ha de suceder esto si se trata de acordar 'lo más' —la amnistía—". El máximo intérprete de la Constitución está razonando en términos institucionales, de a quién le correspondía tomar la decisión de amnistiar (y sabemos que enseguida añade: "lo cierto que la Ley 1/1984 (LA LEY 36/1984) ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia").
Es más, podemos reinterpretar la frase del Constitucional de otra forma: sin duda la diferencia entre el indulto y la amnistía no es una diferencia cuantitativa, sino cualitativa ya que a) el indulto lo decide el ejecutivo y la amnistía el legislativo; b) el indulto es individual, debe solicitarse expresamente y exige informe del tribunal sentenciador, la amnistía opera directamente por decisión del legislador; c) los efectos de la amnistía son muchos más profundos que los del indulto, ya que extingue cualquier responsabilidad penal y todas sus consecuencias. Pero una vez dicho eso, podemos seguir afirmando —el Constitucional lo dice en sus tres sentencias— que la amnistía y el indulto forman parte del derecho de gracia. Por tanto, los dos son una excepción al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados que solo puede ser constitucional si expresamente se admite en la Constitución, lo que sucede únicamente con el indulto. Decisión, además, expresamente consciente ya que en las Cortes Constituyentes se rechazaron dos enmiendas que pretendían incluir la amnistía. Y además podemos seguir manteniendo el razonamiento a fortiori de prohibido lo menos, prohibido lo más: al hacer esta disquisición solo estamos refiriéndonos (letra c) a los efectos de los indultos generales y de la amnistía, si se prohíben los primeros, mucho más la amnistía.
La última sentencia cuyo contenido se cita expresamente a favor del respaldo del Tribunal Constitucional a una amnistía en 2023 es la STC 81/2022, de 27 de junio (LA LEY 157233/2022), que trata de un recurso de amparo en el que se pide la anulación de dos sentencias de las salas de lo penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que desestimaron una solicitud de revisión de la condena impuesta por un tribunal de Turquía. El tema no gira, pues, sobre ninguna ley de amnistía española sino sobre si la pena impuesta en Turquía de quince años violaba el derecho a la libertad de la recurrente. Pero se aprovecha una frase de la sentencia para interpretar que el Constitucional respalda la amnistía de 2023 cuando en realidad lo que está diciendo es que no se vulneraría el Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas por reducir en un Estado la pena impuesta en otro. Dejemos que hable el Constitucional y veremos que nada dice sobre la constitucionalidad de la amnistía en España (el subrayado es mío): «la posible adaptación de una pena implica en el presente caso una medida mucho menos gravosa —desde la perspectiva de la estabilidad de los vínculos entre Estados— que la prevista en el art. 12 del propio Convenio de 1983, que permite a las partes "conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad con su Constitución o sus demás normas jurídicas". En mi opinión, el Constitucional solo copia lo que dice un Convenio, no dice que el Convenio obligue a establecer la amnistía en España. Es más ¿qué tiene de raro que un Convenio hecho en el seno del Consejo de Europa se refiera a la amnistía si muchos Estados miembros (Portugal, Francia, Italia) la recogen en sus Constituciones respectivas?
Y con estas cuatro sentencias concluyo mi análisis. Nada puedo decir de las otras 18 ya que, aunque se enumeran, no se nos dice cómo y por qué respaldan el encaje de una amnistía en la Constitución. Si pongo en el buscador del Tribunal Constitucional "esclavitud", encuentro dos resoluciones en que se cita. Si busco "pena de muerte", quince. Y sería completamente descabellado concluir de ahí que el intérprete supremo de la Constitución respalda la esclavitud y la pena de muerte. Así las cosas, en mi opinión la jurisprudencia del Constitucional para nada respalda el encaje de una ley de amnistía a los condenados e investigados por el procés.
En aras de la imparcialidad, debo decir que tampoco me parece que exista una jurisprudencia clarísima estableciendo que siempre y en todo caso la Constitución prohíba una ley de amnistía. Simplemente no hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque nunca se le ha presentado una ley de amnistía posconstitucional. Es más, durante muchos años todos los partidos consideraron que estaba prohibida. La prueba más evidente es que cuando en 1995 se decidió aprobar un nuevo Código Penal —orgullosamente denominado "de la democracia"— se excluyó de las causas de extinción de la responsabilidad penal la amnistía, que estaba en el Código franquista de 1973, exclusión que no suscitó ni una sola enmienda pidiendo su inclusión. Y solo muchos años después apareció en algún programa electoral que otro. Por eso, ahora suena un poco ridículo argumentar que la Constitución sí que permite la amnistía porque está en una ley vigente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), cuyo artículo 666.4 es de 1882 y no se ha usado ni una sola vez después de aprobarse la Constitución, por lo cual nunca ha debido de pasar el test de constitucionalidad que deben pasar las normas anteriores.
En fin, aunque no hay ninguna afirmación expresa y taxativa del Tribunal Constitucional que diga que en la España del siglo XXI están prohibidas las amnistías, sí que hay varias afirmaciones en sus sentencias que sirven para "respaldar" a los que creemos que la Constitución la prohíbe. Ya he señalado algunas, pero dejo para el final la que me parece más contundente: "la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000)), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve (STC 147/1987 (LA LEY 94416-NS/0000))".
Incluso los autores que consideran que la Constitución no prohíbe la amnistía, entienden que ésta es claramente inconstitucional. Así, Juan Antonio Lascuraín, Catedrático de Derecho Penal (52) considera que "la Constitución no niega su posibilidad, pero será harto difícil su concreta legitimación democrática. Y aquí también nos echa una mano la historia: la historia de su excepcionalidad", pues, "la primera víctima de la amnistía será el derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) (¿por qué mi malversación sí se castiga?), que no en vano está en el frontispicio de la declaración constitucional de los derechos fundamentales. Está después obviamente la protección de los esenciales bienes individuales y colectivos que protegen las normas penales al final inaplicadas, que no para otra cosa están tan antipáticas normas, dedicadas al amargo recurso de encerrar a los ciudadanos y ciudadanas que realizan conductas gravemente lesivas. La disuasión de las mismas queda inevitablemente tocada si los delitos no se detectan, o no se sancionan, o la pena no se cumple. Congelar la efectividad de una norma penal no es cualquier cosa: no lo es para los caudales públicos, para el ordenamiento democrático, para la paz pública. Y queda, en fin, el derecho a la tutela judicial efectiva de las potenciales víctimas del delito (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), cuando estas existen, que comprende la legítima expectativa de que el posible delito se persiga y se haga con la seriedad propia de un procedimiento penal.
En la amnistía, en toda amnistía, habitan la desigualdad, la inseguridad jurídica y la desprotección de la sociedad. Son graves costes constitucionales que desde luego no niegan siempre su legitimidad, como nos enseña la historia reciente de España o de Sudáfrica, pero la limitan sobremanera. Una ley de amnistía solo es democráticamente justificable si es necesaria para alcanzar beneficios sociales que sean aún más drásticos que sus elevados costes y que resulten seguramente alcanzables en su virtud. Para realizar esta ponderación, para cerciorarnos de que el negocio es constitucionalmente ventajoso, no sobrará desde luego ni la concurrencia de consenso social (la Ley 46/1977 (LA LEY 1753/1977), la gran amnistía de la Transición, fue aprobada por el 93% de los parlamentarios) ni el descarte de todo asomo de autoamnistía."
Para terminar, como expresó la eurodiputada Soraya Rodríguez (53) , "Lloviendo piedras, que describe sin concesiones la situación desesperada de la clase obrera británica, lloverán piedras sobre nuestras instituciones democráticas y nuestro crédito en la comunidad internacional, si se consuma el reconocimiento a cara descubierta de un poder ilimitado, el Ejecutivo, para decretar que no se cumplan sentencias o desaparezcan los procedimientos judiciales abiertos si ello favorece sus intereses políticos propios"».
VII. Conclusión
Como ha expresado el Consejo General del Poder Judicial en su Declaración institucional del Pleno (6 noviembre de 2023) (54) , «la concesión de una amnistía en nuestro actual sistema constitucional constituye una grave vulneración de los derechos fundamentales y del propio sistema de división de poderes en que se inspira nuestra Constitución y sobre el que se asienta el Estado de derecho. Este órgano constitucional no puede permanecer en silencio ante una iniciativa como la referida, por las graves consecuencia que tiene en la misma configuración del Poder Judicial que se hace en la Constitución, fuente de legitimidad de todos los poderes del Estado que condiciona el ejercicio de sus potestades.
… una ley de esas características solo puede suponer declarar la nulidad de esas decisiones. En otras palabras, que las Cortes vendrían a incidir en el Poder Judicial declarando la nulidad de las sentencias dictadas por los tribunales que se integran en él.
… mediante esa ley (singular) se vendrían a declarar nulas las sentencias dictadas por los diferentes Tribunales y esa ley (singular) vendría a invadir las competencias que, en exclusividad (artículo 117-3º de la Constitución), tienen encomendadas los Tribunales.
… El Consejo General del Poder Judicial expresa con esta declaración su intensa preocupación y desolación por lo que la proyectada ley de amnistía supone de degradación, cuando no de abolición, del Estado de derecho en España, que a partir del momento en el que se adopte pasará a ser una mera proclama formal que inevitablemente tendrá que producir consecuencias en perjuicio del interés real de España.
… Y, por último, este Consejo General del Poder Judicial no puede dejar de señalar que lo que se violenta con la medida anunciada por el Presidente del Gobierno no sólo es la Constitución con la que nos dotamos los españoles como marco de convivencia, sino también los compromisos asumidos por España en los artículos 2 (LA LEY 109/1994) y 19 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) para que en todo momento prevalezcan los principios de Estado de derecho e independencia judicial. El riesgo de que llegue el momento en el que la Unión Europea decida no ser la coartada de un Estado que no cumple con sus principios debiera estar muy presente, en este momento crítico, en la previsión de quienes pretendan realmente actuar en el "interés de España".
La referida Ley de amnistía infringe de forma manifiesta el principio de Estado de Derecho, consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994)(«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres»).
Vulnerando, asimismo, los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.1 (sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico), 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 14 (igualdad de todos los españoles), 62.i (prohibición de indultos generales) y 117 (independencia y exclusividad judicial), de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).