I. Datos de identificación
STS (Sala 2ª) n.o 265/2024 de 18 marzo (LA LEY 68698/2024)
Ponente D. Julián Artemio Sánchez Melgar
II. Resumen del fallo
La sentencia estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP Salamanca, confirma la condena por delitos de robo con fuerza, robo con violencia y hurto continuado, y dicta segunda sentencia en la que rebaja la pena por un delito de robo intentado.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 22.8 (LA LEY 3996/1995), 38 (LA LEY 3996/1995), 76.1 (LA LEY 3996/1995) y 136 CP (LA LEY 3996/1995) y 988 LECrim. (LA LEY 1/1882)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, se cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia para un delito de robo en grado de tentativa en un supuesto donde se da acumulación de condenas.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, se expresa en los siguientes términos:
CUARTO.- El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, plantea la inexistencia de la agravante de reincidencia, entendiendo incorrectamente aplicada la circunstancia definida en el art. 22 (LA LEY 3996/1995), 8ª del Código Penal.
En concreto se impugna en este motivo la aplicación de la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que se condena al acusado, de conformidad con los antecedentes reseñados al inicio de los hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca y que la Audiencia Provincial hace propios, en su resolución de 15 de octubre de 2021, que ahora se recurre.
En los referidos hechos probados consta que Andrés fue condenado con anterioridad en 12 causas por delitos de diversa índole, entre otros, los descritos en la Sentencia de 29-03-1995, que le condenó por hurto a 3 meses de prisión y por robo con violencia a 12 años, «condenas que extinguió, refundidas con otras, el 2-9-17». Esta de 29-03-1995 sería la única Sentencia que permitiría la aplicación de la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia ya que las Sentencias de 20-01-2000 por receptación y la dictada en fecha 22-02-2002 por hurto y robo de uso no pueden ser consideradas al efecto que nos ocupa al tratarse de delitos de distinta naturaleza (por todas STS, Sala de lo Penal, de 26 de marzo de 2019, recurso 2086/2018 (LA LEY 31114/2019) (LA LEY 31114/2019)).
QUINTO.- Sobre la agravante de reincidencia, nuestra doctrina legal (ad exemplum, Sentencia 211/2015, de 14 de abril (LA LEY 53136/2015), que incluye referencia a otras muchas), declara:
«En casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente, la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado tajantemente el principio in dubio (...). En ese extremo, como apunta el Fiscal, este Tribunal opera con una extraordinaria rigidez, exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios. La STS 675/2012, de 24 de julio (LA LEY 138281/2012), constituye un botón de muestra de una línea jurisprudencial consolidada: "Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual (...). Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 180036/2007); 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008); 647/2008, de 23 de septiembre (LA LEY 158347/2008); 1175/2009, de 16 de noviembre; y 1061/2010, de 10 de noviembre (LA LEY 213881/2010))".
Las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación y en este caso a la estimación del recurso adhesivo (...) ( STS 420/2013, de 23 de mayo (LA LEY 56115/2013)). El Fiscal en su escrito de calificación sí recogía todos los datos suficientes para fundar la agravante extraídos de la hoja penal que evidencia la secuencia de la ejecutoria de aquella causa, así como la pena que efectivamente se impuso. Posiblemente por considerarlo obvio, la Audiencia prescindió de esos datos adicionales en el relato de hechos probados, sin advertir que esa omisión abría las puertas de la compatibilidad del factum con la cancelabilidad del antecedente.»
La STS, Sala Segunda, 96/2015, de 5 de febrero (LA LEY 18402/2015), al tratar la forma de computar el plazo de cancelación del art. 136 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995), dice que «Es legalmente inviable que la responsabilidad criminal quede extinguida antes de ser oficialmente proclamada, es decir, antes de la firmeza de la sentencia. El dies a quo del plazo de cancelación hay que situarlo en el momento de extinción de la pena que nunca puede preceder al de firmeza de la condena ( art. 38 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995))».
SEXTO.- Con respecto a la acumulación jurídica, la regulación legal de la acumulación es parca, lo que obliga a una interpretación integradora de la misma que debe mantener una orientación pro reo. Por ello, aunque el conjunto punitivo resultante de la acumulación jurídica de penas se tome legalmente en consideración como un bloque unitario de cara a la aplicación al penado de determinados beneficios ( art. 78.1 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995)), no puede partirse de esa premisa en su perjuicio en los aspectos que la norma no contempla.
El art. 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) está orientado a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal (entre otras, SSTS 1249/1997 (LA LEY 36130/1997); 11/1998; 109/1998; 328/1998 (LA LEY 162509/1998); 1159/2000 (LA LEY 9381/2000) (LA LEY 9381/2000); 649/2004 ( (LA LEY 112385/2004); 192/2010 (LA LEY 6894/2010) (LA LEY 6894/2010); 253/2010 (LA LEY 21123/2010) (LA LEY 21123/2010); 1169/2011 (LA LEY 225134/2011); 369/2014 o 572/2016, de 15 de junio), y el silencio legal no puede sustentar una interpretación en perjuicio del condenado, como la que supone considerar con carácter general que el momento de extinción de todas las penas que componen el conjunto punitivo se retrasa hasta el límite total de cumplimiento, y con él el inicio del plazo de cancelación (art. 136). Es imprescindible examinar en cada caso los términos de la acumulación realizada. Pues el momento de extinción de algunas de las penas integradas en la misma podrá ser perfectamente individualizado, en particular el de las más graves, que por ello se ejecutarán materialmente primero según el orden que determina el art. 75 CP. (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) Habrá otras que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva, e incluso puede que algunas, por exceder del límite máximo de cumplimiento fijado, queden extinguidas por efecto de la acumulación sin ni siquiera haberse iniciado su cumplimiento real. Para estas últimas y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes.
Señala la jurisprudencia que «La solución que apunta la [parte] recurrente aporta criterios de certeza, pero se aparta de la necesaria orientación pro reo en la medida que dilata el inicio del plazo de cancelación de todas las penas jurídicamente acumuladas, con lo que se llega a lesionar derechos adquiridos por el penado en relación con el mismo. Porque es evidente que algunas de las penas, y desde luego la de mayor duración, se han cumplido antes de alcanzar el límite máximo que la triplica. Y una vez cumplida de manera efectiva, no existen razones fundadas para entender que no hace nacer un plazo de cancelación respeto al antecedente que integra. Plazo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 136, solo se interrumpe por la comisión de un nuevo delito.
Sin olvidar que incluso la doctrina de esta Sala desde el Pleno de 8 de mayo de 1997 referido al art. 70 CP de 1973 (LA LEY 1247/1973) (LA LEY 1247/1973), y más recientemente mantenida en las SSTS 297/2008, de 15 de mayo (LA LEY 74078/2008); 434/2013, de 23 de mayo (LA LEY 47360/2013), o 172/2014, de 5 de marzo (LA LEY 22144/2014), referidas ya al CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995), ha admitido que se incluyan en la acumulación que se realiza con base en el art. 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) penas que ya habían sido cumplidas y respecto a las que produjo el licenciamiento definitivo, porque el incidente de acumulación no puede quedar condicionado al azar de una tramitación procesal más o menos rápida, aspecto ajeno a la conducta del sujeto y del que no debe resultarle perjuicio. Siempre partiendo de una orientación en beneficio del reo que no puede tornarse en su contra haciéndole perder un derecho en cuanto al inicio del cómputo de cancelación que ya ha adquirido. Y ese análisis individualizado se impone en mayor medida en relación con la agravante de reincidencia. La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica —que dimanen de hechos que, atendiendo al momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado en un solo proceso—. Sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delitos incluidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza. Diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación. Y en los casos en que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de firmeza de la sentencia.
Esta doctrina resulta de la STS 885/2016, de 24 de noviembre (LA LEY 174268/2016), y de la STS 694/2017, de 24 de octubre (LA LEY 151944/2017).
También hemos dicho ( STS 620/2023, de 17 de julio (LA LEY 170419/2023), reproduciendo la STS 495/2015, de 29 de junio (LA LEY 102975/2015)) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre (LA LEY 161402/2016)) o 217/2016 de 15 de marzo (LA LEY 16511/2016), han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.
En nuestro caso, el antecedente resulta de una Sentencia condenatoria de Cáceres. En concreto, la fecha de extinción de la Sentencia de 29-03-1995 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que impuso la pena de 12 años de prisión por robo con violencia o intimidación (además de la pena de 3 meses de prisión por hurto), Sentencia por robo que se cumplió en primer lugar ( arts. 75 (LA LEY 3996/1995) y 76 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), no pudo quedar extinguida el 2-09-2017, fecha de la finalización de la acumulación jurídica, sino a lo máximo, en 2007, siendo el plazo de rehabilitación (en el supuesto más favorable, cinco años, ex art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995)), lo que nos llevaría a la fecha de extinción en el año 2012, y siendo así que cuando cometió los hechos que aquí se están juzgando, 6 de septiembre de 2019, la condena anterior no podría considerarse como antecedente no cancelado, y de todos modos, tal imprecisión originaría la consideración pro reo, y por tanto, la inaplicación de la agravante de reincidencia, pues conforme a la jurisprudencia citada, no podría ser considerada como fecha de extinción la del día 2 de septiembre de 2017, que es la de finalización de la operación de acumulación jurídica.
En consecuencia, el Pleno de la Sala acuerda la siguiente doctrina legal: en caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento; en consecuencia, los criterios para el cómputo son los siguientes: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; segundo, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995), y en tercer lugar, si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante.
Por consiguiente, al no constar tales datos, o bien resultarle favorable el aludido cómputo, que arroja la cancelación del antecedente cuestionado, el motivo será estimado en lo referente al delito de robo intentado, del que no puede ser considerado antecedente la Sentencia de 29-03-1995 para ser tenido como reincidente al acusado.
Distinto el caso del delito continuado de hurto, en el que concurren dos agravantes, pues, aunque suprimiéramos la de reincidencia, no tendría practicidad alguna, toda vez que la pena imponible sería la misma. Recordemos que se le han impuesto 15 meses de prisión, sobre la base de una penalidad de 6 meses a 18 meses, que, con la continuidad delictiva, obliga a individualizar la pena en su mitad superior (pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado), esto es, una cuantía correspondiente entre 12 y 18 meses, por lo que, al concurrir, al menos una agravante (art. 66.1.3ª), debería imponerse en la mitad superior, entre 15 y 18 meses, y al concretarse en 15 meses, ninguna infracción legal se ha cometido»
VI. Comentario final
En síntesis, cabe resaltar de la sentencia comentada los siguientes párrafos:
«y el silencio legal no puede sustentar una interpretación en perjuicio del condenado, como la que supone considerar con carácter general que el momento de extinción de todas las penas que componen el conjunto punitivo se retrasa hasta el límite total de cumplimiento, y con él el inicio del plazo de cancelación (art. 136). Es imprescindible examinar en cada caso los términos de la acumulación realizada. Pues el momento de extinción de algunas de las penas integradas en la misma podrá ser perfectamente individualizado, en particular el de las más graves, que por ello se ejecutarán materialmente primero según el orden que determina el art. 75 CP. (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) Habrá otras que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva, e incluso puede que algunas, por exceder del límite máximo de cumplimiento fijado, queden extinguidas por efecto de la acumulación sin ni siquiera haberse iniciado su cumplimiento real. Para estas últimas y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes»
Doctrina: «el Pleno de la Sala acuerda la siguiente doctrina legal: en caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento; en consecuencia, los criterios para el cómputo son los siguientes: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; segundo, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995), y en tercer lugar, si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante»
Los expedientes de acumulación de condenas se sustancian desde el año 2020 mediante un programa informático llamado «Calculadora 988» que propicié en mis tiempos de secretario de Estado de Justicia. Resolviéndose con precisión y ausencia de errores esos complejos cálculos (1) .
Ahora bien, de forma colateral a los mismos se plantean en ocasiones algunas problemáticas, como la resuelta en la sentencia comentada, que es importante resaltar no sólo por su acierto sino por la interpretación pro reo que realiza.
En efecto, si el tiempo límite del cumplimiento de las penas acumuladas es un dato de suma importancia para la estancia del reo en prisión, no puede interpretarse que con él se configura una nueva pena que lleva aparejada sus propios criterios en orden a aspectos trascendentes cual es el de su extinción y el cómputo del diez a quo del tiempo correspondiente a su cancelación en orden a la apreciación o no de la agravante de reincidencia.
Esta es la cuestión que resuelve la sentencia comentada, que no afecta al expediente de acumulación de condenas pero sí a la agravación o no de las penas de los delitos en los que se aprecie o no la agravante de reincidencia y el cómputo de su correspondiente cancelación.