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La sentencia de 1ª Instancia atribuyó la guarda y custodia de una y otra a don Julián , justificándolo, respecto de Agueda , en razón a " las especiales relaciones que ha tenido con este y por ser hermanas de los dos hijos comunes de éste con su madre, quien dispondrá de facultades tutelares plenas sobre la misma ". Dicha atribución se hace al amparo de los artículos 92 , 103.1º.II y 158, todos ellos del Código Civil , así como de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996).

La sentencia de la Audiencia revocó la del Juzgado y asignó la guarda y custodia de la menor, Agueda , así como la correspondiente patria potestad, exclusivamente a la madre, Doña Encarnacion , sin señalar régimen de visitas respecto de don Julián . También atribuyó a doña Encarnacion la guarda y custodia de Olga , siendo la potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. Entre otros argumentos, la sentencia reconoce que Agueda ha permanecido largo tiempo con el ahora recurrente. No obstante, partiendo de la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996), en concordancia con el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) , considera que " mantener en la actual situación, es decir, que la guarda y custodia de tal menor se atribuya a quien no es padre biológico, es decir, al recurrido, pese a que éste, con indudable mérito, ha estado sufragando los correspondientes gastos de toda índole de la misma, sería tanto como demorar lo que, inevitablemente, tendrá lugar en su momento: el pleno conocimiento por parte de la menor de quien es realmente su progenitor, con las consecuencias que ello pueda deparar en su día. Es preferible poner punto y final a tal situación, por dramática y penosa que sea, antes que proseguir una ficción absoluta, máxime ante la propia impugnación por el recurrido de tal filiación ".

SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso se dirigen a combatir ambos pronunciamientos. En el caso de la menor Agueda , se citan las sentencias de ésta Sala de 31 de julio de 2009 , dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, y en el mismo sentido las sentencias de 11 de febrero de 2011 , 30 de enero de 1993 y 31 de octubre de 1997 , en cuanto toman en consideración, respecto a la impugnación de paternidad, el respeto al principio de la verdad biológica que constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia y que se encuentra establecido en el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) ; las de 27 de julio de 2009 y 28 de junio de 2004, sobre el derecho a relacionarse con los menores, si bien para el caso concreto de los abuelos; la de 12 de mayo de 2011 para el caso de relaciones personales de la compañera de la madre biológica con el hijo de esta concebido por inseminación artificial, y las de 12 de febrero de 1992, 17 de septiembre de 1996 y 20 de abril de 1987, que asumen como principios consagrados el adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicios o abuso físico o mental, descuido o trato negligente. También se invocan como infringidos los artículos 2 (LA LEY 167/1996) y 11.2 de la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996) , y los artículos 158 y 103,1ª II del CC , y artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) .

Con respecto a Olga , se citan las sentencias ya referidas de 31 de julio de 2009 , 11 de febrero de 2011 , 12 de febrero de 1992 , 17 de septiembre 1996 y 20 de abril de 1987 , además del artículo 158, 4º CC (LA LEY 1/1889) .

El recurso se va a estimar, no sin precisar, por lo que se refiere a la oposición a su admisibilidad, que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo (LA LEY 8805/2000) , que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor. (Asimismo SSTC 143/1990 (LA LEY 1550-TC/1990) , 298/1993 (LA LEY 2341-TC/1993) , 187/1996 (LA LEY 507/1997) y 114/1997 (LA LEY 7686/1997) , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero (LA LEY 27257/2001) ).

Es cierto que en el recurso se citan sentencias de este Tribunal que tratan de relaciones distintas a la que ahora se contempla, pero no es más que el corolario lógico de un cuerpo de doctrina que toma como referencia este interés, especialmente importante con relación a quien ahora recurre al que se le priva de relacionarse con quien fue su hija hasta la impugnación de la paternidad y establecimiento de otra distinta por el simple hecho de no ser el padre biológico. El interés del menor tiene aspectos casacionales ( STS 28 de septiembre 2009 ) y no se trata a través de este cauce casacional de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación ( SSTS 23 de mayo de 2005 , 28 de septiembre de 2009 ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( SSTS 11 de enero , 27 de abril y 25 de octubre de 2012 ).

TERCERO.- Sin duda la valoración del interés del menor, en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores, no permite especular sobre situaciones inciertas de futuro ni menos aun poner en su vista fin a unas relaciones que se han mantenido entre el padre no biológico y la menor, Agueda , por muy " dramática y penosa " que estas sean, ya que en ningún caso la protección que resulta de la inexactitud en la determinación de la paternidad, que incidiría en la anomalía de atribuir la condición de padre a quien no es su progenitor, no impide el derecho a tener contacto entre uno y otra cuando toda la prueba que se valora pone en evidencia la existencia de vínculos afectivos que hacen inviable la extinción de los vínculos familiares que existieron entre ambos mediante la negación de cualquier contacto en la confianza de que la nueva situación será más beneficiosa para el interés de la niña que no conoció otro padre que no fuera el que despues se demostró no lo era biológicamente. Cierto que ya conoce este extremo, como se dice en la sentencia que determinó un régimen de visitas respecto de su padre biológico, pero con evidentes reticencias y miedos de la misma a conocer a su nueva figura paterna.

El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés ( STS 13 de junio 2011 ), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego, incluso los del padre biológico, que no es parte en el procedimiento, si es que finalmente se consolida la existencia de unos vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente adaptados por el padre biológico y su hija para merecer el consiguiente amparo que se le reconoce en derecho, lo que la Sala desconoce en estos momentos.

Y es lo cierto que tal menor ha permanecido con el recurrente largo tiempo, especialmente debido a la resolución dictada en el proceso penal seguido contra la madre, en las que se acordó asignar provisionalmente la guarda y custodia de las menores al Sr. Julián , con la medida cautelar de prohibir a su madre aproximarse o comunicarse con sus dos hijas, y es cierto también que en el auto de 30 de enero de 2008, dictado en tramite de medidas provisionales dimanantes de este litigio, se atribuyó la guarda y custodia de las menores a don Julián , disponiendo de facultades tutelares plenas sobre la menor, Agueda , cuyos intereses se autoriza a defender en todo tipo de procesos. En la necesidad de proteger el interés de la menor, habrá de tenerse también en cuenta no solo todos los impedimentos e incumplimientos llevados a cabo por la madre, sino el hecho de que esta no se encuentra psicológicamente en condiciones para asumir estos menesteres ni de cumplir el régimen de visitas que se fije a favor del Sr. Julián , dada su inestabilidad emocional, cuando lo que ha primado son sus propios intereses sobre el de sus hijas, tanto de Olga como de Agueda , al punto de que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, el régimen inicial establecido en la sentencia que es objeto de recurso, ha tenido que ser modificado provisionalmente en trámite de ejecución, para atribuírselo al padre, respecto de Olga , con la finalidad de evitarle los perjuicios derivados de la custodia llevada a cabo por la madre que no acepta que la menor se relacione con su padre, "priorizando, una vez más, sus intereses particulares sobre el interés y bienestar de su hija". Es lógico, pues, que dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se tengan en cuenta estas alegaciones por parte de quien, como el Ministerio Fiscal, ostenta un evidente intereses legítimo en la decisión a tomar, atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado ( STC de 25 de noviembre de 1996 y 28 de abril 2008 ), por cuanto permite que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los mismos, por ser los mas necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LE Civil (LA LEY 58/2000) cuando establece que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos "que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

Es cierto que en el momento actual, don Julián no puede ser considerado progenitor respecto de Agueda , pero también lo es que las circunstancias especialmente graves concurrentes permiten atribuirle la custodia en la forma que resolvió la sentencia del Juzgado, que se acepta al asumir la instancia, esto es, a través de los artículos 103 (LA LEY 1/1889),1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996) y ello precisamente por el interés publico que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad , conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC (LA LEY 1/1889) con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés, en este caso de Agueda , pero también de su hermana Olga , que han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guarda y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Julián y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene este capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de 1ª Instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.

CUARTO.- En consecuencia de lo anterior, se repone la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, de 15 enero 2010 . No se hace pronunciamiento especial de las costas del recurso de apelación ni de las causadas por este recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .