QUINTO.- Conviene por tanto, precisar el alcance de la doctrina de la resolución citada como sustento de la desestimación de la apelación, la sentencia núm. 297/2013, que reitera contenidos de la núm. 851/2012, de 24 de octubre, (LA LEY 162472/2012) donde exclusivamente atiende a significar las
diferencias entre la extradición y la orden de busca y captura:
i) Su importancia: "(...) en la medida en que toda extradición es una decisión de ámbito supranacional que afecta, cuando menos, a dos Estados (requirente y requerido) con actuación efectiva tanto de sus órganos judiciales como de sus Gobiernos, necesariamente rebasa en importancia el ámbito de la simple orden de busca y captura a la que asimila la Audiencia Nacional sus efectos, incluso cuando esta última se tramite bajo el mecanismo reforzado de la requisitoria, prevista para el procedimiento contra reos ausentes en los arts. 834 y ss. LECrim".
ii) Su sistemática: "Aunque es cierto que en algunas ocasiones esta Sala ha negado que la orden de busca y captura pueda tenerse por diligencia que, por sí misma, pueda tildarse de «sustancial» e interrumpir los plazos de prescripción (entre otras muchas, SSTS núm. 1250/2011, de 22 de noviembre (LA LEY 232380/2011), ó 66/2008, de 4 de febrero de 2009, así como SSTS de 05/01/1998 y 10/03/1993), no lo es menos que la equiparación entre extradición y orden de busca y captura que sirve de primer fundamento a las conclusiones del órgano "a quo" no resulta aceptable. Y no sólo por el hecho de que ambas actuaciones cuentan con resortes específicos en la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), separados entre sí bajo los respectivos Títulos VI («del procedimiento para la extradición») y VII («del procedimiento contra reos ausentes») del Libro IV, dedicado a los «procedimientos especiales»".
iii) Su naturaleza: "Es principalmente su diferente naturaleza lo que impide equiparar una orden de busca y captura a la solicitud extradicional. En este punto, ha de convenirse con las acusaciones recurrentes en que la orden de busca y captura no precisa de ese componente transnacional que, sin embargo, resulta inherente a toda extradición."
iv) (Des)conocimiento del paradero: "(...) en la naturaleza de la orden de busca y captura subyace precisamente el desconocimiento del concreto paradero del individuo afectado, siendo la ignorancia de este extremo lo que justifica su emisión, según se desprende de las causas que para su adopción respecto del requisitoriado articula la Ley Procesal (art. 835 LECrim (LA LEY 1/1882) ). Por el contrario, la extradición parte de la base de la aportación por el Estado solicitante de un cúmulo de datos que no sólo permitan la perfecta identificación del sujeto sobre el cual se vierte tal petición, sino muy especialmente de su punto de localización y/o residencia en el territorio del Estado reclamado, pues sólo así podrá cursarse, llegado el caso, su extradición. De hecho, si estas exigencias o presupuestos formales fueren insuficiente o defectuosamente cumplimentados por el Estado requirente en la documentación aportada a tal fin, deberá el requerido comunicárselo a la mayor brevedad para su subsanación, no dando curso entretanto a su petición"
v) Sus fines: "Son también muy diferentes los fines que guían a una y otra. En la extradición, como ya hemos señalado, la misiva fundamental es la entrega del sujeto extraditado para su enjuiciamiento en el país reclamante o bien para el cumplimiento efectivo en él de una condena ya impuesta, bajo los concretos parámetros especificados en cada Convenio. Por el contrario, la busca y captura, si presenta el formato de una requisitoria, irá dirigida a localizar al procesado que, ausentado del domicilio designado para notificaciones, no fuere hallado en el mismo y careciere de otra residencia conocida en la que poder localizarlo; también se dictará respecto de quien se hubiere evadido del establecimiento en el que se hallare detenido o preso; e igualmente de quien incumpliere su deber de presentación «apud acta» o ante cualquier llamamiento judicial, estando en libertad provisional (art. 835 LECrim (LA LEY 1/1882)). Estos tres supuestos parten, por tanto, como premisa esencial del ya señalado carácter ilocalizable del sujeto al que se dirigen, cuya necesidad de ubicación puede obedecer, como también queda visto, a fines bien distintos de los de enjuiciamiento o ejecución de condena que directamente justifican la extradición".
Para concluir que "es indudable que una petición de extradición desplegada de acuerdo con el procedimiento exigible, oportunamente fijado en la norma, que cumple además los presupuestos y garantías preconcebidos por ambos Estados en el ejercicio de su potestad soberana y que, no adoleciendo de defectos sustanciales, ha sido tramitada a través de los órganos específicamente habilitados a tal fin, constituye una actuación material de dirección del proceso contra el presunto responsable".
Del contenido de estas dos resoluciones, se extraen aún dos conclusiones más:
i)
la interrupción no resulta supeditada al resultado final, favorable o adverso a la extradición, siempre que la solicitud inicial reúna todos los presupuestos materiales necesarios; y
ii)
no resulta elemento imprescindible a los efectos de la interrupción que el sujeto sobre el que recae la petición extradicional, se encuentre detenido.
SEXTO.- 1. En cuanto a la orden de detención y entrega europea (ODE), contamos con el precedente establecido en el Auto núm. 695/2016, de 17 de marzo, recaído en el recurso núm. 2039/2015 (LA LEY 44055/2016), donde se indica que la ODE es una
actuación procesal eficaz para interrumpir la prescripción.
Aunque en ese supuesto, se expide una vez que el acusado estuvo localizado, lo que permite al Ministerio Fiscal matizar su eficacia interruptiva, hemos de anticipar que conforme a su naturaleza, integra una resolución judicial con que en todo caso, al margen de la localización ulterior o no de la persona sobre la que recae y de que fuere o no entregada, en modo alguno integra una mera reiteración de una resolución previa nacional, aunque la exige, sino que constituye una resolución autónoma, que determina una efectiva prosecución del procedimiento y por ende, interrumpe la prescripción.
Recordemos que la orden de detención europea es una resolución judicial dictada por un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad (art. 1 Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 (LA LEY 8343/2002)).
Esta resolución judicial que acuerda la orden de detención y entrega europea, al margen de otras consecuencias, conlleva la "detención" cautelar del buscado en el Estado de la Unión Europea que se encuentre y la posibilidad de ser mantenida en esa situación de privación de libertad, durante la tramitación del procedimiento que determine si es entregada o no al Estado requirente; y si bien puede en cualquier momento del mismo ser puesta en libertad provisional, ello se supedita siempre a que la autoridad competente del Estado requerido tome todas las medidas que considere necesarias para evitar la fuga de la persona buscada (arts. 11 y 12 Decisión Marco).
Además, esta resolución, aunque entre sus requisitos, exige una previa sentencia firme que acuerde el cumplimiento de una pena privativa de libertad, un auto de prisión provisional o una orden de detención nacional, que tengan carácter "ejecutivo" (cifr. art. 8.1.c Decisión Marco), integra una nueva resolución judicial; en modo alguno se trata de un mero traslado o notificación de la previa resolución donde se ha acordado alguna privación de libertad.
Así la STJUE de 1 de junio de 2016, C-241-16, Bob Dogi (ECLI:EU:C:2016:385 (LA LEY 55969/2016)), señala en su apartado 49, que la interpretación del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco conforme a la cual la orden de detención europea debe basarse necesariamente en una resolución judicial nacional distinta de esa orden, que adopte, en su caso, la forma de una orden de detención nacional, se desprende no sólo de su tenor literal, sino también de su contexto y de los objetivos perseguidos por la Decisión Marco, elementos que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, deben tomarse en consideración en su interpretación (véase, en ese sentido, en particular, la sentencia de 16 de julio de 2015, Lanigan, C-237/15 PPU, EU:C:2015:474 (LA LEY 92901/2015), apartado 35 y jurisprudencia citada).
Añade en su apartado 56 que el sistema de la orden de detención europea entraña, de ese modo, en virtud del requisito establecido en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco, una protección a dos niveles de los derechos procesales y de los derechos fundamentales de los que debe disfrutar la persona buscada, puesto que, a la tutela judicial prevista, en el primer nivel, a la hora de adoptar una resolución judicial nacional, como una orden de detención nacional, se añade la tutela que debe conferirse, en un segundo nivel, al emitir una orden de detención europea, la cual puede dictarse, en su caso, en un breve plazo tras la adopción de la mencionada resolución judicial nacional.
El Abogado General en sus conclusiones, indica que constituye un acto que permite ejecutar en el espacio judicial europeo una resolución judicial ejecutiva por la que se ordena la detención de la persona buscada; y en el apartado 65, añade: "la orden de detención, por definición, no sólo comprende una orden de detención sino también una orden de arresto. No puede equipararse, por ejemplo, a una medida de detención preventiva durante una investigación. En efecto, la ejecución de esta orden implicará, por naturaleza, por los plazos inamovibles que resultan, en particular, de los requisitos jurídicos y materiales de su aplicación, un período de detención que la norma, por otra parte, equipara al comienzo de la ejecución de la pena o a una medida de prisión preventiva antes de que se dicte sentencia, ya que dicho período deberá deducirse de la pena a ejecutar o, según el caso, de la que corresponda después de que se dicte sentencia".
Al margen de la fortuna de la traducción de esas conclusiones presentadas el 2 de marzo de 2016 (ECLI:EU:C:2016:131) y de la polisemia del vocablo detención, lo que está indicando es que implica no un eventual y necesariamente breve periodo de privación de libertad, sino un período que resulta equivalente a la prisión provisional o incluso el comienzo de la ejecución de la pena; la locución arrestation provisoire que contiene el texto oficial en francés del Convenio Europeo de extradición de 1957 en su art. 16, que posibilita una privación de libertad que puede llegar hasta dieciocho días (cuarenta, si mientras se recibe la demanda extradicional), ha sido traducido en el Instrumento de ratificación (BOE núm. 136, de 8 de junio de 1982) como "detención preventiva". Pero recuérdese que en nuestra Ley 4/1985, de Extradición Pasiva, se usan indistintamente y de forma equivalente las expresiones "detención preventiva" y "prisión preventiva", que restará en todo caso sin efecto si en el plazo de cuarenta días no ha mediado la solicitud extradicional (cifr. art 10)
Valga reiterar ese apartado 65 de las Conclusiones del Abogado General en francés, el idioma de trabajo del tribunal, para su cabal comprensión: Il convient de noter que le mandat d’arrêt, par définition, comporte non pas seulement ordre d’arrestation, mais également ordre de détention. Il ne saurait être assimilé à une mesure de rétention dans le cadre d’une garde à vue au cours d’une enquête par exemple. En effet, l’exécution de ce mandat entraînera, par nature, en raison des délais incompressibles résultant, notamment, des conditions juridiques et matérielles de sa mise en oeuvre, une période de détention que le texte, d’ailleurs, assimile soit au début de l’exécution de la peine, soit à une mesure de détention provisoire avant jugement, puisque la période ainsi subie devra se déduire de la peine à exécuter ou, selon le cas, de celle à intervenir après jugement.
Donde se extrae la obvia conclusión de que la orden de detención europea, entre otros contenidos, necesariamente integra el acuerdo de privación de libertad de la persona sobre la que recae, que restará (al margen de los casos en que se libra para ejecutar una condena) según la trasposición decidida por cada Estado, en situación de prisión provisional, o cuando menos, puesta a disposición judicial que de entenderse procedente su libertad provisional deberían acordarse mediadas cautelares para asegurar su plena disponibilidad. En la mayoría de los casos, un período que excede del plazo máximo de setenta y dos horas que prevé el art. 17.2 CE. (LA LEY 2500/1978)
2. En relación a los autos en que se acuerda la medida cautelar de privación de libertad, contamos con jurisprudencia pacífica en relación a la resolución en que se acuerda la prisión provisional, donde se declara que el auto de prisión provisional sí interrumpe el plazo de la prescripción, en cuanto que supone una resolución mediante la que se pone de relieve la voluntad de persecución delictiva (SSTS 1501/1998, de 4 de diciembre (LA LEY 132589/1998); 1132/2000, de 30 de junio (LA LEY 11128/2000); 869/2005, de 1 de julio (LA LEY 149305/2005); 1250/2011, de 22 de noviembre (LA LEY 232380/2011); ó 965/2012, de 26 de noviembre (LA LEY 185092/2012)).
Esta última resolución, 965/2012, precisa: "dada la relevancia que contiene para el imputado, revela una activación del proceso que impide estimar que este sigue paralizado y que no se está persiguiendo al presunto autor del delito. Si se activa de forma sustancial la busca y la persecución del presunto autor del hecho delictivo mediante su prisión provisional, debe considerarse que se intenta impulsar el proceso y avanzar en la persecución del presunto culpable, circunstancia que resulta incompatible con el término "paralización" que recoge la norma penal sustantiva. A fin de cuentas, la prisión provisional implica un reforzamiento de la imputación que precisa siempre de una sólida base indiciaria".
Conforme venimos explicitando, al igual que indica la jurisprudencia que culmina en la sentencia núm. 965/2012, referida a la prisión provisional, la orden de detención europea también implica una activación del proceso, se activa la persecución y refuerza la imputación de la persona sobre la que recae.
En caso de introducción por resolución judicial, la descripción de la persona buscada en el Sistema de Información de Schengen, acompañada de la información que figura en el apartado 1 del artículo 8 de la Decisión Marco, equivaldrá a una orden de detención europea (art. 9 Decisión Marco); y por ende, aunque no sea circunstancia sometida a control en su emisión y ejecución, la ODE debe atenerse a criterios de proporcionalidad; por especificidad del art. 21 Decisión 2007/533/JAI del Consejo de 12 de junio de 2007 relativa al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) y de los términos generales del art. 52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), para el caso de limitación de los derechos y libertades reconocidos en la misma.
3. De otra parte, también es patente la mayor aproximación de la orden de entrega y detención al mecanismo de cooperación de la extradición, que a una simple solicitud de localización.
La Decisión Marco que regula la ODE, según resulta en particular de su artículo 1, apartados 1 y 2, y de sus considerandos 5 y 7, tiene por objeto sustituir el sistema de extradición multilateral fundamentado en el Convenio europeo de extradición, de 13 de diciembre de 1957, por un sistema de entrega entre autoridades judiciales de personas condenadas o sospechosas, con fines de ejecución de sentencias o de diligencias penales, basado en el principio de reconocimiento mutuo (SSTJUE de 5 de abril de 2016, Aranyosi y Căldăraru, C- 404/15 y C-659/15 PPU, EU:C:2016:198 (LA LEY 115842/2016), apartado 75; de 1 de junio de 2016, Bob Dogi, C-241/15, ECLI:EU:C:2016:385 (LA LEY 55969/2016), apartado 31).
Consecuentemente, si atendemos a los criterios de ponderación en nuestros precedentes jurisprudenciales, resulta obviamente parangonable a la
solicitud extradicional, a la que debía superar en eficiencia:
i) Su importancia: estamos como en el caso de la extradición, ante una resolución judicial que afecta cuando menos a las autoridades judiciales de dos Estados de la Unión; precisa además de una resolución de privación de libertad nacional, un acuerdo de privación de libertad autónomo a estos exclusivos fines de entrega y sustituye las relaciones clásicas de cooperación que prevalecían entre Estados miembros por un sistema de libre circulación de decisiones judiciales en materia penal (al menos en su contenido dispositivo), tanto previas a la sentencia como definitivas, en el espacio de libertad, seguridad y justicia (considerando 5 de la Decisión Marco).
ii) Su sistemática: Cuenta con una ley específica. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea 2002/584/JAI, fue inicialmente transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 3/2003, de 14 de marzo (LA LEY 449/2003), hoy derogada; y en la actualidad incorporado su contenido en la Lay 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.
iii) Su naturaleza: Como en la extradición, siempre tiene un componente trasnacional.
iv) (Des)conocimiento del paradero: Efectivamente la extradición presupone la existencia de una serie de datos que permiten conocer la residencia o eventual estancia del extraditurus en el Estado al que se dirige la solicitud extradicional. Aunque en realidad la demanda extradicional tiene un significado similar a la orden de busca y captura, a la que matiza por su alcance internacional; en la práctica aquella sigue a ésta, aparecen como trámites sucesivos. Una vez localizado o detenido a efectos extradicionales, se remite la petición de extradición.
En la
ODE, localizada o no la persona sobre la que recae, en todo caso, en la resolución que se acuerda, concorde exige su normativa y reglado formulario, se integra desde su inicio cumplimentada la petición de entrega y todos los elementos para hacerla efectiva sin perjuicio de eventuales aclaraciones o complementos si fueren solicitados.
v) Sus fines: Concorde venimos indicando, como en la extradición, la misiva fundamental es la entrega del sujeto sobre el que recae, para su enjuiciamiento en el país requirente o bien para el cumplimiento efectivo en él de una condena ya impuesta, bajo los concretos parámetros especificados en cada Convenio.
4. Aunque hasta ahora, en aras de la comprensión de las instituciones analizadas y su comparación global, no hayamos diferenciado, sí que hemos de distinguir según que la entrega se solicite para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena, pues mientras que para la interrupción de la prescripción del delito, basta con que el procedimiento se dirija contra la persona suficientemente determinada (art. 132 CP (LA LEY 3996/1995)), en relación a la prescripción de la pena, el cumplimiento es la única hipótesis impeditiva del transcurso del plazo de prescripción de la pena ex art. 134 CP (LA LEY 3996/1995) (SSTC 97/2010 (LA LEY 208794/2010), 187/2013 (LA LEY 182526/2013), 192/2013 (LA LEY 194628/2013), 49/2014 (LA LEY 48580/2014) y 14/2016 (LA LEY 8335/2016)); únicamente, tras la reforma de la LO 1/29015, se contemplan dos supuestos de suspensión, que no de interrupción de la prescripción.
5. Aún debemos significar otra diferencia, que dada la parca regulación normativa cuando no la existencia en nuestro ordenamiento de lagunas en esta materia, no resulta siempre explícita y da lugar a diversas confusiones, cual es que las "requisitorias" internacionales, no tienen su respaldo absolutamente mimético en las referidas modalidades nacionales.
Así,
una orden de detención internacional con fines de extradición, trasciende las previsiones enumeradas en el art. 835 LECrim (LA LEY 1/1882); desde una perspectiva policial conllevaría una "notificación roja", es decir una solicitud a fuerzas del orden de todo el mundo para localizar y detener provisionalmente a una persona en espera de extradición, entrega o acción judicial similar; no precisa la formalidad previa de una notificación fallida, o que encontrándose el acusado detenido o preso se hubiera fugado, o que se hallara en situación de prisión provisional.
De modo, que resulta matizable que la carencia de efectos interruptivos de la prescripción afirmada de las requisitorias nacionales, se proyecte respecto de las órdenes de detención internacionales.
Incluso es posible en la práctica, utilizar el formulario ODE también como requisitoria internacional para posibilitar la detención en todos los países del mundo; donde al encabezamiento de «orden europea de detención» se añade la locución «e internacional» y se añade la precisión en el apartado dedicado a la información facultativa que en caso de detención en país tercero, se interesa la detención preventiva a efectos de extradición, lo que implica que en ese caso, la autoridad emisora se compromete a solicitarla por vía diplomática.