I. Datos de identificación
STS (Sala 2ª) n.o 742/2023 de 5 octubre (LA LEY 244113/2023)
Ponente D. Antonio del Moral
II. Resumen del fallo
La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP A Coruña que confirma la condena impuesta por delito continuado de falsedad en documento mercantil.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 847 y ss. LECrim (LA LEY 1/1882)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, a efectos de este comentario, sólo destacamos las referencias que se hacen al recurso de casación penal contra las sentencias dictadas en apelación por las AAPP y la Sala de lo Penal de la AN.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se refleja en los siguientes FFJJ:
PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña que desestimaba el recurso interpuesto contra la condena decretada por el Juzgado de lo Penal n.o 3 de la citada Capital frente a Onésimo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.
El primer motivo denuncia vulneración del principio acusatorio que vincula al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Se habría producido una mutación sustancial del hecho objeto de acusación.
El motivo segundo busca cobijo en la presunción de inocencia, Niega la concurrencia de prueba suficiente para derrotar a tal derecho constitucional.
SEGUNDO.- Ambos motivos resultaban inadmisibles debiendo ahora tal circunstancia convertirse en causa de desestimación sin necesidad de examinar el fondo.
El art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) es el único canal por el que pueden acceder a casación los asuntos ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal. Obedece esa deliberada limitación a una clara filosofía, que enlaza con el objetivo perseguido por el legislador en la reforma procesal de 2015.
La causal de casación indicada es perfilada así por la ley:
«Cuando, dados los hechos que se declaren probados ... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal» (énfasis añadido).
El precepto remite exclusivamente a las normas que definen los tipos penales, es decir, las llamadas a conformar una conducta como delictiva: normas que sirven para fundamentar la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial (sucede así de forma señalada con las normas penales en blanco). Cuando se habla de otra norma del mismo carácter no se alude a normas penales, sino a normas sustantivas. Se excluyen del radio de acción del art. 849.1º las disposiciones procesales. Su trascendencia a efectos casacionales surge si su transgresión comporta un defecto recogido en los listados cerrados de los arts. 850 (LA LEY 1/1882) y 851 LECrim (LA LEY 1/1882) o encierra un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías u otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882): presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, derecho a ser informado de la acusación...).
Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) como comprensivo de la infracción de cualquier legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían los restantes motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal por redundantes y superfluos. El recurso de casación perdería de esa forma su tradicional naturaleza extraordinaria y acabaría convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación. Traicionaríamos años y años de exégesis.
Pues bien, basta la lectura de la leyenda que encabeza esos dos iniciales motivos de casación para advertir que discurren a través del art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882), no alegable en esta modalidad impugnativa.
Eso no significa minusvalorar esas cuestiones. Sencillamente constatamos que el legislador, por justificadas razones, ha decidido que en esas materias la última palabra en la jurisdicción ordinaria la tenga la Audiencia Provincial, quedando expedita en ese momento la vía del amparo constitucional.
En la delimitación del ámbito de la casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo Penal está en juego un problema de sostenibilidad del sistema que, sin duda, ha valorado el legislador de 2015. De abrirse sin limitaciones la casación a todas las causales clásicas (849 a 852), el volumen de recursos sería inasumible provocando un indeseado y grave efecto colateral: el padecimiento generalizado —¡masivo!—, del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Para comprobar lo fundado de ese pronóstico basta asomarse a las estadísticas y apreciar las altísimas cifras de providencias de inadmisión (se cuentan por centenares cada trimestre) de recursos intentados, pero rechazados a limine por limitarse a quebrantamientos de forma o infracciones constitucionales (principio acusatorio, presunción de inocencia...), en procedimientos con origen en un Juzgado de lo Penal.
Este recurso innovador irrumpió en nuestro ordenamiento en 2015 con el confesado objetivo ( STS 210/2017, de 28 de marzo (LA LEY 15364/2017)) de servir exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se alcanza de modo pleno con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882), despojado de las adherencias de otras clásicas vías casacionales que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, son mantenidas al margen si no aparece implicada una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal.
Sus contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias y un todavía mucho mayor volumen de autos y providencias, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional. Si se admite la invocación de normas constitucionales, lo es a los simples efectos de reforzar el argumentario que denuncia una errónea interpretación o aplicación de la ley penal sustantiva. Esta referencia nuclear nunca puede faltar.
Esa concepción está refrendada por el Tribunal Constitucional. Del ATC 40/2018, de 13 de abril extraemos estos pasajes:
«Según el criterio de la recurrente, los artículos 852 LECrim (LA LEY 1/1882) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ) habilitan a interponer recurso de casación penal fundado en la infracción de cualquier precepto constitucional que reconozca derechos fundamentales frente a todas las sentencias que son recurribles en casación; esto es, incluso cuando la resolución cuestionada haya sido sometida previamente a una segunda instancia jurisdiccional revisora. Según se aduce, dichos preceptos se sobrepondrían a la diferenciación de motivos de casación posibles establecida en el artículo 847 LECrim (LA LEY 1/1882) y, en el caso presente, a lo previsto en su artículo 847.1 letra b), según el cual, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede únicamente recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el núm. primero del artículo 849 LECrim (LA LEY 1/1882), esto es, «cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal».
En definitiva, en la demanda se afirma que el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016, cuyos criterios han sido aplicados en este caso, habría introducido una limitación injustificada y no prevista en la ley en relación con el acceso a la casación penal al no tomar en consideración los artículos 852 LECrim (LA LEY 1/1882) y 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) con el contenido y eficacia que la recurrente les atribuye.
4. El análisis de la pretensión de amparo obliga a hacer dos consideraciones generales dirigidas a facilitar la correcta delimitación del canon constitucional de enjuiciamiento que le es aplicable.
La primera de ellas para recordar que, como hemos expuesto reiteradamente, el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada en Derecho sobre las pretensiones ejercitadas goza de protección constitucional en el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), el derecho a la revisión de esta resolución, dejando a salvo las sentencias condenatorias penales, es, en principio, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione. Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación...
5. La segunda consideración tiene que ver, precisamente, con la naturaleza penal del recurso de casación inadmitido en el presente supuesto.
Desde la aprobación de la Constitución, las exigencias de tutela judicial y protección de derechos fundamentales que de la misma dimanan, puestas en relación con la estructura de enjuiciamiento y recursos de nuestro ya centenario sistema procesal penal, han venido orientando la casación penal al cumplimiento de cometidos complementarios que han ido difuminando la función exclusivamente nomofiláctica que está en su origen histórico. Factor esencial ha sido que, con la salvedad de los procedimientos contra aforados, hasta la entrada en vigor de la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015) —que ha generalizado la doble instancia penal para todos los delitos graves y menos graves—, el enjuiciamiento de las infracciones de mayor gravedad se venía produciendo en única instancia ante la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional, cuyas decisiones de condena únicamente podían ser controladas a través del extraordinario recurso de casación penal. A su vez, dichas Sentencias eran las únicas revisables en casación.
Resulta necesario no perder de vista aquel contexto procesal —hoy desaparecido— para interpretar debidamente los pronunciamientos jurisprudenciales efectuados hasta la fecha sobre esta materia. En dicho contexto, desde sus primeras resoluciones ( SSTC 42/1982 , de 5 de julio (LA LEY 223/1982), FJ 3; 56/1982 , de 26 de julio (LA LEY 13914-JF/0000), FJ 4; 76/1982 , de 14 de diciembre (LA LEY 114-TC/1983), FJ 5; 60/1985 , de 6 de mayo (LA LEY 504/1985), FJ 2, o 57/1986 , de 14 de mayo (LA LEY 582-TC/1986), FJ 2), este Tribunal ha reconocido que el recurso de casación penal ocupa una posición esencial en el sistema de garantías jurisdiccionales consagradas en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), dado que este precepto se vincula con la posibilidad de someter el fallo penal condenatorio a la revisión de un Tribunal superior. Y así, reiteradamente, desde la STC 42/1982 , de 5 de julio (LA LEY 223/1982), FJ 3, hemos venido señalando que «el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, de conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 de ésta, consagra el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un "Tribunal superior", conforme a lo prescrito por la ley (art. 14.5)». Este mandato, incorporado a nuestro derecho interno desde la publicación de su ratificación («BOE» de 30 de abril de 1977), no ha sido considerado bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero sí obliga a considerar que «entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) se encuentra la del recurso ante un Tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho Procesal Penal de nuestro ordenamiento».
...la interpretación de los requisitos de acceso a la casación efectuada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es plenamente coherente tanto con el texto de la ley procesal, sistemáticamente contemplada, como con el fundamento de su reforma (por Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015)). De esta manera, en un caso como el presente en el que la pretensión acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, la apreciación de la causa de inadmisión cuestionada no puede entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.
...Para justificar que los motivos planteados no eran de los que permiten recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación frente a otras dictadas por los jueces de lo penal, la Sala de casación adujo el tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim (LA LEY 1/1882) —introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015)—, interpretado conforme al preámbulo de dicha Ley, tal y como había sido fijado en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y aplicado en anteriores Sentencias del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017 (LA LEY 15364/2017), 324/2017 (LA LEY 31504/2017), 327/2017 (LA LEY 44144/2017) y 369/2017 (LA LEY 47880/2017)). Estos argumentos son coherentes con la letra y finalidad de la reforma aplicada:
- a) El tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim (LA LEY 1/1882) justifica la decisión de inadmisión cuestionada pues establece que, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número primero del artículo 849 LECrim (LA LEY 1/1882); esto es, «cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal». Cabe añadir que, en concordancia con estos preceptos, el artículo 792.4 de la LECrim (LA LEY 1/1882) —también reformado— establece, en el ámbito del procedimiento abreviado, que «contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847», posibilidad ésta que es, literalmente, el contenido de la indicación de recursos que aparece en la sentencia de apelación cuestionada en casación a que se refiere este proceso de amparo.
- b) También el preámbulo de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) permite sostener dicha interpretación pues, al justificar la decisión de generalizar la doble instancia penal para dar mejor cumplimiento a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), el legislador hace referencia expresa al régimen procesal anterior que se reforma, cuyas limitaciones provocaron la necesidad de flexibilizar el entendimiento de los motivos de casación desvirtuando así la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal (apartado IV). A esta situación, según se dice, se pone fin remodelando la casación «para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal». Tal objetivo se pretende conseguir con una doble decisión: se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, pero queda acotado al motivo primero del artículo 849 ( error iuris), «reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad» (apartado V). La limitación expuesta es aplicable únicamente a las sentencias dictadas en apelación en causas tramitadas por los cauces del procedimiento abreviado ( art. 757 LECrim (LA LEY 1/1882)). De esta manera, el legislador manifiesta en el preámbulo su voluntad de limitar las posibilidades de casación en los delitos que no son de mayor gravedad —cuya pena prevista es inferior a 5 años de duración—, admitiéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se denuncie la infracción de aquellas normas o preceptos penales de carácter sustantivo que deban ser observados en la aplicación de la Ley penal.
- c) El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios «sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) de 2015 en el ámbito del recurso de casación». En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim (LA LEY 1/1882), de manera que «las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852». Y se añade: «Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva».
- d) Por último, en su motivación, la decisión de inadmisión se remitió a los criterios expuestos en anteriores resoluciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las que se recoge y explicita la misma argumentación. Así, en la primera de ellas ( STS 210/2017, de 28 de marzo (LA LEY 15364/2017), de la que las demás son secuela) se recuerda el proceso de transformación que, tras la aprobación de la Constitución, hubo de producirse en el entendimiento del recurso de casación penal para permitir que pudieran los condenados ver revisada su declaración de culpabilidad y la pena impuesta, incluido el juicio fáctico que servía de presupuesto de ambas. Dicha situación, unida al hecho de que la mayor parte de los delitos —los menos graves— no accedían a la casación, había provocado la ausencia de doctrina legal unificadora en gran parte de las previsiones del Código penal de 1995 (LA LEY 3996/1995). A esta situación —se añade— vino a poner remedio el legislador de 2015 generalizando la doble instancia y abriendo por primera vez la casación a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los juzgados de lo penal, aunque por un solo motivo: la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) De esta manera es posible homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, lo que habrá de repercutir en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad. En definitiva, se concluye: «colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978); más que de su art. 24».
7. A los criterios expuestos que por ser ajustados a la letra y finalidad de la reforma legal aplicada cabe considerar racionalmente fundados, ha de añadirse otro al que ya hicimos referencia anteriormente y justifica la razonabilidad de la decisión de inadmisión cuestionada. Tiene que ver con la integración sistemática de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ) y 852 LECrim (LA LEY 1/1882) en la nueva regulación de la casación penal; integración que solo nos corresponde analizar en términos de razonabilidad, dejando al margen el grado de acierto de la técnica legislativa empleada en su reforma por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015). La interpretación cuestionada por la recurrente es razonable porque, además de tomar en consideración el carácter posterior del nuevo régimen de casación, es compatible con la vigencia de ambos preceptos, si atendemos a la finalidad que impulsó su redacción.
Como ya expusimos antes (FJ 5), el mandato general explícito establecido en el artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto, una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación.
Por ello, de forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal —abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad— el contenido del artículo 852 LECrim (LA LEY 1/1882) alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim (LA LEY 1/1882) no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación —en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)— puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) «podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva».
Cabe añadir que la interpretación de la reforma legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo, en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal ( art. 123.1 CE (LA LEY 2500/1978)), de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta —exartículo 847.1 a) LECrim (LA LEY 1/1882)— en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela».
A estas razones para la inadmisión se une otra que es transversal y que mencionaremos después.
TERCERO.- El tercer motivo sí plantea un claro problema de subsunción. Entiende que los contratos privados de compraventa de vehículos no pueden ser catalogados como documentos mercantiles.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la inadmisión entendiendo con base en el Acuerdo de Pleno antes citado que el asunto planteado carece de interés casacional. Insiste en esa petición en el último escrito presentado tras la nulidad de la inicial sentencia.
Pero el recurso ha sido admitido a trámite y el Auto por el que se declaraba la nulidad ordenaba reponer las actuaciones a un momento posterior a la admisión: al trámite para deliberación, votación y fallo, previo al cual se ha articulado una audiencia a las partes tendente a subsanar los posibles déficits en el derecho de defensa. Las causas de inadmisión que se solapan con motivos de fondo ( art. 885 LECrim (LA LEY 1/1882)) pierden toda virtualidad en el momento en que el recurso es admitido a trámite. Razonar sobre la falta de fundamento o la contradicción con la jurisprudencia ( art. 885 LECrim (LA LEY 1/1882)) es argumentar sobre el fondo: materialmente el contenido de una sentencia. Las restantes causas de inadmisión ( art. 884 LECrim (LA LEY 1/1882)), en cambio, al no referirse al fondo sino a cuestiones periféricas, mantienen su virtualidad aún admitido a trámite el recurso. Si se advierten después, se convierten, como hemos anticipado, en razón para la desestimación sin necesidad de entrar en el fondo, según una inveterada jurisprudencia que es ocioso citar por conocida y abundantísima.
Pues bien, la ausencia de interés casacional como razón para la inadmisión, a estos efectos, es más equiparable a las causas de inadmisibilidad del art. 885 que a las del art. 884 LECrim. (LA LEY 1/1882) Razonar sobre la falta de interés casacional según la caracterización que de este concepto ha realizado esta Sala (vid. Acuerdo plenario antes citado) no comporta nada distinto a razonar sobre el fondo de los motivos alegados, desde el momento que la contradicción con los criterios jurisprudenciales se configura como uno de los casos en que debe afirmarse que el asunto reviste interés casacional. Por tanto, una vez admitido a trámite, la exposición de las razones por las que no se considera la decisión contraria a la jurisprudencia es lo característico también de la sentencia de fondo. Sobrepasado el trámite de admisión, ninguna razón práctica justifica rescatar esa causa de inadmisibilidad.
CUARTO.- Además, no podría descartarse en este caso ese interés casacional a priori. La jurisprudencia vigente en el momento del dictado de ambas sentencias —la de instancia y la de apelación— encajaba habitualmente contratos como los analizados —compra de vehículos por quien hace de intermediario— en la categoría de documento mercantil. El excesivo laconismo e incluso confusionismo del hecho probado, rectificado en apelación, es compatible con esa idea.
La novedosa línea jurisprudencial que arranca de la STS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo (LA LEY 31132/2022), que es reiteradamente invocada en el escrito de alegaciones presentado por el recurrente en la audiencia conferida tras la nulidad, proporciona cierta base para debatir sobre el tema del alcance del art. 392 CP. (LA LEY 3996/1995)
Pero es que, aunque conviniésemos que la proyección a este supuesto de esa nueva doctrina podría llevar a conclusiones diferentes, no podríamos estimar el recurso por dos órdenes de razones. Una de naturaleza procesal e indiscutible e insorteable: no cabe recurso de casación contra la sentencia. La otra, de fondo y material: los hechos serían punibles en todo caso
QUINTO.- Empecemos por la segunda de las razones, aunque muy sintéticamente desarrollada pues la constancia del óbice procesal previo hace superfluo e innecesario abundar en el argumento. El contrato de compraventa de un vehículo de motor tiene una trascendencia probatoria en el tráfico jurídico muy notable en tanto tal documento y los que han de complementarlo por virtud de las disposiciones de carácter administrativo que contiene el Reglamento General de Vehículos (LA LEY 340/1999) ( RD 2822/1998, de 23 de diciembre) han de quedar reflejados en un Registro de carácter público (arts. 32 y Anexo XIV) con repercusiones que desbordan las ligadas a un mero documento mercantil, aunque sea privado. Item más, el carácter oficial del Registro abre otras vías de incardinación en el art. 392 CP (LA LEY 3996/1995), aplicado, por tanto, correctamente (incluso si negásemos la naturaleza mercantil del contrato). No olvidemos que ambas figuras son homogéneas a estos efectos por vía de principio ( STS 695/2019, de 19 de mayo) y, sobre todo, que la defensa ha tenido ocasión de enarbolar toda la argumentación jurídica que ha estimado oportuna al habérsele conferido audiencia a esos efectos en sede de casación.
SEXTO.- Pero es que, además, y primordialmente aunque lo expongamos en último lugar, se ha reparado en la presencia de un obstáculo insalvable para la admisibilidad del recurso que no fue advertido ni por el Tribunal a quo, ni por ninguna de las partes, ni por esta Sala hasta un nuevo estudio y deliberación del asunto: el procedimiento se inició antes de la entrada en vigor de la reforma procesal de 2015 (6 de diciembre de 2015). La disposición transitoria de tal reforma, que introdujo la posibilidad de casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo Penal, excluía del nuevo régimen de impugnación de sentencias los procedimientos incoados con anterioridad a su entrada en vigor, siendo así que hemos podido comprobar ( art. 899 LECrim (LA LEY 1/1882)) que la presente causa se inició el 24 de enero de 2014. Seguramente la tardía fecha de la sentencia (se ha aplicado la atenuante cualificada de dilaciones indebidas), provocada por reiteradas suspensiones con motivo de razones sanitarias afectantes a un letrado, ha generado ese despiste que ha sido heredado por los distintos intervinientes en la tramitación y gestión del recurso incluido este ponente. Aunque tardíamente, la constatación de la imposibilidad legal de un recurso de casación de determinar de forma ineludible la desestimación, incluso aunque el fondo del asunto mereciese otra respuesta, que no la merece como nos hemos preocupado de consignar»
VI. Comentario final
En mi libro La mirada justa. El Museo del Prado ante el Arte y la Justicia (1) , no sin cierto humor advertía al amable lector que siendo un libro de Arte no estaba escrito por un historiador del Arte sino sólo por un fiscal de la casación del Tribunal Supremo.
Si bien todos saben que la casación es un recurso extraordinario, ¡cómo se olvida lo de extraordinario! de carácter jurisdiccional también quise ambientar mi condición profesional de una manera interdisciplinar para referirme a la pieza musical conocida como casazione.
Así decía: «La casación es una especie musical clásica, una suerte de suite con piezas de diferente carácter, que se utilizaba por lo general para animar las reuniones festivas de la nobleza. A pesar de su corte pasatista, Mozart supo poner su impronta también en esta clase de composiciones. Según Gerardo Fernández San Emeterio, la casación es una Obra musical de carácter ameno y desenfadado que servía de fondo a fiestas y banquetes. Su nombre procede del italiano Casazione (despedida), lo que parece referirse a su empleo al final de dichos actos. Como género, carece de una forma concreta, aunque forma parte del grupo de denominaciones que recibió durante el Clasicismo la música para fiestas y banquetes heredera de la suite de danzas barroca, donde aparecen también divertimento, nocturno o serenata sin que quepa establecer apenas distinciones entre unos y otros más allá de las referencias extramusicales de sus títulos. Buen ejemplo de ello es que Franz Joseph Haydn (1732-1809) titulara Casazioni a sus doce primeros cuartetos de cuerda (2) »
Pues bien, a la vista del origen y actualidad de nuestra casación penal me embarga la sospecha de que la misma es una especie de melodía pirandelliana en busca de autor, ya que a pesar de estar concebida como un recurso extraordinario para crear jurisprudencia con una finalidad nomofiláctica, en la práctica se ha convertido en un recurso ordinario diría que arrollado por las tensiones que propician los derechos fundamentales procesales del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.
En términos musicales, si me permiten el símil, podríamos decir que la casación penal española, debido a su utilización abusiva por los recurrentes, ha pasado de ser una sinfonía de clásicos como Beethoven a una simple bachata, con todos los respetos para la música popular dominicana y salvando el incuestionable prestigio de los magistrados y fiscales de la Sala 2ª TS, que no tienen culpa alguna de esta diabólica metamorfosis sino que, por el contrario, la padecen y tratan de neutralizar procurando que, a pesar de los pesares, la casación suene bien.
No obstante, creo que en la casación penal estamos ante lo que llamo su asintonía regulatoria, que no permite la musicalidad que debería tener convirtiéndose en una asíntota jurídica porque en la práctica no deja de ser una especie de línea recta que se acerca indefinidamente a una curva, sin llegar nunca a encontrarla. Es decir, disculpen la reiteración, en la práctica, la casación penal se acerca indefinidamente a su función nomofiláctica y casi nunca la encuentra, sumida en un escenario donde la cantidad de recursos provocan su naufragio, al margen de las variables interpretaciones o contradicciones que, a veces, se detectan de las normas jurídicas objeto de estudio que queremos pensar con la mejor de las intenciones proceden de la singularidad de los casos concretos planteados.
La casación, con germen en la legislación romana en su doble aspecto de corrección de infracciones de ley y definición de doctrina legal pero, en términos modernos, nacida en el siglo XVIII en Francia (3) y desarrollada en el XIX (4) , durante los siglos que también nace nuestra mejor música clásica occidental (5) debe comprenderse como un recurso extraordinario y mantener ese carácter extraordinario que tienen las obras musicales de nuestros mejores compositores clásicos como Haendel, Vivaldi, Listz, Verdi, Beethoven, Schubert, Schumann, Brahms, Chopin, Wagner, Mozart, Bach, Chaikovski, Mendelssohn, Debussy, Prokófiev, Haydn, Mahler, Strauss, Scarlatti, Dvoräk, Berlioz, Ravel, Puccini o Rossini, por citar a los más importantes y conocidos.
Dicho lo anterior, hemos traído esta sentencia a comentario por varias razones.
Empecemos por la primera, cual es la manifestación de humildad que realiza la Sala 2ª TS a través de su ponente, en el FD 6º, acerca de un recurso que nunca debió ser admitido a trámite, por haberse incoado el procedimiento con anterioridad a la vigencia de reforma procesal operada por Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) (el 6 diciembre 2015). La cuestión se califica de «despiste» y honra al ponente y a la Sala 2ª TS el reconocerlo expresamente. Rectificar es de sabios.
En segundo lugar, porque después ocho años de la reforma 2015 (6) y el abuso acreditado por las estadísticas de la utilización del recurso de casación penal, en especial el interpuesto contra sentencias de las Audiencias Provinciales que resuelven las apelaciones contra las sentencias de los Juzgados de lo Penal, también se reconoce, en cierto modo, el fracaso de esa reforma que ha propiciado los disparates a los que ha tenido que hacer frente la propia jurisprudencia desde el primer momento, delimitando el recurso (Acuerdo plenario 9 junio 2016 y STS —2ª— 210/2017, de 28 marzo (LA LEY 15364/2017) —Del Moral— (7) ) pero que las representaciones letradas de los recurrentes no hacen caso alguno, provocando multitud de recursos claramente inadmisibles. Insostenible (8) situación a la que se ha tratado de poner coto el recientemente aprobado RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023), como explicaremos después (9) .
Dicho esto sin menoscabo de la labor de la Abogacía española, que tiene todos mis respetos (10) . En 1764, el Abogado de los Reales Confejos Joseph Berni y Catalá publicó un librito titulado Resumen de los Privilegios, Gracias, y Prerrogativas de los Abogados Efpañoles, impreso en Valencia por Joseph Th. Lucas, Impressor del S. Oficio (11) . Pues bien, en dicho opúsculo, entre los Privilegios cita el V con este título «Que el Abogado es muy effencial para la vida humana en lo político». Y en el VI «Que la Abogacía es ministerio público» ¿Qué más cabe decir por un fiscal como el que suscribe este comentario integrante del Ministerio Público o Ministerio Fiscal? (12)
Volviendo a las prácticas abusivas, ya en su día denunciamos estas dinámicas que han empatanado a la Sala 2ª TS y obligado a una quirúrgica operación en la que, diariamente, se desperdician los escasos recursos humanos y materiales de la Sala 2ª TS (incluida su Fiscalía) para achicar la inundación de escritos de los recurrentes que amenazan con sepultar literalmente a los encargados de tramitar y resolver estos recursos.
Aconsejo al amable lector, si dispone de tiempo suficiente, a la lectura de los inteligentes y explicativos Fundamentos de Derecho de la sentencia comentada que, ciertamente, no son nuevos (v.gr. entre otras muchas, STS —2ª— 547/2023, de 5 julio (LA LEY 147514/2023) —Puente— sobre el alcance del recurso de casación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en segunda instancia o STS —Pleno 2ª— 67/2020 —Colmenero— (13) ) pero que vienen a ratificar el lamentable estado a que hemos llegado en estos recursos.
Se ha evidenciado que la reforma 2015 en este particular ha sido un fracaso y que la Sala 2ª reitera como quien clama en el desierto la verdadera esencia de estos recursos a la que no atienden las representaciones letradas de los recurrentes (14) , lo que permitiría introducir, ya desde un planteamiento de lege ferenda, una multa o sanción económica a las mismas en caso de inadmisión, como viene regulado en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (15) , previa la reforma legislativa del art. 35 in fine de la Ley 1/1996 a la que nos hemos referido anteriormente, ya que este precepto impide que el abogado de oficio alegue la insostenibilidad de la pretensión en el orden penal en vía de recurso y respecto de los condenados.
El magistrado letrado del gabinete técnico de la Sala 2ª TS, Fernando Pinto (16) , ofrece cifras en la evolución de estos recursos desde 2015, según las Memorias del TS en el año 2022. Observen, si en el año 2015 los asuntos ingresados eran 3.887 y los recursos de casación 2.958, en el año 2022 los asuntos ingresados ascendieron a 9.519 y los recursos de casación a 8.357. Cifras totalmente inasumibles, ya que ha supuesto un incremento de recursos de casación del 180% en comparación con el año 2015.
Las otras cifras son las que acreditan el fracaso de la reforma 2015 para estos recursos, ya que si en año 2015 se inadmitían 1.581, en el año fueron inadmitidos 5.966. Prácticamente, la maquinaria de la Sala 2ª TS invierte sus esfuerzos en las inadmisiones. ¿Es esto un éxito o un fracaso de la reforma 2015?
Si se pretendiera justificar la reforma por las sentencias dictadas por la Sala 2ª TS en asuntos con interés casacional, en materias que antes no llegaban a su competencia, véase el libro de los letrados del gabinete técnico del TS, Villegas García y Encinar del Pozo, La revolución de la casación penal (el «interés casacional» en la jurisdicción penal (2015-2021), donde puede comprobarse que el número de sentencias en ese período han sido 75 mientras que los recursos de casación ascendieron a 27.684 (17) . El lector juzgará si la reforma está justificada.
La tercera y última razón de este comentario, es el fundamento de la reforma en la casación penal introducida por el RDL 5/2023 (LA LEY 17741/2023) que en esencia viene a tratar de poner pie en pared, aunque limitadamente, al colapso de la Sala 2ª TS ante estos recursos, dando facultades a las AAPP y a la Sala de lo Penal de la AN para inadmitir de plano los recursos que no se atengan a la legalidad estableciendo unas exigencias formales más rigurosas para el escrito de preparación aunque ello provoque un incremento de los recursos de queja ante la Sala 2ª TS contra los autos de inadmisión exart. 862 LECrim. (LA LEY 1/1882)
Con el mismo fin, se introduce la posibilidad de inadmitir mediante providencia los recursos que se interpongan contra las sentencias dictadas en apelación por los TSJ o por la Sala de Apelación de la AN cuando la pena privativa de libertad impuesta, o la suma de las penas privativas de libertad impuestas, no sea superior a 5 años, o bien se hayan impuesto cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía y duración y el recurso carezca de «relevancia casacional», concepto que se une a la carencia de «interés casacional» (v.gr. STS —2ª— 210/2017 (LA LEY 15364/2017), comentada por nosotros (18) ) que ya operaba para las sentencias dictadas en apelación por las AAPP y Sala de lo Penal de la AN exart. 889 LECrim (LA LEY 1/1882) (19) , al margen a la ya tradicional causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim (LA LEY 1/1882) cuando el recurso carezca manifiestamente de fundamento.
La exigencia de «relevancia constitucional», al margen de seguir la tendencia iniciada por el Tribunal Constitucional en el año 1988 posteriormente asumida por los órdenes jurisdiccional civil y contencioso-administrativo (20) , trata de poner coto a la práctica abusiva de estos recursos que tan solo reiteran los recursos de apelación sin añadir nada nuevo que merezca su estudio por el TS, lo que obliga a la Sala 2ª TS a una pérdida de tiempo y medios en dictar resoluciones que son una simple reiteración de las recurridas no sin reproches a esa estéril forma de actuar. Se consume un cartucho sin proyectil.
La STS —2ª— 774/2023, de 18 octubre (LA LEY 270097/2023) (Hurtado) en su FD 1.2º, si bien no aplicable al caso concreto, ya realiza una serie de consideraciones sobre la reforma del 2023, en los siguientes términos:
«2. Esta línea, si se quiere más exigente, en la medida que la mira la pone en la finalidad de introducir una serie de filtros que ayuden a paliar la carga de trabajo en esta Sala Segunda ante pretensiones carentes de fundamento, derivando el control sobre su procedencia al órgano a quo, la encontramos con la reforma relativa al recurso de casación introducida en la LECrim. (LA LEY 1/1882) mediante Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023 (LA LEY 17741/2023), que, aunque, ciertamente, no estaba en vigor al haberse presentado el recurso con anterioridad a ello, no quita para que, en nuestra misión nomofiláctica, hagamos las siguientes consideraciones.
Conforme al art. 855 LECrim. (LA LEY 1/1882) se mantiene que la preparación del recurso se efectuará ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, aunque se introduce un segundo párrafo que establece, «cuando se pretenda interponer recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por infracción de ley, el recurrente deberá presentar escrito consignando, en párrafos separados, con la mayor claridad y concisión, la concurrencia de los requisitos exigidos, identificando el precepto o preceptos sustantivos que se consideran infringidos y explicando de modo sucinto las razones que fundan tal infracción».
Es razonable, pues, que, si estamos hablando de un recurso de casación, exclusivamente, por error iuris, esto es, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, se exija al recurrente la carga de identificar dicho precepto y un mínimo fundamento en el propio escrito de preparación, y, puesto que esa carga ha de quedar satisfecha en fase de preparación del recurso, que ha de tener lugar en el tribunal a quo, es coherente que corresponda a éste el control a tal efecto; y así se contempla en el nuevo párrafo segundo que se introduce en el art. 858 LECrim. (LA LEY 1/1882) con la reforma, que dice como sigue:
«Cuando se trate de recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Tribunal denegará, por auto motivado, la preparación cuando se aleguen motivos distintos al previsto en el artículo 849.1, no se identifique un precepto sustantivo supuestamente infringido, no se consigne el breve extracto exigido, o su contenido se aparte del ámbito del artículo 849.1.º».
Y que ésta ha de ser la pauta a seguir, lo confirma el Preámbulo del referido Real Decreto-ley en el siguiente párrafo:
«Por otro lado, se modifica la regulación del recurso de casación penal para, ante la situación existente en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, introducir una serie de filtros consistentes, por un lado, en exigir que se incluya en el escrito un breve extracto del motivo o motivos de casación que se pretenden esgrimir, así como que se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo que se considere vulnerado; y, por otro, prever expresamente que la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional puedan tener por no preparado el recurso, en el caso de que el motivo o motivos se aleguen por otra vía distinta a la prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (error de Derecho) o no se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo, que se considere vulnerado».
En mis casi dos décadas al servicio de la Fiscalía del TS, en especial despachando los recursos de casación penal, parafraseando a Roy Batty de la película Blade Runner, «Yo he visto cosas que vosotros no creeríais. Naves de ataque en llamas más allá del hombro de Orión. Miré rayos-C brillar en la oscuridad cerca de la Puerta de Tannhäuser. Todos esos momentos se perderán en el tiempo, como lágrimas en la lluvia. Hora de morir» (21)
No olviden que el término musical italiano casazzione significa despedida.
Quizás, por seguir en términos musicales, la casación penal se encuentre en una encrucijada de perpetuum mobile (22) . En una secuencia que se retroalimenta de su diseño teórico, casi utópico, y una práctica que nos induce a pensar en la estoica sentencia romana «Optimus est pati quod emendari non possis» (23) con raíces griegas desde Zenón de Citio a principios del siglo III a.C.
Pero lo importante es que reflexionemos sobre ello. En definitiva, ¿ustedes que prefieren que la casación penal suene a sinfonía o a bachata?