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PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra el régimen de visitas acordado en la instancia. Este régimen consiste simplemente en que "el régimen de visitas del progenitor no custodio consistirá en el que libremente acuerden padre e hijo.".

En esencia nos dice el apelante que con este régimen de visitas se está posibilitando que un adolescente, además con ciertos problemas de comportamiento, sea el que decida si existe comunicación o no con su padre y en qué momento y bajo qué condiciones se producirá la misma.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 16 julio 2004 rige en esta materia " el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996) de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , en relación al derecho de visitas de los progenitores .". Es similar sentido la STS Sala 1ª de 12 julio 2004 al señalar que " Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social." .

Por otra parte, la comunicación de los hijos constituye un derecho-deber inherente a la propia patria potestad. Así se ha pronunciado la Audiencia de Alicante entre otras sentencias en la de 8 de abril de 2009 : "Dicho derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor, para salvaguardar sus intereses.".

En la exploración del menor, que actualmente tiene 14 años de edad, consta lo siguiente: "El menor expresa disgusto por la falta de comprensión de su padre de sus necesidades y de no negociar con él sobre su tiempo de ocio, de modo que se aburre cuando se encuentra en su compañía, viéndose privado de relacionarse con sus iguales... señala también que está enfadado con su padre, porque tampoco ha estado cumpliendo de modo regular con el régimen de visitas y que no le parece bien que cuando el ha hecho planes de repente su padre quiera cumplir con el régimen de visitas. Indica que si se le deja libertad para acordar con su padre las visitas, por supuesto que le va a visitar. Considera una buena opción poderle llamar entre semana para poder comer con él.".

Como dice la STSJC de 9 de enero de 2014 "El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres...De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores...En el caso examinado...Las razones dadas por Darío se inscriben más en su comodidad y conveniencia que en conflictos graves de convivencia (no existe prueba alguna de que su rendimiento escolar sea menor cuando convive con la madre). Su opinión, según dice la sentencia, ha podido ser influenciada por el padre que no ha sabido preservarlo de las dificultades de entendimiento con la madre y de los conflictos judiciales habidos entre ellos haciéndole partícipe de graves incidentes que el menor nunca debió protagonizar y que cuestionan su capacidad para preservar la figura de la madre...Es cierto que el menor puede no comprender en este momento porque no se atiende a sus deseos como afirma el recurrente, sobre todo si está en la creencia de que él tiene el poder de decisión y tampoco desconocemos la dificultad de una ejecución forzosa del régimen de convivencia que consideramos más adecuado, dada la edad con la que cuenta Darío .

Sin embargo, sólo el superior interés del menor debe guiar las decisiones judiciales, y éste está en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores cuando ambos son idóneos para atender sus necesidades...Indicar, finalmente, que el carácter no vinculante de la opinión de los menores fue ya proclamado, bajo la legislación anterior, en nuestras SSTSJC de 6-2-2012 y 23-2-2012 y también, recientemente, por la STS Sala 1ª de 4 noviembre 2013 (LA LEY 164433/2013) -rec. 2646/2012 -, si bien en un supuesto de una menor de 12 años.".

No desconoce el tribunal de instancia estos principios, cual se desprende de su resolución, pero no los aplica correctamente en este caso concreto, de modo que el régimen de visitas establecido en la instancia, a juicio de la Sala, no se ajusta a la regla que impone principalmente procurar el beneficio del menor, pero también al mismo tiempo proveer el derecho del progenitor a relacionarse con el mismo.

Efectivamente, no puede dejarse tan ampliamente en manos de un menor-adolescente, además con ciertos problemas escolares de comportamiento y también como dice la sentencia de instancia "con casi toda probabilidad se encuentra influenciado por su madre, progenitor con el que convive de modo habitual y con quien se encuentra muy identificado..", la decisión del momento en que quiere o no relacionarse con su padre. De su propia declaración no se desprende, ni de la prueba obrante en autos, la existencia de conflictos con el padre que puedan aconsejar una mayor o menor relación con el mismo, sino simplemente la propia conveniencia del adolescente que en esta etapa de su vida, como la mayoría, antepone en gran medida sus amistades a sus propios padres.

De este modo el régimen acordado en la instancia se presta a infinidad de problemas: que el menor disgustado, por su propio interés, incluso por influencias indebidas, no desee relacionarse con su padre no concertando visitas, que concertadas las deje sin efecto sin causa alguna, que las reduzca a límites prácticamente equivalentes a la inexistencia de comunicación, que supedite las visitas a ciertas condiciones que imponga al progenitor sin posibilidad de opción... etc.

En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo de recurso en el sentido de retornar al precedente régimen de visitas existente, pero modificándolo en el único particular de que las visitas intersemanales se limiten a las que padre e hijo de mutuo acuerdo decidan, así como que las vacaciones de verano se limitarán a los meses de julio y agosto en los términos señalados por la sentencia de divorcio.

Reducción que deriva del propio comportamiento del padre en relación con el cumplimiento del precedente régimen de visitas, y su propia manifestación en el suplico del recurso de interesar que se modifique el régimen de visitas fijándose uno amplio y elástico fijándose algunos días de manera quincenal o mensual como mínimo.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la negativa del tribunal de instancia a reducir la pensión de alimentos en su día fijada a favor del hijo común.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese igualmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Es por ello que la SAP de Madrid de 27 de septiembre de 2007 , entre otras recaídas en litigios sobre modificaciones de medidas adoptadas en precedentes convenios reguladores, diga con criterio que compartimos que "la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000) , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC (LA LEY 1/1889) establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.".

Así pues la modificación de las medidas... requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.".

Entrando ya propiamente en lo que es la cuestión de fondo a resolver, aceptamos sólo parcialmente la apreciación de la juzgadora a quo , cuando entiende que no se ha producido esa sustancial variación imprescindible para el éxito de la modificación pretendida.

Ciertamente a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC (LA LEY 1/1889) , tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos.

En este caso las posibilidades patrimoniales del alimentante aparentemente se han visto disminuidas por una circunstancia ciertamente relevante, imprevista y posterior a la precedente sentencia de divorcio, que es el pase a la situación de desempleo con la consiguiente disminución de sus ingresos.

Sin embargo, decimos aparentemente, porque conforme a lo razonado por el tribunal de instancia, con argumentos que aceptamos en esta alzada, no es del todo creíble, vista la conducta desplegada por el recurrente que mediante simulaciones consiguió anteriormente camuflar sus verdaderos ingresos, y que de ser cierto le hubieran impedido estar al corriente incluso de sus propios gastos fijos habituales.

Por tanto, aunque efectivamente la situación de desempleo puesta de manifiesto en el acto de la vista puede ser valorada a tenor de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC (LA LEY 58/2000) , teniendo en cuenta los anteriores precedentes y su condición de patrón de barco, si bien no podemos partir de una situación de desempleo totalmente ficticia como considera la contraparte, ni aceptar tampoco de modo absoluto que se trate de una situación puramente temporal a corto plazo como entiende el tribunal de instancia, pues ello no es posible determinarlo a priori, es lo cierto que concurren más que dudas sobre el desempeño de ciertas actividades laborales no declaradas.

Aparte de que como se dice en la instancia "sigue manteniendo actualmente todo el patrimonio inmobiliario con la que contaba en el momento del divorcio, más el que ha ido adquiriendo posteriormente, sin desprenderse de inmueble alguno.", aunque también debe tenerse en cuenta que parte del patrimonio es exclusivamente de la nuda propiedad. Por otro lado, es conocida la crisis económica existente y la realidad del grave aumento del paro en la mayoría de los sectores.

En definitiva, consideramos que efectivamente el apelante debe haber visto reducidos sus ingresos, por lo que consideramos más ajustada a derecho una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que pasará a 375 € mensuales, a partir de la fecha de esta sentencia de apelación. Sin perjuicio, claro está, de su eventual modificación al alza, si ello fuera procedente, en función de los ingresos que pudiera percibir en un futuro el recurrente.

TERCERO.- En cuanto a las costas de instancia, aparte de que la estimación parcial del recurso conlleva también la estimación parcial de la demanda, añadiremos que la doctrina de las Audiencias Provinciales se encuentra profundamente dividida en este punto. Mientras que algunas realizan una aplicación rigurosa y estricta del art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) , otras atemperan su dicción para adaptarlo a las especialidades de este tipo de procedimientos, huyendo del criterio del vencimiento objetivo y reservando la imposición de los costas a los supuestos de temeridad, uso abusivo de la jurisdicción o mala fe procesal. Incluso dentro de la Audiencia Provincial de Alicante encontramos pronunciamientos de distinta índole. Así, por ejemplo, la sentencia la Sección 4ª de 26 de abril de 2006 , se decanta por la aplicación literal del art. 394 LEC . (LA LEY 58/2000) Esta Sección 9ª, en cambio, se ha venido pronunciando reiteradamente a favor del criterio que considera mayoritario en las Audiencias, que es el que preconiza una cierta cautela a la hora de imponer las costas a una de las partes debido a la naturaleza de los intereses que se ventilan en los procesos de familia. En no pocos casos (aquellos en los que existen hijos menores de edad o incapacitados) estos procesos se rigen por un principio de orden público muy alejado de los principios dispositivo y de aportación de parte que disciplinan el resto de los procesos civiles. Es por ello que resulta difícil hablar de "vencimiento objetivo", ya que no se trata de hacer prevalecer los intereses de una de las partes frente a la otra, sino de salvaguardar los derechos de los hijos menores. Es por ello que, a menos que se detecte un ejercicio abusivo o torticero de la jurisdicción por parte de uno de los litigantes, la regla general que se ha venido aplicando por esta Sección es la de no hacer pronunciamiento sobre las costas. Sin ánimo exhaustivo se pueden citar las sentencias nº 376/2011, de 22 de septiembre (LA LEY 227294/2011) (rollo nº 156/2011 ) y nº 637/2012, de 8 de noviembre (rollo nº 108/2012 ). Igualmente, la SAP de Madrid (Sección 22ª) nº 373/2013, de 21 de mayo (rollo nº 754/2012 ).

Más recientemente en similar sentido la STS de 19 de mayo de 2014 "En cuanto a costas, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se ha a hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas por ambos recursos.". Y la STS de 12 de julio de 2014 "Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 (LA LEY 58/2000) ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales.".