- Comentario al documentoLa crisis financiera que estalló en 2007 provocó innumerables y gravísimas consecuencias para la economía mundial y para la economía española en particular. Consecuencias que, a día de hoy, numerosos expertos afirman continúan sus devastadores efectos entre las familias de nuestro país. Entre ellos destacamos las situaciones provocadas por los miles de procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados por las entidades financieras ante el impago masivo de los préstamos hipotecarios suscritos durante la época de bonanza económica que, con la aquiescencia del legislador, avocaron a muchas familias a perder su vivienda habitual, su hogar y, al mismo tiempo, mantener en muchos casos gran parte de la deuda con dichas entidades financieras que perseguirán en pro de la responsabilidad universal del artículo 1911 del CC. Sin embargo y ante este drama social, el legislador simplemente llevó a cabo unas incipientes e insuficientes medidas para intentar paliar tan dantescas situaciones personales que, a todas luces, han sido insuficientes para solventar dicho problema y, sobre todo que este se vuelva a repetir en la siguiente crisis económica que, conforme a la teoría de los ciclos económicos, sin duda volverá a producirse. Ha llegado la hora de una reforma legislativa que reinstaure la dación en pago «obligatoria» en el ordenamiento jurídico de España y acabe con los privilegios que los acreedores hipotecarios disponen con la regulación de los procedimientos de ejecución hipotecaria actual. I. Hacia una legislación protectora del deudor hipotecario: insuficiencia de las medidas adoptadas por el legislador
Como todo ciudadano medio puede intuir, el derecho o conjunto de normas que regulan a una sociedad en su sentido objetivo es la ley (VARA MARTIN, 2007) (1) . Sin embargo, conviene recordar que el derecho en un primer sentido o análisis es la cosa justa y la ley se denomina derecho por su relación con lo justo. En este sentido, el derecho no es más que una sofisticada técnica de control social al servicio de una idea de orden social a la que sirve (KELSEN, 1998) (2) .
Dicho lo anterior, creemos firmemente que uno de los objetivos esenciales de cualquier trabajo de investigación, en particular en el ámbito del Derecho, es la de contribuir a los debates jurídico-políticos y económicos, como el que hay en períodos de crisis económica y en la actualidad respecto a la hipoteca y la dación en pago, aportando soluciones técnicas y analizando otras experiencias que ofrece tanto nuestro ordenamiento jurídico como el derecho comparado (OLIVA BLÁZQUEZ, 2014) (3) y que puedan ayudar a construir unas leyes más justas, equitativas y capaces de responder a los vigentes y actuales problemas sociales en España, configurándose así el derecho como el objeto de la justicia, en cuanto que por ella se conserva o se restaura la igualdad entre los ciudadanos (VARA MARTIN, 2007) (4) .
En esa dirección se enmarca este artículo doctrinal en el que se lleva a cabo un análisis de nuestro ordenamiento jurídico, así como el derecho comunitario con el objetivo central de determinar si es posible, bajo dicha legislación y normativa, la dación en pago obligatoria para el acreedor en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales. Queremos hacer hincapié en este momento inicial que, el acreedor hipotecario ante un impago por el deudor tiene a su disposición diferentes instrumentos o mecanismos legales para la recuperación de dicho crédito impagado. Sin embargo, nuestro análisis se centra exclusivamente en el procedimiento especial y privilegiado de ejecución hipotecaria de título no judiciales descrito en los artículos 681 y siguientes de nuestra ley procesal (LEC).
Una vez establecido el perímetro de nuestro análisis jurídico, destacar que es público y notorio que, tras la crisis financiera del 2007, los procedimientos de ejecución hipotecaria en nuestro país iniciados fundamentalmente por las entidades financieras se multiplicaron exponencialmente. En la mayoría de los casos, el resultado de dichos procedimientos han supuesto dramáticas situaciones para miles de familias en España en el sentido de ser expulsados de sus viviendas y continuar con un fuerte endeudamiento muy difícil de superar, con los variados y devastadores efectos que ello ha conllevado para muchos ciudadanos y familias completas. Desde pérdidas de hogares, situaciones de insolvencia severa, destrucción de oportunidades futuras, exclusión social, etc… hasta provocar graves afecciones en la salud mental de muchas personas y familias completas, llegando en muchos casos al mismísimo suicidio por las injustas consecuencias derivadas de la normativa actual que regula los procedimientos de ejecución hipotecaria en España.
Fueron precisamente esas dramáticas, injustas y devastadoras situaciones de exclusión social las que provocaron una profunda reflexión en la sociedad en el sentido de cómo se podría contribuir a una posible subsanación o minoración del elevado sufrimiento provocado por semejantes escenarios en la vida de muchas familias españolas (BASTANTE GRANEL, 2014) (5) en futuras crisis económicas que, a buen seguro vendrán, fundamentalmente en los casos de viviendas habituales en el seno de dichos procedimientos especiales de ejecución hipotecaria.
Fue así, como en el año 2016 decidimos realizar un profundo análisis jurídico mediante la elaboración de una tesis doctoral bajo el título de «La Dación en Pago Obligatoria en el Procedimiento Especial de Ejecución Hipotecaria» en la cual se enmarca el presente artículo, donde el objetivo principal fuese contribuir, a través de un detallado estudio y análisis jurídico que justifique las reformas legislativas a realizar en nuestro ordenamiento jurídico para la inserción de la dación en pago «forzosa u obligatoria» en los procedimientos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales (en particular de nuestra ley procesal o LEC) y con ello evitar en el futuro las injustas y devastadoras situaciones personales padecidas por miles de hipotecados en España tras la crisis económica mencionada. Todo ello, a través de diferentes razones, argumentos y propuestas que realizaremos a continuación, destacando especialmente el derecho de determinados deudores hipotecarios a obtener la dación en pago «obligatoria» en los procedimientos de ejecución hipotecaria de su vivienda habitual.
Por tanto, la finalidad del presente artículo es analizar, tanto el ordenamiento jurídico nacional como comunitario, para determinar si es posible aplicar la dación en pago «obligatoria» en los procedimientos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con fundamentos en la legalidad vigente, así como aportando argumentos jurídicos, económicos y sociales que avalen la introducción de la dación en pago forzosa necesaria en nuestro ordenamiento jurídico y contribuir a una propuesta de reformas legislativas para su regulación.
Quisiéramos insistir, ya desde este momento inicial, para dejar meridianamente claro el perímetro de nuestro estudio y reflexión, que es analizar la posibilidad de una reforma legislativa que introduzca el derecho del deudor hipotecario a solicitar, bajo unas determinadas condiciones y circunstancias, la dación en pago en los procedimientos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales, así como la obligación del acreedor de aceptar dicha solicitud del deudor. Destacar también que únicamente nos estamos refiriendo a la inserción de un derecho a los deudores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y no de cualquier otro procedimiento de ejecución que, como más adelante se detallará, la normativa de dicho procedimiento contempla una serie de privilegios a favor del acreedor y en contra del deudor, los cuales van en contra de la idea de justicia e igualdad que las leyes deberían proporcionar a los ciudadanos, así como del derecho de la Unión Europea (6) , como se explicará a continuación.
Asimismo, es necesario destacar también que, con el concepto de dación en pago «obligatoria» (datio in solutum necesaria ), nos referimos al hecho de limitar la reclamación del acreedor (normalmente una entidad financiera) exclusivamente a la obtención del bien objeto de garantía real (normalmente un inmueble) en el curso de un proceso de ejecución hipotecaria, al contrario de lo que, con la actual legislación y jurisprudencia, acontece; es decir, la apropiación del objeto de garantía real en la adjudicación en subasta por la entidad financiera sirve solamente para cubrir una parte de la deuda, teniendo que soportar el deudor la persecución del resto a abonar sobre la totalidad de su patrimonio en virtud de la previsión legal del artículo 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Decimos «contribuir» a un cambio normativo o legislativo en España, ya que hasta la fecha se han añadido a nuestro ordenamiento jurídico diferentes normas, principalmente en los primeros años de la crisis financiera (2011, 2012 y 2013) con la intención, por parte de los poderes públicos, de paliar los devastadores efectos que provocan los procedimientos de ejecución hipotecaria en España con la actual regulación hipotecaria descrita en nuestra LEC, pero en nuestra opinión, con insuficiente intensidad y valentía para acabar con tan injustas situaciones personales y familiares, tanto en la presente como en futuras crisis económicas que, a buen seguro, se producirán.
Así, el RD Ley 8/2011, de 1 de julio (LA LEY 14238/2011) (7) , eleva, del 50% al 60% del valor de tasación, el límite para la adjudicación del bien por parte del acreedor. También la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011) (8) , establece que en las subastas de bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor en las que no haya ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación por cantidad igual o superior al 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
Aunque, no es hasta la publicación del RD Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012) (9) , cuando se establecen distintos mecanismos conducentes a permitir la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes sufren graves y extraordinarias dificultades para atender sus obligaciones de pago, así como permitir cierta flexibilización del procedimiento de ejecución hipotecaria para la realización de la garantía real. Instrumentos como fijar un máximo tipo de interés remuneratorio al sumar a dichos intereses un 2,5% sobre el capital pendiente o introduciendo medidas tributarias relacionadas con la novación de dichos préstamos hipotecarios.
Sin embargo, fue la incorporación del Código de Buenas Prácticas Bancarias de voluntaria adhesión para las entidades financieras previsto en el Real Decreto mencionado y la definición de los «deudores incluidos en el umbral de exclusión social» que podrían ser beneficiarios de una dación en pago forzosa u obligatoria para dichas entidades, los mecanismos e instrumentos más interesantes de las tibias e insuficientes reformas legislativas llevadas a cabo, ya que este último instrumento descrito sería de muy difícil acceso en la realidad por la gran mayoría de deudores hipotecarios por sus exigentes requisitos y, de ahí, su escasa utilización en la práctica real.
Posteriormente, surge el RD Ley 27/2012, de 15 de noviembre (LA LEY 19145/2012), de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (10) cuyo objetivo principal era la paralización y suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables por un plazo de dos años desde su entrada en vigor. En dicha norma se fijan determinados criterios para establecer cuáles son dichos colectivos de especial vulnerabilidad, entre los que se encuentran, familias numerosas, unidades familiares monoparentales con hijos a cargo, en situación de desempleo, con miembros víctimas de violencia de género, etc. Sin embargo, el cumplimiento de dichas circunstancias no era suficiente para poder acogerse a las bondades de esta nueva regulación, haciéndose necesario además cumplir con una exhaustiva y detallada serie de aspectos económicos para que se pudiese tener lugar la suspensión de dichos lanzamientos en los procesos de ejecución hipotecaria, entre los cuales se situaban no disponer de ingresos superiores a tres veces el IPREM, tener una cuota hipotecaria resultante no superase el 50% de los ingresos netos de la unidad familiar y que esta haya sufrido una alteración relevante de sus circunstancias a nivel económico (11) , así como que el préstamo hipotecario recayese sobre la única vivienda del deudor.
Como hemos mencionado anteriormente, a pesar del elevado nivel de producción legislativa en estos primeros años de la crisis económicas para intentar paliar la desvalida situación de muchos hogares y familias, destacar que fue la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) (12) la que incrementó del 60% al 70% el valor de adjudicación única y exclusivamente para aquellos deudores hipotecarios cuya garantía real fuese su vivienda habitual, así como que tanto la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015) (13) como la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) (14) , en la que en su apartado setenta del artículo único de dicha ley, se modifica la redacción del artículo 671 relativa a la subasta sin ningún postor en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC 2000 (LA LEY 58/2000)).
Hasta este momento, nuestra legislación solo preveía la denominada dación en pago voluntaria, básicamente como una posibilidad condicionada a la existencia de un pacto previo entre el deudor y el acreedor hipotecarios
Hasta este momento, nuestra legislación solo preveía la denominada dación en pago «voluntaria», básicamente como una posibilidad condicionada a la existencia de un pacto previo entre el deudor y el acreedor hipotecarios, sin perjuicio de los difusos y leves esfuerzos de nuestro legislador a través del RD Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012) mediante la incorporación del Código de Buenas Prácticas Bancarias donde en la letra a) del apartado 3 del Anexo de dicha norma se establece que:
«3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.
a)En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.»
Tras un breve parón en la producción legislativa en esta materia, fue el RD Ley 5/2017, de 17 de marzo (LA LEY 3697/2017), por el que se modifica el anteriormente mencionado RD Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013) cuando se incrementan las medidas de protección de los deudores hipotecarios en especial situación de vulnerabilidad ampliándolo a tres supuestos añadidos y se amplía en tres años más la suspensión de los lanzamientos, así como se introducen mecanismos para el arrendamiento obligatorio por un plazo de cinco años, ampliables a cinco más, en caso de haberse pactado con la entidad acreedora en dicho proceso de ejecución hipotecaria. Sin embargo, lo más relevante de dicho Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo (LA LEY 3697/2017) fue la ampliación del actual código de buenas prácticas bancarias (inicialmente regulado en el RD Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012)) para poder aportar medidas complementarias dirigidas a intentar mantener la propiedad de los inmuebles por los deudores hipotecarios inmersos en supuestos de especial vulnerabilidad en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria (15) .
Por último, la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero (LA LEY 2640/2014) a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) consolida toda la jurisprudencia sobre clausulado abusivo en los préstamos con garantía hipotecaria para reforzar y regular la protección de los consumidores hipotecarios (16) . Sin embargo es a través del RD-Ley 19/2022, de 22 de noviembre (LA LEY 24304/2022) (17) dónde, entre otros, se introducen una serie de modificaciones al Código de Buenas Prácticas Bancarias descrito en el RD-Ley 6/2012 (LA LEY 4108/2012), dando lugar a un Nuevo Código de Prácticas Bancarias en el que se establecen medidas para paliar los efectos derivados del alza de los tipos de interés por parte del Banco Central Europeo desde el mes de julio de 2022, entre las que se encuentran: i) permitir que se solicite un segundo plan de reestructuración; ii) ampliación a dos años el plazo para solicitar la dación en pago obligatoria de la vivienda habitual; y iii) se amplía a 12 meses el plazo para solicitar que se le alquile al deudor la vivienda que ha sido entregada en pago de la deuda.
Se denomina Nuevo Código de Buenas Prácticas (NCBP en adelante) por ser un conjunto de medidas dirigidas a aliviar la carga financiera de los deudores hipotecarios en riesgo de vulnerabilidad por la subida de los tipos de interés. Estas medidas están dirigidas a un colectivo de ciudadanos que se encuentren en situación de especial dificultad para afrontar sus cuotas hipotecarias, pero sin alcanzar los niveles de vulnerabilidad previstos para quienes se beneficien del CBP descrito en el mencionado RD-Ley 6/2012 (LA LEY 4108/2012). Además, estas medidas tienen un alcance temporal, pues solo podrán solicitarse hasta el 31 de diciembre de 2024. Por último y a diferencia de lo que ocurre en el CBP, el NCBP solo ofrece medidas dirigidas a la novación o reestructuración del préstamo hipotecario, pudiéndose elegir entre ampliar el plazo o convertir la fórmula de cálculo de tipo variable a fijo. No se ofrecen medidas complementarias como la quita ni medidas sustitutivas como la dación en pago obligatoria, que sí están reguladas en el inicial Código de Buenas Prácticas regulado inicialmente en el RD-Ley 6/2012 (LA LEY 4108/2012) en los términos anteriormente expuestos.
Se ha llegado a expresar que todas estas reformas legislativas no eran más que «unos parches que no abordan ni las causas ni las consecuencias de las crisis en los patrimonios de miles de consumidores» (FERNÁNDEZ SEIJO, 2014) (18)
En definitiva, todas estos cambios legislativos de nuestro ordenamiento jurídico llevadas a cabo por los poderes públicos cuyo objetivo era flexibilizar los procedimientos de ejecución hipotecaria en España y proteger a los deudores más vulnerables, no resolvieron el problema inicialmente planteado, problema del que intentaremos reflexionar y analizar en profundidad a continuación planteando y respondiendo a cuestiones tales como:
Si nuestro ordenamiento jurídico actual protege o no a los deudores hipotecarios en igualdad de condiciones que a los acreedores. Debemos preguntarnos en primer lugar si es justo que «cualquier» bien que ha sido aceptado como garantía hipotecaria de un préstamo (vivienda habitual, local de negocio, suelo urbano o rústico, segundas viviendas, etc), en el marco de un procedimiento de ejecución de dicho título no judicial y, por la aplicación de los artículos 671 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), pueda finalizar con la adjudicación por parte de los bancos de dicho bien inmueble objeto de garantía inicialmente pactada por ambos y el deudor continúe adeudando un resto de la cantidad prestada.
O bien cuestionarnos si es justo, proporcional o equilibrado (ÁLAMO GONZALEZ, 2012) (19) , tanto desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico como del ordenamiento comunitario (20) que, en el momento de la subasta judicial, la entidad financiera tenga el derecho de realizar una nueva tasación del inmueble inicialmente tasado y acordado su valor a los efectos de una futura e hipotética subasta en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con el único objetivo de que dicha tasación arroje un valor inferior al inicialmente expresado en el contrato de préstamo hipotecario y poder adjudicarse la entidad financiera dicho bien inmueble por un importe menor y reclamar un mayor importe ex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) en la ejecución ordinaria posterior.
O por qué nuestra legislación hipotecaria sustantiva y procesal (en particular, la actual LEC/2000 (LA LEY 58/2000)) en el siglo XXI permiten un desequilibrio contractual y normativo entre acreedor y deudor hipotecarios con los efectos devastadores descritos; o bien cuáles son las razones para otorgar hoy en día a las entidades financieras los fuertes privilegios del procedimiento de ejecución hipotecaria actual en España.
Para responder a todas estas cuestiones, haremos una breve exposición histórica de la figura de la dación en pago (voluntaria y obligatoria) en los procedimientos de ejecución hipotecaria, así como de la normativa y la jurisprudencia que la desarrolla en la actualidad, para poder conocer con dicho análisis, si tienen encaje en nuestro ordenamiento jurídico las reformas legislativas necesarias que otorguen el derecho a un deudor hipotecario y una obligación al acreedor para obtención de la dación en pago «forzosa o necesaria» en los procedimientos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales en el ordenamiento jurídico español.
II. Breves apuntes históricos del Derecho Romano: el establecimiento de la dación en pago «obligatoria» como solución a las graves consecuencias derivadas de la crisis económica en la época del emperador Justiniano
Como indica un sector de la doctrina entre los que se encuentra (LACRUZ MANTECÓN, 2014) (21) :
«(…) podríamos pensar que instituciones como la dación en pago o la limitación de la responsabilidad, son organismos que prosperan en un clima de crisis económica y se retraen en uno de prosperidad, para permanecer latentes hasta que en una nueva crisis les hace renacer.»
Es cierto que la atención por esta institución jurídica renace y vuelve a aparecer en épocas de crisis económicas, ya que en dichas épocas se constata de forma cruel y despiadada, el enorme desequilibrio existente entre las partes firmantes de un contrato de préstamo hipotecario. Así, a pesar de los argumentos y motivaciones de los detractores de esta figura jurídica, la dación en pago llamada «obligatoria, forzosa o necesaria» no es ninguna novedad para el derecho como instrumento para la resolución de conflictos, puesto que la misma se lleva utilizando desde antes de la época romana.
«Sea honrado y franco, no actúe con malicia y no abuse de la "debilidad" del deudor. ¡Bendito Derecho Romano!», afirma Amelia Castresana (EGUSQUIZA BALMASEDA, 2011) (22) .
Ya en la crisis económica sufrida por el Imperio Romano en el siglo III d.c., el Emperador Constantino prohíbe el pacto comisorio para evitar abusos y engaños de los acreedores usureros que recibían bienes en garantía de comiso de un valor muy superior a las deudas. Sin embargo, fue Justiniano el que reguló la dación en pago «forzosa o necesaria» en el Derecho Romano estableciendo una obligación al acreedor de aceptar en pago los bienes del deudor cuando este no pudiese hacer frente a sus deudas con dinero, cumpliendo eso sí, determinados requisitos para tal aceptación forzosa.
Nuestra opinión coincide exacta y literalmente con lo expuesto por la Catedrática de la Universidad de Salamanca, Amelia Castresana, en un interesantísimo artículo en el que se detalla con extrema sencillez como el derecho romano nos sorprende, dos mil años después, tan gratamente en la actualidad por su elevado pragmatismo, sensibilidad social y su extraordinaria capacidad intelectual para descubrir soluciones de justicia, aspectos todos ellos de los que carece toda la legislación hipotecaria en España en la actualidad. Afirma que:
Ni la conversión a la esclavitud del deudor insolvente, ni el impago de las deudas comprometidas, y, menos aún, el incumplimiento de las sentencias judiciales son soluciones en verdad justas. Había que buscar alternativas, y la genial inventiva romana no tardó en descubrir una posible solución: ¡se llama dación en pago!
Y continúa diciendo:
Y es que —como explica muy bien d’Ors— «la falta de liquidez resulta especialmente frecuente en momentos de crisis económica en que escasea el dinero y se deprecia también la propiedad inmobiliaria; así ocurrió en la época de César cuando una ley autorizó el pago de deudas pecuniarias mediante la entrega estimada de fincas». Y esta ley —que parecía olvidada tras el asesinato de César y la caída de la República—, fue repuesta por Tiberio durante un tiempo, hasta reaparecer definitivamente bajo el reinado de Justiniano.
La dación en pago (datio in solutum), de cuño originalmente romano, fue una modalidad de pago—habilitada solo en circunstancias excepcionales—, que exigía la aceptación expresa del acreedor; a fin de cuentas, el pago se producía mediante la dación en propiedad de una cosa en lugar del objeto comprometido en la obligación. Y semejante cambio debía contar con el visto bueno del acreedor.
Inicialmente la dación en pago fue una medida introducida a favor de los acreedores (favor creditoris) para garantizar la satisfacción de los créditos y evitar así el proceso de liquidación general de todas las deudas pendientes, que solía ordenarse por decreto con frecuencia tras las guerras civiles.
Más tarde, ya con Justiniano, surge por razones de política social y económica —y también con carácter excepcional— la dación en pago necesaria.
Ahora, en momentos de grave crisis económica y con una notable devaluación de los inmuebles, el acreedor tendrá que aceptar necesariamente esta modalidad de pago si quiere cobrar su crédito. Porque el deudor no puede ser obligado a «malvender» sus bienes —muy por debajo de su valor— para conseguir dinero contante y sonante, y pagar sus deudas dinerarias.
Y finaliza la catedrática concluyendo:
Ya sabemos que, si el deudor no paga la deuda, será desposeído de la cosa hipotecada que pasa a ser propiedad del acreedor. Pero el Derecho romano fue siempre sensible a la tutela de los intereses legítimos del deudor, la parte más débil, sin duda, en la relación obligatoria. El magistrado se ocupó y preocupó especialmente de semejante tutela: ante un caso de posible falta de liquidez y, por tanto, ante una previsible insolvencia del deudor en el momento en el que debía afrontar el pago de la deuda, el magistrado reconoció jurídicamente los acuerdos de aplazamiento de pago, y protegió el leal cumplimiento de los mismos. Así las cosas, ante un acreedor desleal que reclama judicialmente el pago de la deuda pendiente, después de haber estrechado la mano del deudor como símbolo del acuerdo de moratoria, el magistrado no duda en rechazar de plano semejante pretensión.
Y además aprovecha la ocasión para explicar al acreedor demandante cuáles son los principios de la justicia: respete usted el acuerdo y espere a la nueva fecha de vencimiento. Sea honrado y franco, no actúe con malicia, y no abuse de la «debilidad» del deudor. ¡Bendito Derecho romano!»
Tras la caída del Imperio Romano se vuelve a la clásica concepción de responsabilidad personal del deudor, pasando por diferentes variantes durante la baja y alta edad media hasta alcanzar el siglo XIX, donde se elimina la prisión por deudas. Sin embargo, es con la llegada de la Codificación cuando los liberales, primando el principio de la autonomía privada de las partes contratantes (pacta sunt servanta), hacen que casi desaparezca la dación en pago obligatoria de las legislaciones europeas, aunque no en todas ellas, ya que los códigos germánicos siguieron una estela diferente al francés que es el precursor de nuestro actual Código Civil en España.
III. Régimen jurídico actual de la dación en pago en nuestro ordenamiento: Voluntaria vs Obligatoria
Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) del apartado 3 del Anexo del RD Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012) donde se incorpora a nuestra legislación el Código de Buenas Prácticas Bancarias (23) y se establece la posibilidad de la dación en pago «obligatoria» bajo un régimen muy estricto de condiciones y requisitos; en nuestro actual ordenamiento jurídico nacional no se encuentra regulada la dación en pago obligatoria.
Es cierto que, como diremos a continuación, el artículo 140 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (24) en relación con el artículo 105 del mismo texto legal, permiten la dación en pago «voluntaria o pactada» entre las partes. Sin embargo, teoría y práctica no siempre son coincidentes y lo permitido voluntariamente en la Ley no se traslada automáticamente a la vida real. Es decir, son muy limitados los casos en los que, acreedor y deudor, pactan voluntariamente que el cumplimiento de la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados (SALAS CANCELLER, 2012) (25) , fundamentalmente por la existencia de una parte fuerte que impone sus condiciones a la parte débil de la relación contractual
Pues bien, en el presente epígrafe centraremos nuestro análisis en la normativa reguladora de la dación en pago en España, ofreciendo un resumen sucinto sobre la regulación actual de dicha figura en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000), la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (LH) y en el Código Civil (CC).
1. Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
En el presente epígrafe centraremos nuestro análisis en el procedimiento de ejecución hipotecaria descrito en los artículos 681 y siguientes de la Ley Procesal para comprobar que la dación en pago obligatoria no se encuentra regulada en dicha normativa.
Aunque de una forma muy general y sucinta y sin entrar en todos los detalles de dicho procedimiento, haremos una breve exposición del mismo en relación con el análisis de lo dispuesto en la normativa sustantiva sobre la dación en pago descritas en el Código Civil y en la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) que explicaremos a continuación, con la pretensión de llegar a poder tener en este momento del trabajo, la regulación actual de la dación en pago en el conjunto del ordenamiento jurídico en España.
En cuanto a la iniciación del procedimiento de ejecución hipotecaria por el incumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones de pago, resulta necesario realizar el requerimiento de pago previo a dicho incumplidor
En primer lugar, en cuanto a la iniciación del procedimiento de ejecución hipotecaria por el incumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones de pago, resulta necesario realizar el requerimiento de pago previo a dicho incumplidor. Este deberá hacerse en el domicilio del deudor que resulte vigente en el Registro. Posteriormente, se acompañará justificación documental fehaciente de haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación a la presentación de la demanda ejecutiva. No es objeto del presente trabajo como ya dijimos, el detalle jurídico en cuanto a los requisitos que debe contener la demanda de ejecución hipotecaria y los documentos que deben acompañarla, aunque son de gran relevancia procesal en la práctica en los procedimientos de ejecución hipotecaria.
Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal despachará la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, es decir, que el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título.
Posteriormente y tras haberse dictado el correspondiente auto despachando la ejecución solicitada por la parte ejecutante, el ejecutado posee unos limitados y tasados motivos de oposición a la demanda ejecutiva presentada. Son los indicados en al art. 695 LEC (LA LEY 58/2000) denominados causas de oposición de fondo y los dispuestos en el art. 559 LEC (LA LEY 58/2000) llamados motivos de oposición procesales.
De manera esquemática, hacemos relación a unos y otros. En primer lugar, los motivos de oposición de fondo según el art. 695 LEC (LA LEY 58/2000), son:
- — Extinción de la garantía.
- — Error en la determinación de la cantidad exigible.
- — Sujeción a una hipoteca anterior en el caso de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento.
- — Que el título en base al cual se despache ejecución contenga cláusulas abusivas. (26)
En cuanto a las causas de oposición procesales del art. 559 LEC (LA LEY 58/2000), siendo igualmente aplicables los art. 562 (LA LEY 58/2000) y 563 de la LEC (LA LEY 58/2000), el ejecutado podrá oponerse a la ejecución hipotecaria alegando alguno de los siguientes defectos:
- 1. Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.
- 2. Falta de capacidad o representación del ejecutante o no acreditar la representación con que demanda.
- 3. Nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.
En el caso que nos ocupa en el presente trabajo que hace referencia a las ejecuciones hipotecarias de títulos no judiciales, debemos hacer especial hincapié en lo dispuesto en el art. 557 LEC (LA LEY 58/2000), que se refiere a las causas de oposición a la ejecución de dichos títulos (caso que nos ocupa); y en concreto en su apartado n.o 7 introducido por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) que dice (27) :
6. Que el título contenga cláusulas abusivas.
Causa 7.ª del número 1 del artículo 557 introducida por el apartado dos del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013) («BOE» 15 mayo). Vigencia: 15 mayo 2013.
Por último, procedería la fase de realización o venta de los bienes objeto de garantía hipotecaria en el proceso de ejecución, la cual tiene como objetivo último la satisfacción del crédito garantizado con la hipoteca, por lo que en el caso de que la ejecución llegue hasta sus últimas consecuencias, será necesario proceder a la enajenación de los bienes que respondan al crédito.
Así el art. 691 LEC (LA LEY 58/2000) regula las modalidades de realización en el proceso de ejecución hipotecaria, y en él se establecen los requisitos de la convocatoria de subasta y su posterior desarrollo.
En definitiva y tras esta breve exposición del procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en nuestra ley procesal, comprobamos que la dación en pago no se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000), sin perjuicio de la regulación introducida por el legislador tras la crisis económica del 2007 y descrita en el epígrafe primero del presente trabajo, a través del Código de Buenas Prácticas Bancarias.
En los últimos años, diferentes medidas han sido adoptadas por las autoridades españolas para proteger a los titulares de hipotecas sobre viviendas, a fin de intentar aliviar la grave situación que afecta a miles de familias que, como consecuencia de la fuerte crisis económica padecida, no fueron capaces de cumplir con los préstamos hipotecarios y están siendo privados de sus hogares en el curso de un proceso de ejecución hipotecaria.
Como ya mencionamos anteriormente, entre estas medidas se encuentra la entrega de la vivienda para pagar la deuda, una posibilidad que regula el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012), de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que la incluye como anexo. Luego la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para fortalecer la protección de los deudores hipotecarios; así como entre otros, el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), de medidas urgentes en materia concursal.
Como se explicará a continuación, dichas fuentes normativas no surgen como paraguas protector del legislador español hacia los miles de ciudadanos que estaban siendo desahuciados de sus hogares y tras ello, sin casa y en la calle, debiendo grandes cantidades en virtud de la responsabilidad universal que consagra nuestro art. 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889); sino por el contrario dicha legislación proviene del imperativo y la supremacía que el derecho de la Unión Europea, a través de las novedosas sentencias del TJUE que, desde el año 2013, ejerce frente al derecho interno nacional.
La tesis de quien suscribe es que, pese a todo lo dicho en los últimos años, algo se puede y debe hacer en sede judicial y en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria si se sabe realizar un cabal uso de las herramientas que aporta al juez español la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que incluye entre sus impactantes efectos, haber suscitado tanto la Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como el Real Decreto en materia concursal bajo el que se esconde un importante instrumento para el deudor hipotecado hasta ahora prohibido, como posteriormente tendremos ocasión de analizar (28) .
Interesa en este momento, comenzar a precisar, la forma en que la ejecución hipotecaria como procedimiento especial dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse tras la realización del bien que ha servido de garantía, en una ejecución ordinaria como procedimiento general, dirigida, ahora sí, contra todo el patrimonio de los responsables, y poder dilucidar las diferentes estrategias que cada parte en función de sus legítimos intereses, pueden llevar a cabo.
Una vez llegados al momento de realización mediante subasta del bien y restando aún cantidades pendientes tras las misma; nuestro ordenamiento jurídico parece decantarse por la necesidad de finiquitar el procedimiento de ejecución hipotecaria y despachar un nuevo procedimiento de ejecución ordinaria, que únicamente podía seguir los trámites de las ejecuciones de títulos no judiciales, puesto que no existe ningún título judicial a ejecutar en ese momento procesal.
Es decir, si el producto obtenido de la realización o subasta de la vivienda fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte, siguiendo ahora la ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, según el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), con sus propias garantías de oposición para el ejecutado que son sustancialmente diferentes a las causas de oposición del ejecutado en una ejecución hipotecaria.
En conclusión, la finalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria en España descrito en nuestra LEC es el pago de la deuda garantizada con la hipoteca mediante la realización del bien objeto de garantía, el cual se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título, la reducción de la intervención del deudor y la consiguiente disminución de los motivos de oposición de este, que habrán de fundarse en el correspondiente procedimiento declarativo, para terminar con la realización o venta del bien que sirve de garantía mediante subasta para el pago total o parcial de la deuda reclamada, sin que pueda aplicarse ningún precepto de nuestra ley procesal para el ejercicio del derecho a la dación en pago necesaria ni voluntaria.
2. Código Civil
Al igual que en la LEC, tampoco se encuentra la dación en pago obligatoria en el Código Civil. En la regulación sustantiva dispuesta por este, hasta ahora y tradicionalmente se ha venido apostando por la no extinción de la deuda hipotecaria con la entrega de la vivienda hipotecada, en función del principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 CC. (LA LEY 1/1889) Dicha «tradición» generalizada de nuestros Tribunales se ha visto ensombrecida, aunque de momento de manera muy tímida, por alguna sentencia minoritaria (29) , pero con gran repercusión social, que se han pronunciado a favor de la extinción de la deuda con la entrega de la vivienda.
Dicha doctrina que se recoge fundamentalmente en el auto n.o 111/2010 de 17 de diciembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra y el auto n.o 119/2011 de 16 de septiembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Gerona; que en síntesis, suponen la imposibilidad de continuar con la ejecución sobre el resto del patrimonio del deudor con posterioridad tras la realización del valor del inmueble hipotecado por la entidad financiera acreedora, solución que contraviene, sin duda, la postura adoptada por nuestro legislador en el art. 671 LEC. (LA LEY 58/2000)
Como hemos dicho anteriormente, el Código Civil tampoco regula la dación en pago, ni la voluntaria ni la necesaria (30) . Por supuesto que, si existe un acuerdo entre las partes firmantes de un contrato de préstamo hipotecario, nada obsta para que voluntariamente pacten el «aliud pro alio». El uso del principio de la autonomía de la voluntad (pacta sunt servanda) y las reglas generales establecidas en nuestro texto sustantivo son suficientes para acordar voluntariamente la dación en pago entre las partes firmantes de un contrato.
Diez-Pizazo (31) define la dación en pago como un subrogado del cumplimiento que permite la satisfacción del interés de un acreedor de un modo distinto al convenido inicialmente en un contrato de préstamos.
La falta de regulación de la dación en pago en nuestro Código Civil se debe a la influencia de la doctrina francesa clásica adoptada por nuestra legislación, pues dicha institución jurídica resultaba contraria y perjudicial a los postulados del libre comercio
La falta de regulación de la dación en pago en nuestro Código Civil se debe a la influencia de la doctrina francesa clásica adoptada por nuestra legislación, pues dicha institución jurídica resultaba contraria y perjudicial a los postulados del libre comercio. Esta influencia francesa explica la poca o escasa atención de la doctrina civilista española común de los dos siglos pasados hacia esta figura (32) , sin perjuicio de la regulación de la dación en pago necesaria en el derecho foral navarro, tal y como expondremos en el epígrafe siguiente.
3. Ley Hipotecaria (LH)
Por último y a pesar de que la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) ha sufrido muchas modificaciones desde su promulgación el 8 de febrero de 1861, no se encuentra en ella ninguna disposición sobre la dación en pago.
Dicho texto normativo surge para intentar dar certidumbre a la titularidad dominical y demás derechos sobre las cosas, así como para la urgente creación de bancos de crédito territorial que dinamicen la economía, en una época eminentemente agrícola, configurando así un sistema de protección de derechos cuyo eje central es el Registro de la Propiedad.
Sin embargo, si bien el artículo 105 de la LH señala que la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y que «no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del CC (LA LEY 1/1889)», dicha regla tiene una excepción en el artículo 140 de la LH, tal y como comentamos anteriormente.
El acreedor conserva la acción personal contra el deudor pudiendo hacerla efectiva sobre cualquiera de los bienes integrantes del patrimonio de este último, y la acción real sobre los bienes especialmente hipotecados, aunque estos pertenezcan a un tercero (casos como el hipotecante no deudor o tercer poseedor). Si no estaba pactada esa responsabilidad limitada, por muy injusto que pareciera el hecho de que el deudor continuase obligado a pagar la deuda en caso de que el importe obtenido con la venta de los bienes fuese insuficiente para hacer el pago de la hipoteca, era lo que debía de suceder, en aplicación de la normativa jurídica aplicable al caso concreto (33) .
Por todo lo anteriormente expuesto, creemos totalmente necesaria una reforma legal que aborde e incorpore a nuestro ordenamiento jurídico, al menos para el caso de las viviendas habituales, la posibilidad de la dación en pago obligatoria en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España y se evite con dicha reforma que un deudor pueda ser despojado de su vivienda habitual y continúe adeudando una parte sustancial en base a la responsabilidad patrimonial universal descrita en el artículo 1911 del CC. (LA LEY 1/1889)
IV. Argumentos en favor de la dación en pago «obligatoria»
A continuación, y tras haber constatado la inexistente regulación de la dación en pago obligatoria en nuestro actual ordenamiento jurídico, realizaremos una breve exposición de las razones o argumentos que, a nuestro juicio, amparan las reformas legislativas necesarias que instauren la dación en pago obligatoria o forzosa en el conjunto del ordenamiento jurídico español en los procedimientos de ejecución hipotecaria de vivienda habitual, las cuales deben necesariamente de concluir con una propuesta normativa de lege ferenda para la instauración de la dación en pago obligatoria en nuestra legislación.
1. Los privilegios del acreedor hipotecario
Tenemos que retrotraernos a principios del s. XX y analizar la exposición de los motivos expuestos para averiguar por qué se introduce en nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento privilegiado a favor del acreedor hipotecario en la Ley Hipotecaria de 1909 (LA LEY 1/1909) (34) , predecesora de nuestra actual LEC.
Pues bien, conforme a la exposición de motivos del proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria de 1909 se introduce un procedimiento sumario, especial y privilegiado con la única finalidad de favorecer la realización del crédito real inmobiliario proporcionando a los acreedores con dichos «privilegios», un medio fácil, rápido y sin complicaciones para la efectividad de los créditos hipotecarios impagados por los deudores.
Cierto es que dicha novedad legislativa hace más de 100 años supuso un adelanto considerable que, por defectos que tuviese en aquel momento, buscaba expandir y fomentar el crédito territorial y el desarrollo económico en general de nuestro país. Dicho instrumento ha favorecido la expansión y generalización del crédito en nuestra economía, lo cual conllevó a la obtención de unas mayores cotas de crecimiento económico de España durante el siglo XX.
Sin embargo, y pasados 100 años desde entonces, en el año 2000 entra en vigor la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000) que supuso, entre otros, la unificación de las ejecuciones de créditos con garantía real, eliminando la multiplicidad de regulaciones que había anteriormente. A pesar de haber transcurrido más de un siglo entre ambas normas (Ley Hipotecaria 1909 (LA LEY 1/1909) y la actual LEC 2000 (LA LEY 58/2000)) (35) y en consecuencia haber cambiado radicalmente no sólo nuestra estructura económica como país sino, al mismo tiempo, también los riesgos financieros de las entidades financieras en el ejercicio de su actividad como prestamistas; todas las características que entonces se atribuían al procedimiento regulado en el artículo 131 de la LH de 1909 (LA LEY 1/1909) fueron volcados, mediante un mayúsculo y desproporcionado «copia y pega», en la actual regulación de la LEC/2000 en sus artículos 681 (LA LEY 58/2000) y siguientes.
Es decir, en lugar de realizar un profundo examen y reflexión pormenorizada de la necesaria regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria a partir del s. XXI, se procede tan sólo a reseñar las características del artículo 131 LH y confirmar a través de su exposición de motivos que continúan en plena vigencia como entonces, y que, en puridad, el procedimiento de ejecución hipotecaria descrito en el artículo 131 mencionado seguirá siendo exactamente el mismo en la nueva regulación a través de los artículos 681 y siguientes de nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000) (LEC).
Dicho lo anterior cabe destacar que, si la fundamentación o motivos que llevaron al legislador de principios del siglo pasado (LH 1909 (LA LEY 1/1909)) a favorecer o conceder privilegios notables para el acreedor hipotecario frente al deudor en el caso de impago fueron válidos en las circunstancias económicas y sociales de aquella época, es perfectamente entendible que transcurridos más de 100 años desde entonces, al ser la realidad actual, social y económica, radicalmente distinta (36) , ello debería haber conllevado a una mayor reflexión, análisis y cambios legislativos sobre si dicha fundamentación o motivos expuestos continúan siendo válidos en la actualidad para seguir manteniendo dichos privilegios.
Adelantamos que, a nuestro juicio, la respuesta es negativa y los motivos son obvios. Evidentemente, a principios del siglo XX, la economía y la sociedad de aquella época eran muy diferentes a las actuales y han evolucionado de una forma exponencial en los últimos 100 años, por lo que nuestro ordenamiento jurídico también debió haber evolucionado para adaptarse al momento y circunstancias actuales del siglo XXI. El hecho de arbitrar un mecanismo ágil y rápido para la realización del bien objeto de garantía en caso de impago por el deudor pudo haber sido una razón fundada por el legislador para regular y fomentar un sistema financiero incipiente que canalizase el ahorro hacia la inversión a comienzos del siglo pasado.
Sin embargo, la LEC vigente (LA LEY 58/2000) desde principios del siglo XXI debería adaptarse más, a la realidad social y económica del momento para el que nació que, a la realidad social y económica del momento del que procede, puesto que tanto el sistema financiero como la economía española en general ha evolucionado enormemente en dicho lapso temporal, comenzando con unos rudimentarios activos financieros como instrumentos para la canalización del ahorro hacia la inversión a principios del s. XX (como las letras de cambio o los préstamos con garantía hipotecaria, etc ) y terminando con unos instrumentos y mecanismos demasiado sofisticados derivados de la ingeniería financiera del s. XXI (como los swaps, cédulas hipotecarias, opciones y futuros financieros, etc) (37) .
Las entidades financieras que tienen a su disposición un procedimiento con elevados privilegios en caso de impago no corren el mismo peligro, casi apocalíptico, que promulgan algunos autores al respecto si los procedimientos de ejecución hipotecaria fuesen más justos y equilibrados para ambas partes. Es decir, las entidades financieras no correrían ningún peligro en la actualidad ni tampoco el crédito territorial o la economía en general si, en caso de adjudicarse el inmueble en subasta por el 100 % de lo adeudado (en vez del actual 60 o 70% de la actual LEC), se extinguiese definitivamente la obligación de pago para el deudor. Tampoco correrían ningún riesgo las entidades financieras si existiese una regulación que permitiese la dación en pago obligatoria otorgada bajo la supervisión y control de los requisitos que se estimen convenientes por parte de un Juez o Tribunal. Simplemente a modo enunciativo, los beneficios obtenidos por las entidades financieras en el ejercicio 2023 superan la cifra de 25.000 millones de euros que, sin lugar a dudas, supone e infiere una buena solvencia y seguridad para nuestro sector financiero.
Nuestro sistema financiero actual y por ende la economía en general de España es mucho más robusto, sólido y diversificado que cuando se promulgaron las normas del procedimiento de ejecución hipotecaria del artículo 131 de la LH de 1909 (LA LEY 1/1909). En la actualidad, las entidades financieras poseen muchos instrumentos de cobertura para protegerse y eliminar los riesgos inherentes a su actividad, así como también su cartera de activos o sus diversificadas actividades económicas han evolucionado a lo largo de estos últimos 100 años (38) .
¿Transcurridos 100 años desde entonces, no son suficientes motivos en la actualidad para una reforma legislativa de nuestra LEC que eviten dichos privilegios y desequilibrios normativos entre acreedor y deudor hipotecarios, así como disponer de una regulación nueva para la resolución de los conflictos del s. XXI?
¿Continúan siendo válidos, un siglo después, los motivos expuestos tanto en la LH de 1909 (LA LEY 1/1909) como en la actual LEC 2000 (LA LEY 58/2000), para mantener dichos privilegios a favor del acreedor hipotecario en detrimento de la parte débil de la relación?
A nuestro juicio, las respuestas a ambas cuestiones son totalmente negativas.
2. El derecho foral navarro
El artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) dispone que: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
De igual forma, la CE española proclama en su artículo 1 que: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
Como ya hemos mencionado anteriormente, la dación en pago «obligatoria o necesaria» no está presente en el ordenamiento jurídico español, aunque existe una excepción. El derecho foral en Navarra.
Así, la Ley 495 del Fuero Nuevo (LA LEY 269/1973) o Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (actualmente en vigor tras la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril (LA LEY 6228/2019), de modificación y actualización de la compilación del derecho civil foral de Navarra), dispone que:
«El acreedor de cantidad de dinero tendrá que aceptar un objeto distinto si el juez estima justa la sustitución atendiendo a la posición de iliquidez del deudor por imposibilidad de realización de sus bienes y a la agravación extraordinaria de la prestación que conllevaría para el mismo su cumplimiento forzoso o su incumplimiento por resultar una desproporción entre sus consecuencias o garantías y la deuda dineraria»
Dicha normativa foral será de aplicación imperativa cuando los contratantes se encuentren sometidos al Derecho civil navarro, existiendo algún tipo de conexión entre el negocio y la ley navarra, es decir, si los contratantes poseen la vecindad civil navarra, o tienen su residencia común en Navarra, o el contrato se ha celebrado en Navarra. Así, la dación en pago obligatoria se podrá utilizar para extinguir cualquier obligación de cantidad que pueda considerarse sujeta al Derecho Privado de Navarra. Por supuesto, la decisión judicial que acuerde la dación en pago necesaria en un procedimiento de juicio ordinario debe cumplir varios requisitos que, atendiendo al precepto descrito anteriormente, la jurisprudencia navarra ha descrito:
- 1.- En primer lugar, la obligación a extinguir ha de consistir en una prestación pecuniaria o de cantidad de dinero.
- 2.- En segundo lugar, al deudor se le debe haber «hecho excesivamente gravosa» dicho cumplimiento de la obligación pecuniaria.
- 3.- En tercer lugar, la decisión del Juez en la que se aplique dicho precepto debe estimar «justa sustitución» de la prestación pecuniaria frente a la entrega de una prestación distinta para extinguir definitivamente la obligación inicialmente contraída.
- 4.- Y por último, la entrega de un objeto diferente al inicialmente pactado por las partes (aliud pro alio)
Sin embargo, la operatividad de la dación en pago necesaria en el derecho foral navarro será nula si la demanda de juicio ordinario se insta iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria y no se obtiene un pronunciamiento favorable antes de que este culmine. En la dación en pago obligatoria o necesaria descrita existe siempre esa valoración económica ponderada entre la deuda dineraria que se pretende satisfacer y el bien distinto que se entrega a cambio de dicha satisfacción total.
En definitiva, será el Juez con su decisión el que «obligue» al acreedor a «aceptar» un objeto distinto a la prestación de cantidad de dinero inicialmente debida y pactada, y el juez decidirá lo que estime conveniente en base a las circunstancias concretas del caso de que se trate, al margen de la voluntad hipotética o el efectivo querer del acreedor hipotecario, extinguiendo definitivamente la obligación de pago de cantidad de dinero con la entrega de un objeto distinto.
No es el propósito del presente trabajo realizar una profunda reflexión sobre la jurisprudencia del TC (39) sobre el principio de igualdad descrito y los posibles efectos y consecuencias que se podrían derivar de una posible inconstitucionalidad de la Ley 495 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo (LA LEY 269/1973), pero es importante destacar su relevancia para el asunto que nos ocupa, ya que:
¿Es justo o vulnera el principio de igualdad que algunos españoles tengan derecho a utilizar la dación en pago obligatoria y otros no?
El aspecto más significativo es el reconocimiento explícito de la exclusión de dicha excepción —la dación en pago necesaria— institución que como afirma García Goyena, F. (40) «se ha observado hasta ahora en Navarra, pero nunca en Castilla»
A la vista de lo anteriormente expuesto ¿Vulnera el principio de igualdad descrito en nuestra CE que una parte de los españoles (los navarros) dispongan de un derecho o recurso normativo en detrimento del resto del territorio español?
A nuestro juicio, la respuesta debe ser claramente afirmativa.
3. La protección del consumidor en el derecho de la Unión Europea
El principio de primacía del derecho de la Unión Europea fue consagrado por la jurisprudencia del TJUE, desde su primera sentencia de 15 de julio de 1964 en el asunto C-6/64. Dicha primacía es reconocida tanto por nuestro Tribunal Constitucional en muchos casos, entre otros muy recientes, SSTC 145/2012, de 2 de julio (LA LEY 106691/2012); 26/2014, de 15 de febrero; 320/2015, de 5 de noviembre; 17/2017, de 19 de junio o 37/2019, de 26 de marzo (LA LEY 29325/2019); como por nuestro Tribunal Supremo, asuntos como la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013); STS 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015); o la STS 40/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1952/2021); entre muchas otras.
Resulta indudable que de la Unión Europea surge un ordenamiento jurídico propio y diferente de los ordenamientos jurídicos nacionales de los países miembros, formado tanto por los Tratados Fundacionales como por la producción normativa derivada de las instituciones europeas. En virtud de este principio de primacía del derecho comunitario, los Estados miembros están obligados a evitar todos los obstáculos para su aplicación y, al mismo tiempo, los jueces nacionales (que son a su vez jueces comunitarios) deben asegurar la primacía del derecho de la UE frente al derecho de los estados miembros que resulte incompatible con el mismo. Dicha primacía proviene de la propia cesión de soberanía prevista en el artículo 96 de nuestra CE (LA LEY 2500/1978) cuando se refiere a la celebración de los tratados de adhesión.
La Primacía del Derecho Comunitario es una nota consustancial a todo el conjunto de normas que lo componen, tanto respecto al derecho originario (tratados) como al derecho derivado (directivas, reglamentos, etc), y ello por supuesto se extiende a los principios generales del ordenamiento comunitario. Estos principios se constituyen como una fuente del derecho primario inspirando la redacción de los Tratados Fundacionales, así como conforman los objetivos y metas perseguidos por la UE.
Esta fuerza de los principios generales de la UE se verifica con claridad en lo relativo a la protección de los consumidores, el denominado principio «pro-consumatore» comunitario, que ha de ser respetado y no debe ser alterado o menoscabado por parte de los derechos nacionales, ni tampoco por otras normas. (PAGS 46-49 DANIEL ALAMO) Así, uno de los objetivos básicos de la UE es la protección de los intereses de los consumidores y, a pesar de que los Tratados fundacionales no lo contemplan en sus textos originales, ello no impide que dicho principio sea de consideración preferente orientando las políticas comunitarias en dicha dirección desde los inicios de dicho proceso de integración, hasta que finalmente se introduce expresamente en los artículos 3) S, 100ª.3 y 129ª del Tratado de la Unión, y en el título XI, establece que:
«La Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores», y un «nivel elevado de protección….»
Posteriormente se aprueba la famosa Directiva del Consejo 93/13/CEE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre la eliminación de las cláusulas abusivas que causan un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, en atención a la diferente posición contractual de los profesionales y consumidores, así como a la infracción de la buena fe contractual. También en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (2010/C 83/02), en cuyo preámbulo se hace referencia a la necesidad imperativa de situar a la persona en el centro de su actuación, consagrando en su art. 38 que «En las políticas de la Unión se garantiza un nivel de protección de los consumidores». En consecuencia, el principio «pro-consumatore» tiene como objetivo y finalidad que cualquier ciudadano de la UE vea especialmente protegidos sus intereses en calidad de consumidor, con independencia de las diferentes peculiaridades y finalidades que pueda tener cualquier ordenamiento nacional al que pertenezca dicho consumidor o ciudadano.
Dicho lo anterior, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el nivel más concreto de protección del consumidor reside en la aplicación del principio de equilibrio contractual y, en concreto, la aplicación de dicho principio a la fase de subasta y adjudicación del bien inmueble por parte de la entidad financiera acreedora (41) . En la misma línea, el juez José M.ª Fernández Seijo (42) afirma que «(…) la exigencia inequívoca de que los poderes públicos realicen una defensa "radical" de los consumidores, tan radical que no es necesario ni tan siquiera que el consumidor tenga una noticia concreta de esta protección que debe realizarse no ya con carácter "preventivo", evitando que determinadas prácticas o cláusulas se introduzcan en los contratos, sino también con carácter "curativo", es decir, cuando se detecte una circunstancia que cause un daño efectivo a un consumidor, los poderes públicos han de activar los mecanismos de tutela sin esperar a que el consumidor ponga en marcha los procedimientos, en muchos casos costosos y complejos, por los que haya de pretender justicia».
Precisamente tuvo que ser el TJUE que, consciente de que esa situación de desequilibrio no sólo marca las relaciones entre el consumidor y las empresas en el contexto privado, sino también en el contexto público, en el propio proceso de ejecución hipotecaria, que es, por cierto, lo que ha impulsado al Gobierno de España a promover las «tímidas» reformas legislativas en los años 2012 al 2014 descritas anteriormente con el fin de evitar situaciones de descompensación que determinen que los consumidores no quieran o no puedan obtener unas respuestas razonables a sus pretensiones. Y no en vano, la SJUE de 17 de julio de 2014 (43) , expone en sus apartados 22 a 24, lo siguiente: «A este respecto procede recordar de entrada que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el consumidor se haya en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información».
Así, dicha situación de inferioridad, el apartado 1 del artículo 6 de dicha Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas y, en ese sentido, obliga al juez nacional a apreciar de oficio el carácter abusivo de cualquier cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
En definitiva, podemos afirmar que hasta el año 2013 la concepción del procedimiento de ejecución hipotecaria en España fue relativamente pacífica, sufriendo la legislación procesal civil hasta dicho año pocas reformas estructurales del proceso e incluso siendo admitida su constitucionalidad a pesar de que resultaba patente el desequilibrio de las partes en el seno del mismo procedimiento (44) . No obstante, la concatenación de las interpretaciones del TJUE, al hilo del cumplimiento del principio de efectividad dimanado de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) sobre cláusulas abusivas provocaron un replanteamiento en la concepción de los principios estructurales básicos del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales en España a la luz del Derecho de la Unión Europea cuando, como resulta habitual, el deudor hipotecario y posterior ejecutado tiene la condición de consumidor (45) , lo cual provocó una considerable inseguridad jurídica en relación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en España.
Es necesario destacar una idea fundamental: a pesar de las múltiples interpretaciones limitativas dadas por el TJUE, el Derecho europeo de consumo y, en particular la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no contienen ninguna precisión expresa sobre la ejecución de las garantías contenidas en los contratos de préstamos firmados por los consumidores (46) . De hecho, la jurisprudencia comunitaria ha recalcado la falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa con la finalidad de lograr un equilibrio justo entre los derechos contrapuestos del consumidor y prestamista a través de instrumentos o procedimientos extrajudiciales para conseguir dicho objetivo (47) .
4. El derecho constitucional a una vivienda digna
Si bien es cierto que el art. 47 CE (LA LEY 2500/1978) no establece un derecho subjetivo, no deja de contener un mandato o directriz de las actuaciones que los poderes públicos desarrollen en esta materia. Así, cualquier norma que directa o indirectamente afecte a la vivienda habitual debiera tener presente este derecho constitucional procurando evitar la exclusión social que la falta de vivienda puede conllevar. Existen pocos problemas tan acuciantes que los que pueda padecer una familia que se han visto atrapadas en el desempleo, con deudas elevadas y a muy largo plazo, que derivan de un préstamo hipotecario contratado para la compra de su vivienda habitual. No obstante, debido a la actual regulación que dela responsabilidad del deudor acoge nuestro Código Civil, las personas que llegan a perder su vivienda, en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria, se ven además impedidas para realizar actos tendentes a la mejora de su situación, puesto que pueden quedar aún endeudadas a pesar de haber perdido todo su patrimonio (48) .
A nuestro juicio, y con ello nos unimos a la opinión de la juez Amaya Olivas Díaz (49) «Es totalmente necesario remover los obstáculos que reiteradamente impiden el cumplimiento de una premisa básica para todo jurista: hacer de los derechos la ley del más débil, y recordar que junto al parámetro de la legalidad, como vinculación técnica ineludible, debe insistirse en el de la legitimidad, de forma que, junto a la norma positiva, deben ser de igual aplicación los principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico plasmados en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978): libertad, igualdad y justicia».
Y continúa con la siguiente pregunta: ¿cómo hacer efectiva esta búsqueda de la justicia? Que vuelve a responder con su propia reflexión derivada del ejercicio profesional de la judicatura: «Se puede percibir, en efecto, la existencia de un sentimiento de impotencia y frustración, común a muchos juristas sensibles, ante la obligación de atenerse a una normativa que, como la que regula la ejecución hipotecaria, es a todas luces insuficiente para estudiar una realidad en la que se esconden multitud de factores de difícil visibilidad».
En definitiva, los Juzgados y Tribunales no pueden desentenderse de los valores jurídicos y deben, por ello, procurar hacer justicia por medio del Derecho. El que los jueces no puedan tomar sus decisiones apartándose de lo que establece nuestro ordenamiento jurídico no supone, obviamente, que deban considerarse esclavos de las palabras de la Ley o que deban renunciar a jugar un rol activo en la conformación del Derecho como normas que regulan nuestra convivencia en base a los valores y principios que nos hemos marcado en nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978).
V. Conclusiones
Las conclusiones del análisis presentado se pueden resumir de la siguiente manera:
1) Instauración de la dación en pago como medida obligatoria para proteger a los deudores hipotecarios y equilibrar de esta manera el sistema hipotecario
Se recomienda la implementación de la dación en pago como requisito de obligado cumplimiento para el acreedor hipotecario en los procedimientos de ejecución hipotecaria de viviendas habituales. Esta medida busca terminar con los privilegios indebidos de las entidades financieras amparados por la legislación hipotecaria vigente en España.
Se enfatiza la injusticia actual que supone cargar únicamente a los deudores con la depreciación del valor de los bienes hipotecados, resaltando la responsabilidad compartida de las entidades financieras y la necesidad de aplicar principios de equidad en la interpretación legislativa.
Se propone una reforma legal que prevenga la exclusión social de deudores individuales, facilitando su recuperación económica y reintegración social mediante la posibilidad de «reiniciar» sus finanzas tras una ejecución hipotecaria.
2) Restablecimiento del principio de igualdad en el tratamiento de la dación en pago «obligatoria» en todo el territorio nacional
Se critica la violación del principio de igualdad debido a la inaplicabilidad en el derecho común de disposiciones presentes en el derecho foral de Navarra, reclamando un trato equitativo en todo el territorio nacional.
3) Adopción del marco comunitario de protección al consumidor para reforzar la protección del deudor hipotecario
Se insiste en la total adherencia al principio de primacía del derecho de la Unión Europea sobre el nacional, con especial atención al equilibrio contractual y a la defensa del consumidor inmerso en una ejecución hipotecaria.
Se subraya la relevancia de la Directiva del Consejo 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) en el fortalecimiento de la protección al consumidor, instando a su estricto cumplimiento para prevenir las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria y asegurar un trato justo entre ambas partes.
4) Adaptación de las normativas a las realidades económicas y sociales contemporáneas
Se pone en duda que nuestro ordenamiento jurídico actual, en particular la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, sirva para resolver los problemas y conflictos de la sociedad del s.XXI. A pesar de haber transcurrido más de un siglo entre ambas normas (Ley Hipotecaria 1909 (LA LEY 1/1909) y la actual LEC 2000 (LA LEY 58/2000)) y en consecuencia haber cambiado radicalmente no sólo nuestra estructura económica como país sino, al mismo tiempo, los riesgos financieros de las entidades financieras en el ejercicio de su actividad como prestamistas; todas las características que entonces se atribuían al procedimiento regulado en el artículo 131 de la LH de 1909 (LA LEY 1/1909) fueron volcados, mediante un mayúsculo y desproporcionado «copia y pega», en la actual regulación de la LEC/2000 en sus artículos 681 (LA LEY 58/2000) y siguientes.
5) Garantía del derecho a una vivienda digna como fundamento de justicia social
Se reafirma el derecho humano y fundamental a una vivienda digna, fundamentándose en el artículo 47 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948). Se aboga por políticas y medidas legales que aseguren este derecho esencial, reflejando la importancia de un enfoque humanista y equitativo en la legislación hipotecaria.