I. Introduccion
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (1) ha forjado como principio de interés general del Derecho de la Unión Europea la supresión de cláusulas abusivas en el tráfico jurídico y económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibro contractual en perjuicio de los consumidores.
La exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores puede sistematizarse en los siguientes términos: por un lado, existe un deber general de transparencia que nos impone el art. 5.1. de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993); por el otro, el Juez sólo podrá controlar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si dicha cláusula no es clara y comprensible (falta de transparencia). El resto de cláusulas, las accesorias, entre ellas los gastos hipotecarios, la falta de transparencia no tiene una función de «control de acceso» al juicio sobre la posible abusividad. Pueden ser abusivas por su contenido, aunque su redacción sea clara y comprensible y se haya facilitado al consumidor la información sobre su existencia y alcance.
Debemos irnos hasta el 2020 que fue cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (2) en su Sentencia de 9 de julio de 2020 estableció que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible y que no es contraria a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) la norma nacional que somete la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a un plazo de prescripción.
Según el TJUE, y de acuerdo con el principio de equivalencia, ese plazo de prescripción no debería ser menos favorable que el plazo que es aplicable a recursos similares de carácter interno y que no haga imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
En efecto, el inicio del cómputo del plazo de prescripción o dies a quo, el TJUE entiende que para respectar el principio de efectividad, la acción de restitución no puede considerarse prescrita por el transcurso íntegro del plazo de prescripción si el consumidor no conoce o no ha podido conocer el carácter abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios.
II. Los gastos hipotecarios
Debemos partir del hecho de que la cláusula que regula el pago de los gastos hipotecarios no es una cláusula esencial del contrato, con lo que, como decíamos, se puede aplicar el control de abusividad directamente
La jurisprudencia ha dejado claro que esas cláusulas, que obligaban al consumidor a asumir estos gastos son abusivas y por tanto nulas
La jurisprudencia ha dejado claro que esas cláusulas, que obligaban al consumidor a asumir estos gastos son abusivas y por tanto nulas. Por ello, una vez ha sido declarada esa abusividad se debe determinar quién paga esos importes.
Por un lado, en los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (3) debemos comprobar si es aplicable un régimen supletorio. Así, para los gastos de la notaría tendríamos el Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) que en su norma 6ª del Anexo II se establece que «será abonado por los interesados», el 50% cada parte, consumidor y entidad bancaria. Sobre los gastos de gestoría no tenemos un régimen legal supletorio por lo que sebe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la materia: la entidad financiera deberá pagar el 100%
Por el otro, los contratos de préstamos hipotecarios celebrados después de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) aplicaremos su art. 14, sobre Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, en el que es preceptúa que los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotcarios y de gestoría deben ser abonados por el prestamista (normalmente la entidad bancaria) y los gastos de tasación corresponden al deudor. Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista y el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.
Las cláusulas que regulen estos gastos de forma contradictoria con la norma (Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019)) o criterios jurisprudenciales (en los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019)) son por tanto nulas y en consecuencia, su acción imprescriptible, cuestión distinta, es como veremos, la restitución de esas cantidades que si que se encuentra sometida a un plazo de prescripción.
III. La prescripcion
Cuando nos referimos a la prescripción, podemos hablar de dos figuras: la prescripción extintiva o prescripción adquisitiva (4) . Nos centramos en la primera, por ser el objeto de estudio de este trabajo. La prescripción extintiva o prescripción strictu sensu, que es aquella en la que el transcurso del tiempo supone la extinción de alguna o algunas facultades inherentes a un derecho pudiendo determinar incluso la extinción del derecho mismo. Puede afectar a cualquier tipo de derecho subjetivo y concretamente afecta a su ejercicio, en cuanto que constituye un mecanismo de defensa de una persona para impedir el ejercicio eficaz de ese derecho por su titular y frente a esa persona (5) .
En el Código Civil y en la mayoría de las normas se habla de prescripción de las acciones y no de los derechos (así en los arts. 1.961 y ss. del CC (LA LEY 1/1889)). Por acción aquí se debe entender no en el concepto estricto procesal sino en el civil sustantivo, esto es, como la concreta actuación del derecho o de una de las facultades inherentes al mismo y, en este sentido, es sinónimo de pretensión (ejercitable tanto judicial como extrajudicialmente, mientras que la acción en sentido procesal viene ligada al ejercicio judicial). Como tal, un derecho puede estar compuesto de una o de varias facultades protegidas o ejercitables por sus respectivas pretensiones (acciones en sentido civil y no procesal). Ese derecho otorga, reconoce, a su titular la posibilidad de actuar sobre el objeto del derecho uno o distintos poderes jurídicos y, en consecuencia, el titular tendrá una o varias acciones para poder ejercitar ese derecho. El transcurso del tiempo sin ejercitar una pretensión (esa concreta facultad del titular de exigir a otra persona una determinada conducta) supondrá la pérdida o extinción de esa pretensión del titular frente a esa concreta persona.
Reviste de gran importancia establecer la iniciación de la prescripción. En el art.1.969 CC (LA LEY 1/1889) prevé que: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse». El CC recoge, por tanto, la teoría de la actio nata formulada por SAVIGNY, según la cual, no empieza a correr el término de las prescripciones sino desde que la acción ha nacido y puede ejercitarse, según la máxima «actioni nondum natas non praescribitur».
La acción de nulidad de estas cláusulas es imprescriptible. Debemos partir del principio general de que los contratos despliegan los efectos que les son típicos, como han sido diseñados por el ordenamiento jurídico o las partes. Hablaremos de ineficacia en aquellas situaciones en que el contrato no despliega efectos, no despliega los efectos correspondientes a su naturaleza o no despliega todos los efectos inicialmente previstos. De entre ellas cabe destacar, para el caso que nos ocupa, la nulidad.
La nulidad se produce cuando faltan los elementos esenciales contrato. Así, según el tenor del art. 1261 CC (LA LEY 1/1889): No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1.º Consentimiento de los contratantes;2.º Objeto cierto que sea materia del contrato y; 3.º Causa de la obligación que se establezca. También suponen nulidad radical los casos en los que se hayan vulnerado los límites que establece el artículo 1255 del CC (LA LEY 1/1889): la ley (en general, los actos contrarios a las leyes imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, Cfr. Art. 6.3CC) la moral o el orden público
La acción de nulidad no tiene plazo de prescripción e implica que la obligación «no surte efecto alguno», esto es que los efectos que produzca no tendrán validez jurídica.
El CC establece en su art. 1303 —que sitúa en sede de anulabilidad, pero aplicable a cualquier ineficacia, según jurisprudencia inveterada— que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esa restitución debería ser in natura, aunque cabe que se haga entregando su valor (art. 1307 CC (LA LEY 1/1889): «Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.»)
La acción de restitución de esos gastos del préstamo hipotecarios que fueron abonados por el consumidos sí que se encuentra sometida a un plazo de prescripción: el del art. 1964 CC (LA LEY 1/1889), esto es de 5 años. La problemática radica en determinar a partir de qué momento empieza a computarse ese plazo. El TJUE ha dado respuesta a esta cuestión y el TS, como no podía ser de otra forma, ha aplicado esta jurisprudencia (6) .
IV. Planteamiento de la cuestion prejudicial
El TJUE no señala, por tanto, el dies a quo, por considerar que comete al legislador nacional, ni si resulta adecuado vincular el dies a quo al momento de la celebración del contrato, al abono de los gastos hipotecarios o al cumplimiento íntegro del contrato. Es decir, el TJUE no juzga la idoneidad de esas fechas. Lo importante es que el plazo no pueda transcurrir completamente sin que el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.
El Tribunal Supremo, con su Auto de 22 de julio de 2021, planteó la siguiente cuestión prejudicial: ¿En qué momento debe dar comienzo el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios?
Sucintamente se plantean por el TS dos momentos que podrían fijarse como el dies a quo, ambas posibilidades podrían contravenir alguno de los principios:
- a) Que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Si se fijara este criterio, esta solución podría ser contraria al principio de seguridad jurídica porque en la práctica se convertiría en una acción imprescriptible, al no poder comenzar el plazo de prescripción hasta que no se haya estimado una acción (en nuestro caso de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno. Ello daría lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.
- b) Que el día inicial sea el de la fecha de las sentencias del TS que fijaron la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas sobre los gastos hipotecarios (23 de enero de 2019) o bien la de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podría estar sujeta a un plazo de prescripción (9 de julio de 2020 o 16 de julio de 2020), esta opción sería contraria al principio de efectividad porque es dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda conocer la jurisprudencia del TS o del TSJUE en la materia.
V. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea
El TJUE ha dado respuesta a esa cuestión con la STJUE de 25 de abril de 2024 (LA LEY 66216/2024) (7) en el siguiente sentido:
«1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
"2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
"3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad» (8) .
En definitiva, se concreta que el dies a quo del plazo de prescripción comienza a contar desde el momento en que el consumidor conoce la existencia de que la cláusula de su hipoteca era abusiva y los derechos que tiene al respecto.
Podemos ver como Europa ha fallado a favor de los consumidores frente a las entidades bancarias, permitiendo la interposición de demandas sin límite de tiempo
Con ello, podemos ver como Europa fallado a favor de los consumidores frente a las entidades bancarias, permitiendo la interposición de demandas sin límite de tiempo. El consumidor se encuentra en situación de inferioridad frente al banco por lo que no cabe dar por hecho que el cliente pueda conocer la jurisprudencia que le afecta a sus derechos.
Además, el consumidor, deberá tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.
Recordemos que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.
VI. Doctrina del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo, con la STS 3076/2024, Sala de lo Civil Pleno, 14 de junio (9) , ha fijado jurisprudencia sobre esta cuestión, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE.
Los antecedentes de los hechos que se resuelven son los siguientes: El 29 de junio de 1999, los demandantes concertaron con Banco Santander S.A. un préstamo hipotecario que incluía una cláusula que atribuía a los prestatarios el pago de todos los gastos generados por el contrato. El 28 de octubre de 2017, presentaron una demanda contra la entidad Banco Santander S.A, en la que, solicitaron la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación. Tras la oposición de la demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar a los prestatarios diversas cantidades en concepto de gastos de notaría, registro y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que los consumidores hicieron tales pagos. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación formulado por el banco, y declaró prescrita la acción de reclamación de las cantidades abonadas por gastos; de cuya pretensión absolvió a la entidad prestamista, sin imposición de costas en ambas instancias. Banco Santander S.A interpuso recurso de casación en el que la cuestión litigiosa se ceñía a la determinación del inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de restitución de las cantidades pagadas por gastos hipotecarios.
El Alto Tribunal debía resolver este recurso teniendo en cuenta la doctrina fijada por el TJUE (10) , por ello destaca que «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación(cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».
Así, en el momento en el que se celebró el contrato, el año 1999, el art. 1964 CC (LA LEY 1/1889) establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones de esta naturaleza, ahora bien, la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), de 5 de octubre, lo modificó a 5 años.
Por todo ello, al no haberse probado por la entidad bancaria (Banco Santander) que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (porque, de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo).
VII. Jurisprudencia
- — STJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08 (LA LEY 187264/2009).
- — STJUE de 9 de julio de 2020, C-698/18 (LA LEY 65199/2020) y C-699/18.
- — STJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y C259/19.
- — STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19 (LA LEY 23421/2021).
- — STJUE de10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19.
- — STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 (LA LEY 3050/2024), C811/21, C-812/21 y C-813/21.
- — STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 (LA LEY 66216/2024).
- — STJUE de 25 de abril de 2024, C-561/21 (LA LEY 66215/2024).
- — STS 3076/2024, Sala de lo Civil Pleno, 14 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3076 (LA LEY 124973/2024).