FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- solicitud Se solicita por la entidad ZZ que se dicte auto por el que:
1. - se acuerde la Homologación del plan de reestructuración presentado:
2. - se declare la extensión forzosa de todos y cada uno de los efectos previstos en el Plan de Reestructuración a los Acreedores No Participantes, a los Accionistas Actuales y a INPARSA;
3. - como consecuencia de la extensión del Plan, declare a los Acreedores No Participantes, INPARSA y a sus Accionistas Actuales como vinculados por los Documentos de la Reestructuración y que se suscriban en ejecución del Plan de Reestructuración por parte del Agente de la Reestructuración (en el caso de los Acreedores No Participantes) y el Experto (en el caso de los Accionistas Actuales e INPARSA), debiendo ser considerados, por lo tanto, parte de los mismos a todos los efectos.
4. - se autorice al Agente de la Reestructuración para que suscriba los Documentos de la Reestructuración en nombre de los Acreedores Afectados, de conformidad con el apoderamiento descrito en la Cláusula 17.3 del Plan de Reestructuración;
5. - se designe al Experto para que lleve a cabo los actos de ejecución del Plan de Reestructuración (incluyendo la suscripción de los Documentos de la Reestructuración que sean pertinentes en nombre de INPARSA y sus Accionistas Actuales), tal y como se expone en mayor detalle en el Otrosí digo primero;
6. - declare, ex. art. 647.4 del TRLC, la legalidad y aprobación de los actos societarios que se detallan en el Anexo 6.1 del Plan de Reestructuración. Y declare adoptadas, ex arts. 640.2 y 650.2 TRLC, todas las decisiones societarias que constan adjuntas en el Anexo 6.4.1 del Plan de Reestructuración, sin perjuicio de su posterior ejecución por el Experto en la fase de implementación del Plan de Reestructuración, incluyendo sin limitación (i) de cara a la ejecución de la Ampliación Dinerada, y a efectos de dar cumplimiento al artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), que el depósito de las cantidades pertinentes podrá acreditarse mediante cualquier método aceptado en la práctica bancaria y comercial habitual (por ejemplo, mediante un justificante de las correspondientes transferencias); y (ii) la legalidad y válida aprobación de la extinción de la prestación accesoria contenida en el artículo 7 bis de los vigentes Estatutos Sociales de INPARSA, sin que para ello sea preciso el consentimiento individual de los Accionistas Actuales;
7. - declare, ex. Art. 631.4 del TRLC, que los Accionistas Actuales de INPARSA no tienen derecho de preferencia en la suscripción de las nuevas acciones que se emitan como consecuencia de la ejecución del Plan de Reestructuración (y, entre otros, la Nueva Liquidez);
8. - declare que la Reestructuración no podrá ser objeto de acciones de rescisión concursal en un eventual concurso de INPARSA (entendiéndose por Reestructuración el Plan de Reestructuración, los Documentos de la Reestructuración y las operaciones de la reestructuración identificados en el Plan de Reestructuración y en este escrito, así como todos los negocios, actos y pagos -cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se lleven a cabo- realizados u otorgados en ejecución de los mismos y realizados a su amparo y, de igual modo, las garantías que se hubieran prestado o constituido conforme a lo pactado en ellos);
9. - declare que, al amparo de lo previsto en el artículo 283.2 del TRLC, los Acreedores Afectados que hayan optado por la Capitalización y cuyos empleados u otros administradores independientes hayan o vayan a asumir cargos de administración (de hecho o de derecho) en INPARSA en el marco de la Reestructuración, entre otros, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con INPARSA en calidad de accionistas o administradores (de hecho o de derecho) en un eventual concurso de INPARSA;
10. - declare que los contratos suscritos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial suscritos por INPARSA quedan protegidos según lo dispuesto en los artículos 618.1 y 618.2 del TRLC, de las cláusulas de suspensión, modificación, resolución o terminación o circunstancia análoga o directamente relacionada con las anteriores, que según sea el caso, puedan resultar activadas (como consecuencia de la Reestructuración o del Cambio de Control);
11. - declare que, en caso de otorgarse, la Nueva Financiación tenga la consideración de «nueva financiación» a los efectos del artículo 666 del TRLC, designando al Experto para que lleve a cabo los actos de ejecución necesarios para aprobar y ejecutar la capitalización de la Nueva financiación, según lo previsto en el Plan de Reestructuración, en su caso.
SEGUNDO.- marco normativo. Requisitos y control judicial. Los planes de reestructuración están regulados en el Título III del Libro II Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (arts. 614 y siguientes), en tanto que la la homologación de los planes de reestructuración lo está en el Capítulo V del mismo Título (art. 635 y siguientes).
A la hora de analizar y clasificar los requisitos necesarios para homologación del plan, resulta muy ilustrativo el Auto de la Sección 2a del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla de 6 de marzo de 2024 (AJM, Mercantil sección 2 del 06 de marzo de 2024 ( ROJ: AJM SE 18/2024 - ECLI:ES:JMSE:2024:18A ) que los agrupa en tres bloques, los relativos al deudor, al plan y a la aprobación de éste.
1. - Requisitos relativos al deudor:
a ) que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia o en estado de insolvencia inminente (artículos 636 y 638.1°, primer inciso, TRLC).
b) que haya transcurrido un año a contar desde la fecha de solicitud de la homologación de un plan anterior del mismo deudor, en el caso en que haya sido homologado (artículo 664 TRLC).
2. -Requisitos relativos al plan de reestructuración, que a su vez se subdividen en requisitos formales y materiales:
2.1requisitos formales
a) que el plan tenga, como mínimo, el contenido detallado en el artículo 633 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (artículo 638.2° TRLC primer inciso).
b) que el plan se haya formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito (arts. 638.2° TRLC segundo inciso y 634.1 TRLC primer inciso).
c) que el instrumento público incluya la certificación sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para aprobar el plan, realizada por el experto en la reestructuración, si estuviera nombrado, o por el auditor, de no haberse nombrado el experto (artículos 638.2° segundo inciso, 634.1 segundo inciso y 643.3 TRLC).
d) que el plan haya sido comunicado a todos los acreedores cuyos créditos fueran a resultar afectados por aquél. La comunicación a los acreedores cuya identidad y domicilio sean conocidos debe ser individual. A los restantes acreedores se les realizará por anuncio en la página web de la sociedad deudora o, en caso de no ser esto posible, mediante publicación en el Registro público concursal acordada por el letrado de la Administración de Justicia, a instancias del experto en la reestructuración, cuando haya sido nombrado o, en su defecto, del solicitante de la homologación (arts. 638.5° y 627 TRLC).
e) que se aporte un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento, cuando la aprobación del plan no se haya realizado por todas las clases de acreedores ni por una mayoría simple de éstas (lo que es posible si al menos una está formada por acreedores privilegiados), sino por, una o más clases que, "de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por esta ley, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento" (artículo 639.2° TRLC in fine).
2.2.- requisitos materiales
a) que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo (artículo 638.1°, segundo inciso, TRLC).
b) que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria (artículo 638.4° TRLC).
c) que, si el plan conlleva operaciones societarias, éstas se adecúen a la legalidad (artículo 647.4 TRLC).
3. - Requisitos relativos a la aprobación del plan de reestructuración
a ) que el deudor apruebe el plan si concurre alguno de los siguientes supuestos: que sea una persona natural (arts. 638.3° y 640.1 TRLC); que sea una persona jurídica cuya situación de insolvencia solo sea probable (arts. 638.3° y 640.2 TRLC segundo inciso); que, sin pertenecer a un grupo de empresas obligado a consolidar, el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas y que, además, su volumen de negocios anua! o su balance general anual no superen los diez millones de euros (arts. 638.3°, 682 y 684.2 TRLC).
b) si el deudor es una persona jurídica que tiene socios legalmente responsables de las deudas sociales, éstos deben haber aprobado el plan (arts. 638.3° y 640.2 TRLC primer inciso).
Nuestra solicitud no se encuentra en ninguno de los dos anteriores supuestos.
c) que el plan haya sido aprobado por las clases de acreedores de alguno de los tres modos siguientes:
- por todas las clases de créditos (art. 638.3° TRLC).
- por una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos privilegiados (art. 639.1° TRLC).
- o por, al menos, una clase de créditos que sea razonable presumir que, de no homologarse el plan, hubieran podido pagarse (al menos parcialmente) de acuerdo con la clasificación concursal de los créditos y atendiendo a la valoración (como empresa en funcionamiento) que del deudor se hubiese determinado en el informe elaborado al efecto por el experto en la reestructuración (art. 639.2° TRLC).
TERCERO.- alcance del control judicial de los requisitos La Ley regula dos cauces alternativos para la homologación del plan, cuya elección corresponde al solicitante:
1) Solicitud de homologación sin contradicción previa (art. 643 TRLC), en la que el Juez homologará el plan de reestructuración salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección 1a del Capítulo V título III del Libro II (art. 647 TRLC), con posibilidad de impugnar la homologación del plan ante la Audiencia Provincial ( art. 653 TRLC).
2) Solicitud de homologación con fase de contradicción previa, en el que las partes afectadas pueden oponerse (art. 662 TRLC).
La solicitud se ha formulado por la entidad ZZ como acreedora tal y como permite el art. 643 TRLC, que no ha interesado ni la confirmación previa de clases, facultad que el artículo 625 TRLC atribuye al deudor y a los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que vaya a quedar afectado por el plan de reestructuración, ni la contradicción previa a la homologación (artículos 662 a 664 TRLC).
Se sigue por tanto la vía del art. 647.1 TRLC que dispone que "salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección 1a de este capítulo, el juez homologará el plan de reestructuración".
Mucho se ha escrito acerca de la interpretación de este precepto y en concreto del alcance del control judicial de la concurrencia de los requisitos necesarios para la homologación del plan.
El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid de 30 de mayo de 2023 analiza el alcance de ese control judicial en los planes de restructuración manifestando que las dudas o cuestiones que plantea ese alcance se deben a que "si bien la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), acogiendo los principios inspiradores de la Directiva Comunitaria 2019/1023, se inclina por una intervención o control judicial de mínimos y meramente formal, luego, en el redactado de algunos artículos, introduce también conceptos jurídicos indeterminados como, "manifiestamente", "razonable", (...) que parecen dar a entender que el control del juez también se extiende a aspectos sustantivos y de índole valorativa, de ahí que hayan surgido dos tesis doctrinales al respecto, una más formalista y otra, más expansiva... La Directiva Comunitaria 2019/1023 incide en la necesidad de que los deudores reestructuren su deuda en estadios tempranos, imponiendo a los Estados a tal fin, el establecer procedimientos rápidos, ágiles y flexibles, con una "mínima intervención judicial".
Avanza un paso más el citado Auto de la Sección 2a del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla de 6 de marzo de 2024, afirmando que no debe hacerse una "interpretación reduccionista del precepto sobre la base de su literalidad", y afirma que además de los requisitos previstos en la sección 1a del capítulo V del Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) a que se refiere explícitamente el art. 647 TRLC, que abarca los artículos 635 a 640 "también es preciso cumplir requisitos exigidos por otros preceptos no incluidos en la referida sección 1a ni en otras normas a los que se remiten tales. Así, por ejemplo, no puede homologarse un plan de reestructuración que conlleve operaciones societarias ilegales (artículo 647.4), un plan de reestructuración de un deudor que tenga la condición de microempresa (artículos 585.4 y 682.3) o que sea alguna de las entidades que contempla el artículo 583.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), ni un plan de reestructuración respecto de un deudor que haya obtenido una homologación previa cuando entre la solicitud de la actual y de la anterior haya mediado menos de un año (artículo 664)".
Pero más allá del ámbito del control del Juez, es interesante lo que concluye respecto a su alcance afirmando que "el artículo 647.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) debe ser interpretado como una norma procesal que regula el régimen de distribución de la carga de la prueba de un modo distinto a cómo lo hace el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Me explico. Quien sostiene una pretensión tiene la carga de probar los hechos sobre las que se sustenta, de manera que si hay dudas sobre la realidad de tales hechos, no pueden considerarse probados, lo que supone la desestimación de la pretensión asociada a aquéllos.
Si no existiera la previsión que contempla el artículo 647.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), por mandato de los artículos 521 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), se aplicaría al control judicial de la homologación el régimen establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), de manera que, la existencia de dudas sobre el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para homologar el plan de reestructuración pesarían en contra del solicitante, comportando que no pudiera considerarse acreditado el cumplimiento de tales requisitos, lo que abocaría en la denegación de la homologación.
La inclusión del artículo 647.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) cambia el sistema, de manera que, en caso de que existan dudas sobre la concurrencia de los requisitos, éstos deben entenderse cumplidos, y, por ende, debe homologarse el plan, mientras que solo si es manifiesto que no se cumplen, es decir, solo si no hay dudas de que no se cumplen, el plan no será homologado.
De este modo, el citado precepto no implica que el control judicial deba ser somero, sumario, laxo o superficial, sino que, siendo profundo y completo, las dudas deben resolverse a favor del solicitante, de manera que solo se desestime su petición cuando el juez no albergue dudas de que no se cumplen los requisitos para homologar el plan de reestructuración".
Asumiendo esta tesis que nos parece plausible, debe hacerse un análisis y un control exhaustivo de la concurrencia de los requisitos enunciados "ut supra", y solo en caso de se alberguen dudas al respecto, se seguirá ese criterio pro homologación.
CUARTO.- Análisis de los requisitos. Requisitos relativos al deudor. El primero de estos requisitos es el de la insolvencia, en concreto la Ley exige que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual (artículos 636 y 638.1° TRLC, dentro de la Sección 1a del capítulo V del Libro II del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) a que se refiere explícitamente el art. 647 TRLC).
La insolvencia actual e inminente aparecen recogidas y definidas como presupuestos objetivos del concurso de acreedores en los siguientes términos "Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones" (art. 2.3 TRLC), en tanto que el art. 584.2 TRLC (presupuesto objetivo del preconcurso) considera que existe probabilidad de insolvencia "cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años".
El solicitante sostiene reiteradamente a lo largo de su escrito, que INVERSIONES Y PARCELACIONES URBANAS S.A. se encuentra en situación de insolvencia actual y que la misma sobrevino en fecha el 17 de noviembre de 2023, cuando la mayoría de de los acreedores financieros de INPARSA declararon el vencimiento anticipado de una serie de instrumentos financieros como consecuencia del Cambio de Control que se produjo en la compañía.
Añade que esta no ha sido capaz de ofrecer una solución a su situación de insolvencia actual, concluyendo que "INPARSA no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (insolvencia actual, artículo 2 TRLC). Y ello es así dado que INPARSA no dispone de efectivo necesario para atender sus obligaciones de pago que, a esta fecha, son líquidos, vencidos y exigibles".
A la hora de analizar este requisito, adquiere especial trascendencia en el supuesto de hecho que nos ocupa la disposición del art. 640.2 TRLC ("Si el deudor fuera una persona jurídica, la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por los socios legalmente responsables de las deudas sociales. En caso de que estos socios no existieran, y el plan contuviera medidas que requieran acuerdo de la junta de socios, el plan de reestructuración se podrá homologar aunque no haya sido aprobado por los socios si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente. "). Esto recuerda a la previsión del art. 399 bis TRLC que permite que los administradores societarios puedan llevar a cabo el aumento del capital social en la medida necesaria para la conversión de los créditos, sin necesidad de acuerdo de la junta general de socios cuando en el convenio se hubiera previsto la conversión de créditos concúrsales en acciones o participaciones de la sociedad deudora; en este supuesto nos encontraríamos en un concurso de acreedores que tiene como presupuesto la insolvencia actual, o en su caso inminente, pero nunca probable.
El legislador ha querido ser cauteloso manteniendo la exigencia de la necesaria aprobación del plan por la junta de socios cuando exista una mera probabilidad de insolvencia.
El plan de reestructuración de INPARSA prevé la aportación de nueva liquidez por medio de un aumento de capital. Esta medida requeriría el acuerdo de la junta general en el caso de que la insolvencia fuese solamente probable (art. 160 d) TRLSC (LA LEY 14030/2010)). Es por ello necesario que exista una insolvencia actual o inminente, y debemos ser particularmente cuidadosos en este punto, pues de ello se hace depender la posibilidad de evitar el control de la junta de socios, como se pretende por el solicitante.
Si bien ya hemos dicho que el régimen del art. 647 TRLC sustituye al de distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), y es en cierto modo menos exigente para el solicitante de la homologación, se han de exigir indicios que nos lleven a una cierta evidencia de insolvencia.
Podemos establecer un paralelismo entre esta solicitud de homologación suscrita por un acreedor y el concurso necesario, al proceder ambas de sujetos distintos del deudor. En la solicitud de concurso necesario se exige al instante un "plus", no basta con que se insinúe o sostenga que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sino que deberá fundarse en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que recoge el art. 2.4 TRLC, en cuyo caso además el deudor podrá oponerse a la solicitud; o en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme, de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, que darán lugar a una declaración automática de concurso necesario. Debe obrarse con cautela a la vista de las consecuencias que la apreciación del la insolvencia trae consigo.
Recordemos que por ZZ se ha optado (pues como dijimos más arriba, la opción entre una y otra vía es puramente facultativa), por una homologación con fase de contradicción previa, dejando al deudor sin la posibilidad de discutir de la concurrencia del estado de insolvencia.
Todo ello nos extremar el celo a la hora de analizar este primer requisito.
Pues bien, como avanzamos, se alega en la solicitud que INPARSA se encuentra en una situación de insolvencia actual desde que el 17 de noviembre de 2023, fecha en que los acreedores financieros (...) declararon vencidos anticipadamente " una serie de instrumentos financieros como consecuencia del Cambio de Control". Este cambio se produjo cuando el fondo adquirió una posición mayoritaria en INPARSA en julio de 2023 a través de "una serie de operaciones societarias".
Se sostiene que el cambio de Control activó supuestos de amortización anticipada obligatoria total bajo una serie de instrumentos de deuda y que INPARSA no atendió a la amortización anticipada, de modo que incumplió con su obligación de pago bajo estos instrumentos de deuda, resultando incapaz para hacer frente a sus obligaciones vencidas.
El nudo gordiano de la argumentación de la entidad solicitante viene constituido por ese vencimiento anticipado de los instrumentos financieros, como consecuencia de la toma de control de la compañía por parte de (...)FCR, y que es declarado unilateralmente por los acreedores financieros antes referidos.
De lo anterior no resulta la evidencia de insolvencia que debe exigirse en este supuesto. No estamos en presencia de un vencimiento que acaece por un hecho objetivo como es la llegada de una fecha, sino de una cláusula contractual con contenido y alcance jurídicos, y que requiere de una interpretación y análisis de esa naturaleza.
Entendemos que no puede llegarse a la conclusión de que existe insolvencia actual por la sola voluntad o interpretación de los acreedores, sin una previa contradicción como la que podría darse en un proceso declarativo en el que se planteara esta cuestión.
Así, el documento 10 de la solicitud consistente en un documento elaborado por (...) en su "condición de agente de pagos y agente operativo", refleja la existencia de discrepancias jurídicas acerca del hecho que determina el vencimiento y sus efectos.
Como prueba que hace referencia a la insolvencia se aporta el documento 14 del escrito de solicitud, llamado "INFORME DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA DEUDA AFECTADA". Lo primero que llama la atención es que no está firmado, en ningún caso puede ser considerado un informe pericial (tampoco se pretende), sino una mera declaración unilateral de la solicitante de la homologación, por lo que tiene escaso valor.
Asimismo, se alude por (...) a que el Vencimiento Deuda Afectada implica un sobreseimiento generalizado en los pagos de INPARSA en la medida que se encuentran vencidos distintos instrumentos de deuda (tanto sindicados, como bilaterales), titularidad de diferentes acreedores. Nos encontramos con el mismo problema. Resulta aventurado concluir que existe un sobreseimiento generalizado en los pagos que procede del vencimiento anticipado declarado unilateralmente por los acreedores.
En conclusión, no se supera el filtro del art. 647 TRLC.
El art. 664 TRLC establece una prohibición temporal de nuevas solicitudes, al proscribir la posibilidad de solicitud de homologaciones respecto del mismo deudor hasta que transcurra un año a contar desde la fecha de solicitud de la homologación del plan anterior, pero únicamente en el caso de que el plan haya sido homologado; por lo que en este caso, al haberse denegado la homologación, se podrán presentar nuevas solicitudes sin necesidad de esa espera;
QUINTO.- Régimen de recursos De acuerdo con e! art. 546 TRLC Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso solo cabrá recurso de reposición, salvo que en esta ley se excluya todo recurso o, en el caso de los autos, se otorgue expresamente recurso de apelación.
En este caso la Ley no prevé expresamente recurso de apelación frente a esta resolución, ni la excluye, por lo que únicamente podrá interponer se recurso de reposición.