La reforma del delito de sedición, junto con el de rebelión, estaba prevista en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2020. Su modificación se justificaba en la finalidad de adaptar estas figuras a «los textos nacionales de otras legislaciones nacionales europeas y al marco normativo de la Unión Europea, así como a los actuales parámetros doctrinales, políticos y constitucionales». Ahora bien, a nadie se le escapa que tras ella subyacía la intención del Gobierno y de sus socios parlamentarios de mitigar las severas penas impuestas a los políticos catalanes condenados por la Sentencia del TS 459/2019, de 14 de octubre de 2019 (LA LEY 139454/2019), así como de mejorar la situación procesal de aquellos encausados por el TS que se encuentran fugados. La minoración de las penas del delito podía favorecer una más rápida excarcelación de los condenados y facilitar la vuelta a España de los que se encontraban en el extranjero. Paralelamente, el gobierno barajó la posibilidad de conceder un indulto a los condenados. Indulto, que como es bien sabido, les fue otorgado mediante una serie de Reales Decretos (1) , publicados en el BOE de 23 de junio de 2021, produciéndose su puesta en libertad.
Una vez concedidos los indultos, la reforma del delito de sedición deja de ser una prioridad para el Gobierno. Tanto la nueva ministra de Justicia Pilar Llop (2) como el ministro de la Presidencia, Felix Bolaños (3) de manera pública descartaron que se fuera a impulsar la modificación del delito, fundamentalmente porque no existía una mayoría parlamentaria suficiente que posibilitara la reforma del Código Penal en este sentido.
Sin embargo, en octubre de 2022 el tema vuelve a estar presente en la agenda legislativa del Gobierno que públicamente se muestra receptivo a rebajar las penas del delito previsto en los arts. 544 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) (4) . Ello se traduce en la presentación en el Congreso, el día 11 de noviembre, por parte del Grupo Parlamentario Socialista y del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos, en Comú Podem y Galicia en Común de una proposición de ley orgánica de modificación el Código Penal (5) en la que se elimina el delito de sedición y se sustituye por una modalidad agravada de desorden público consiste en su comisión «por una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público». Para justificar la misma se vuelve a apelar en la exposición de motivos de la norma al reiterado mantra de la necesidad de «homologar el castigo previsto para estas conductas al resto de países europeos».
Pues bien, para ver si esta afirmación que sustenta la renovada iniciativa reformista del Ejecutivo es válida habrá que examinar si existen delitos equivalentes a nuestro delito de sedición, y en caso afirmativo analizar cuál es su conformación y penalidad.
Aunque es difícil establecer comparaciones dada la singularidad de los sistemas jurídico-penales europeos, entiendo que sí que es posible detectar delitos asimilables en los Códigos penales de los principales países de nuestro entorno. En bastantes de ellos la sedición de configura como una agravante del delito de resistencia a la autoridad —equivalente a nuestro delito de atentado, arts. 550 y ss. CP (LA LEY 3996/1995)—. Se castigaría mediante ella la resistencia cometida por una pluralidad de personas con violencia o intimidación y con la finalidad de impedir u obstaculizar el cumplimiento de las leyes, resoluciones administrativas o judiciales (6) . Sin embargo, dicha agravante es extraña a otros ordenamientos que se decantan por reconducir estos comportamientos a figuras similares a nuestros desórdenes públicos.
En Alemania la figura semejante a la sedición seria el Aufruhr (lit. tumulto). Mediante el Aufruhr se castigaba el alzamiento público y multitudinario en el que se resistía (con violencia o amenaza de violencia) a un funcionario configurándose como un tipo agravado del delito de «resistencia a funcionario ejecutor» del §113 del Código Penal alemán (en adelante CPa). La pena oscilaba entre los seis meses en el caso de los meros participantes y los diez años en el caso de los cabecillas y de aquellos sediciosos que cometían efectivamente actos de resistencia y agresión. Dicha infracción estuvo presente en el § 115 CPa hasta 1970 en que se suprime tras la Tercera Ley de Reforma Penal de 20 de mayo de 1970 (3.StrÄG). Hoy en día, estas conductas de resistencia colectiva pueden ser castigadas a través del delito de desórdenes públicos del §125-II CPa (7) en conexión con el actual tipo agravado de resistencia del §113-II-3 CPa (8) que castiga con una pena de prisión de seis meses a cinco años cuando «el hecho es cometido conjuntamente con otros partícipes» (9) . La simbiosis entre ambos preceptos se produce mediante la inclusión en el §125-II de una cláusula de extensión de las específicas reglas del error del § 113-IV («En la medida en que las acciones descritas en el inciso 1 número 1 y 2 [desórdenes públicos] están amenazadas con castigo en el § 113, rigen los números 3 y 4 del § 113»); cláusula que también se contempla respecto al delito de «agresión a funcionario ejecutor» del § 114 CPa.
La destipificación del delito de Aufruhr producida en Alemania no ha tenido lugar en Suiza, que lo regula en el art. 285-2 CP suizo como una modalidad del delito de «violencia y amenaza contra autoridades y funcionarios». En él se establece que si el citado delito se comete por una muchedumbre alzada se castigará con pena de prisión de hasta tres años o multa a los que participen en el alzamiento.
En el Código Penal francés (en adelante CPf) y el belga (en adelante CPb) la sedición constituye un tipo agravado del delito de rebelión. Esta infracción, a pesar de su denominación, nada tiene que ver con el delito de rebelión español contenido en el art. 472 y ss. de nuestro Código penal. Los ordenamientos jurídicos francés y belga emplea el citado término para designar la resistencia violenta opuesta por un particular a un oficial o agente de la autoridad con el objeto de impedir u obstaculizar el cumplimiento de sus funciones. El primero de los códigos penales citados regula la «rebelión en reunión» en su artículo 433-7, estableciendo para ella una pena de prisión de tres años y de multa de 45.000 euros. Si se comete además con armas la pena se eleva a los 10 años de prisión y 150.000 euros de multa. Por su parte, el CPb regula esta modalidad de rebelión en su art. 272 distinguiendo a la hora de fijar la pena si existe o no concierto previo en los rebeldes y si portan o no armas. Sin concierto previo se impone una pena de prisión de tres meses a dos años si la rebelión tiene lugar sin armas, y de uno a cinco años si tiene lugar con ellas. Con concierto previo, la pena oscila entre uno y cinco años y cinco a diez años, en función de que concurra o no el porte de armas.
Siguiendo la tónica del Derecho comparado, en Italia la infracción análoga a la sedición española habría que situarla en los delitos de violencia y resistencia a un funcionario efectuados por una pluralidad de personas reunidas. La misma encuentra acomodo en el art. 339 del Código Penal italiano (en adelante CPi). En él se establece una escala de penas en función del número de personas reunidas y del empleo de armas. Si la violencia o la amenaza es cometida por más de cinco personas reunidas mediante el uso de armas aunque solo las utilice una de ellas, o bien por más de diez personas sin uso de armas, la pena será la de prisión de tres a quince años si se trata de los comportamientos delictivos previstos en los arts. 337 CPi (Resistencia a un funcionario), 338CPi (violencia o amenaza a un cuerpo político, administrativo o judicial o a sus miembros) y en la primera parte del art. 336 CPi (constreñir a un funcionario a hacer un acto contrario a los propios deberes u omitir un acto de oficio o servicio). Para la modalidad prevista en la segunda parte del art. 336 (constreñir a hacer un acto del propio oficio o servicio) se establece una pena de prisión de dos a ocho años.
El art. 339 CPi va a ser modificado por el Decreto Ley de 14 de junio de 2019 sobre «Disposiciones urgentes en materia de orden y seguridad pública» (convertido posteriormente en Ley de 8 de agosto de 2019, núm. 77) que introduce como circunstancia calificadora del delito su comisión «en el curso de una manifestación en lugar público o abierto al público» (10) .
Entre los sistemas jurídicos que prescinden de la tipificación de una específica infracción de resistencia colectiva se encontrarían los de Portugal e Inglaterra. En ellos las acciones de corte sedicioso se subsumirían en su correspondiente «delito de motín o tumulto» que se asemejaría al delito de desórdenes públicos del art. 557 del CP (LA LEY 3996/1995) español. En el art. 302 del CP portugués (en adelante CPp) se sanciona la «participación en un motín», en el que fueran cometidos colectivamente actos de violencia contra las personas o contra las propiedades, estableciéndose para el que tome parte en él una pena de un año de prisión o multa. La pena se eleva hasta los tres años de prisión para el que haya provocado o dirigido el motín. El art. 303 del CPp contempla un tipo agravado para el supuesto de que nos hallemos ante un motín armado. En este supuesto se prevé la elevación al doble de las penas del artículo 302. Curiosamente en el CPp de 1886 existía un delito de sedición (art. 179) que castigaba la reunión de personas dirigida a impedir a las autoridades públicas el ejercicio de sus funciones (11) .
En Inglaterra el delito de riot, está regulado en la Public Order Act 1986 (12) . El riot se comete cuando doce o más personas ejercen violencia ilegalmente o amenazan con ella para un propósito común y su comportamiento es tal que haría que una persona razonable presente en el lugar temiera por su seguridad personal. Al culpable de esta infracción se le impone una pena de hasta 10 años de prisión o/y multa.
Hay que destacar que en el informe contrario al indulto (13) a los políticos catalanes emitido por el TS se citan una serie de delitos de otros países europeos que, en palabras de nuestro alto tribunal, criminalizan hechos de similar naturaleza a los declarados probados en su Sentencia 459/2019 de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019). Así se alude al delito de alta traición alemán del § 81 CPa; al delito de movimiento insurreccional francés del art. 412.3 CPf que supone un ataque a la integridad territorial de la nación; al delito del art 241 CPi que sanciona los ataques violentos contra la integridad, independencia o unidad del Estado; al delito belga de atentado contra la forma de gobierno; y finalmente al art. 308 CP portugués en el que se castiga como delito de traición intentar separar de la Patria una parte del territorio portugués. Aduce el TS a la hora de efectuar semejante comparación que el delito de sedición es algo más que un ataque al orden público, es un ataque «a los pilares sobre los que se asienta la convivencia democrática». Se estaría dando por bueno, por tanto, que en la sedición tendría cabida acciones que atentan contra nuestro sistema constitucional suscribiendo la clásica tesis que la identificaba con una «rebelión en pequeño». Intelección que viene avalada por «la cláusula de subsidiariedad» («los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión…») que aparece en el art. 544 CP (LA LEY 3996/1995) (14) .
No estoy de acuerdo con esta interpretación. Entiendo que es posible diferenciar ambas figuras delictivas (15) y que la sedición presenta unas características propias que la aproximan a las infracciones del derecho comparado anteriormente citadas en las que se pretende castigar, básicamente, una especie de resistencia colectiva. En este sentido estimo que los delitos invocados por el TS no se pueden asimilar a la sedición española (art. 544 y ss. del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), sino más bien serían homologables al delito de rebelión (art. 472 y ss. del CP (LA LEY 3996/1995)). A mi juicio existe una serie de argumentos de peso que fundamentarían este planteamiento.
En primer lugar, se podría aludir a razones de naturaleza sistemática. El Código de 1995 (LA LEY 3996/1995) ubicó el delito entre los «Delitos contra el orden público», T. XXII, rompiendo la histórica conexión sistemática con el delito de rebelión que aparece residenciado dentro de los «Delitos contra la Constitución» T. XXI. Por tanto, el legislador de 1995 ha querido otorgarle esa pátina de infracción contra el orden público alejándolo del núcleo duro de los delitos contra el Estado. Pero es que además el hecho de que se haya situado el delito, dentro del T. XXII, justo al lado del delito de atentado constituye un sólido indicio de su interconexión. Ello da píe a que se pueda defender que el bien jurídico protegido por precepto sería, el normal ejercicio de las funciones públicas. Nos hallamos, por consiguiente, ante un objeto de tutela autónomo del del delito de rebelión.
En segundo lugar, estaría la redacción de la conducta típica del art. 544, CP que a mi juicio neutralizaría la perturbadora «cláusula de subsidiariedad». Basta una lectura reposada del precepto para darse cuenta de que ni los medios comisivos ni las finalidades pretendidas son las mismas que en el delito de rebelión; y que su tenor literal presenta un parecido razonable con aquellas infracciones homólogas —a nuestro entender— del Derecho comparado.
Por último, permítase esgrimir, de cara a reforzar la solidez de mis equivalencias de Derecho comparado, un argumento que podríamos denominar «de autoridad». Si uno busca el término Aufruhr en el Diccionario de Derecho Comparado, T. I Aleman-Español de QUINTANO RIPOLLES (16) se encuentra con la traducción al español de «sedición». Por lo que para este insigne penalista el Aufruhr, que como ya hemos apuntado constituiría una variante agravada del delito de resistencia, sería homologable al delito de sedición español. Y si se consulta la traducción francesa del Tratado de Derecho Penal alemán de v.LISZT (17) se descubre que el Aufruhr se equipara a la «rebellion avec attroupement» (rebelión con tumulto). A la vista de lo cual se podría establecer la siguiente ecuación: sedición= Aufruhr= «rebellion avec attroupement».
De todo lo anteriormente expuesto se desprende que en destacados ordenamientos jurídicos europeos la sedición aparece concebida como un delito contra el orden o autoridad pública, contra la autoridad del Estado o contra la Administración Pública. En cuanto a las penas son inferiores a las del art. 544 y ss. del CP (LA LEY 3996/1995), si bien en algunos países se contempla un máximo elevado cuando al elemento típico de la reunión o del sujeto plural se le amalgama la circunstancia de empleo de armas. Mención aparte merece el art. 339 CPi que establece una pena de hasta 15 años (mismo límite máximo que nuestro delito de sedición) en caso de que la resistencia a un funcionario o la violencia o amenaza a un cuerpo político, administrativo o judicial sean perpetradas por más de diez personas sin uso de armas.
Por tanto, a mi juicio la reforma sí que podría estar justificada teniendo en cuenta además los problemas de taxatividad y de vulneración del principio de proporcionalidad que presenta el tipo. Otra cosa distinta es que sea controvertido el momento para acometerla, sus motivaciones y el procedimiento elegido —de urgencia—, con elusión de informes tan relevantes como los del CGPJ y el Consejo de Estado y de una tramitación y debate parlamentario sosegado, necesario en una reforma de calado.
Descendiendo ya a el análisis de la proposición de ley orgánica presentada al Congreso, hay que destacar que en ella se deroga el delito de sedición. En su lugar se crea ex novo una modalidad agravada del delito de desórdenes públicos del art. 557 CP (LA LEY 3996/1995) que exige que este sea cometido por «una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público (18) ». La pena es de prisión de tres a cinco años y de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el mismo tiempo, elevándose el marco de la inhabilitación —de seis a ocho años— en el caso de que los autores se hallen constituidos en autoridad. Pudiendo imponerse ambas penas bien en su mitad superior si los intervinientes portaran instrumentos peligrosos o llevaran a cabo actos de pillaje, bien en un grado superior cuando se portarán armas de fuego —prisión de cinco a 7 años y 6 meses—.
Con la implementación de esta variante de desórdenes públicos se prescinde del elemento característico de la sedición consistente en el impedimento del cumplimiento de las leyes resoluciones administrativas o judiciales. Se ha optado, por consiguiente, por la creación de un nudo delito de desórdenes públicos en sintonía con lo establecido por los ordenamientos jurídicos inglés y portugués, y más matizadamente por el alemán, dejando expedita la vía del concurso con los delitos de atentado y resistencia (art. 550 y ss. CP (LA LEY 3996/1995)) en caso de que se produzcan, en el seno de este desorden multitudinario, concretos actos de resistencia o agresión a servidores públicos. Ahora bien, en la exposición de motivos de la citada Proposición se hace referencia al bien jurídico protegido en esta modalidad de desórdenes públicos, identificándolo con «el orden público, entendido como el normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos».
Esta apreciación en mi opinión es errónea. Como bien ha destacado COLOMER BEA (19) este bien jurídico se corresponde con el objeto de tutela de los delitos de sedición, y de atentado, resistencia y desobediencia, mientras que en el tipo de desórdenes públicos del art. 557 CP (LA LEY 3996/1995) se protege la paz pública concebida como el legítimo uso y disfrute de un espacio por parte de una pluralidad indeterminada de personas. Y entiendo que tal como está redactada la agravante, la paz pública sería el único objeto de tutela, no resultando amenazado el correcto funcionamiento de las instituciones y la capacidad prestacional de servicios públicos al prescindirse de cualquier referencia a la orientación de la violencia o intimidación al impedimento de las funciones efectuadas y de los servicios prestados por los servidores públicos. Así pues, malamente se cohonesta lo declarado en la exposición de motivos con la naturaleza de la nueva infracción.
En mi trabajo sobre el delito de sedición publicado en el año 2018 (20) proponía su derogación y la introducción de una agravante en el delito de atentado (21) , a imagen y semejanza de la mayoría de los ordenamientos jurídicos analizados. Esta vía me parece más convincente que la adoptada por la proposición analizada. Entiendo que a través de ella se articularía un tipo más concreto y mejor perfilado contribuyéndose a identificar adecuadamente el bien jurídico primario subyacente en esta clase de ilícitos penales. En este sentido, se trataría de introducir en el art. 551 CP (LA LEY 3996/1995) (22) una cualificación del tipo básico del art. 550 CP (LA LEY 3996/1995) cuyo fundamento descansaría en la realización de los diversos comportamientos típicos por un sujeto activo plural, preferentemente multitudinario, cualificación que se podría conjugar con la de empleo de armas con el correspondiente incremento de la pena base del art. 551 CP. (LA LEY 3996/1995)
Ahora bien, quizá paralelamente habría que plantearse la modificación de los delitos contra la Constitución. Está claro que los tipos clásicos como la rebelión no son idóneos para dar respuesta a ataques contra el sistema constitucional como los acontecidos en Cataluña en el año 2017. Acaso sería conveniente introducir en el seno de este grupo delictivo una infracción que captara los supuestos en que el orden constitucional es puesto seriamente en entredicho por medios no violentos.
Se ha planteado por determinados grupos políticos la recuperación del delito de referéndums ilegales. De esta propuesta se ha hecho eco LEÓN ALAPONT. No obstante, este autor procede a una reformulación restrictiva del delito que en su opinión «respeta y pone en valor los principios de proporcionalidad e intervención mínima que debe regir la intervención penal». En base a la cual solo la celebración de referéndums o consultas populares debería ser constitutiva de delito. Se trataría así pues de configurar un delito de resultado, de forma que el bien jurídico sería atacado cuando el referéndum o consulta se llevase a cabo (23) .
El problema de esta fundamentada propuesta es que solo cubriría un segmento del espectro de posibles conductas que pueden ser merecedoras de reproche penal. Piénsese, por ejemplo, en que un Parlamento regional decida declarar la independencia de su territorio del resto del Estado y lo haga sin previa realización de un referéndum amparándose en la existencia de una mayoría de parlamentarios que se muestra favorable a la misma. En un contexto convulso, semejante declaración sí ofrece un quantum de riesgo para el bien jurídico, suficiente para justificar la intervención penal. Entra dentro de lo posible que dicha declaración pueda ir seguida de un reconocimiento de terceros países lo que puede tener graves efectos o que se produzca una escalada que desemboque en altercados violentos transitándose a un cuadro característico de una clásica rebelión. Con apoyo en este razonamiento considero que tendría sentido la tipificación de una modalidad agravada de desobediencia a las resoluciones del Tribunal Constitucional u otros tribunales que castigara a la autoridad y funcionario público que desobedeciendo las mismas quebrantara la legalidad vigente y pusiera peligro el orden constitucional y la integridad territorial del Estado. La pena a imponer sería de inhabilitación y de prisión, estableciendo para esta última un límite máximo de cinco años. Considérese esto como un esbozo de marco punitivo, sobre el que habría que reflexionar a la vista de la necesaria revisión de los correspondientes delitos contra la Constitución. Entiendo que desde la óptica de la prevención general este delito pluriofensivo podría contribuir a disuadir de la realización de la panoplia de conductas a las que hemos asistido en Cataluña en el momento álgido del «procés», principalmente la celebración de un referéndum, la aprobación de una legalidad paralela y la declaración de independencia, evitando un tensionamiento extremo de nuestro sistema constitucional (24) .