Segundo.- Recurso de José Manuel.
Aparece desarrollado a través de dieciséis motivos.
Analizamos conjuntamente los motivos primero y segundo, ambos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncian vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto de la inmodificabilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas, todo ello en relación a los autos de aclaración de 15 y 18 de febrero de 2003 --motivo primero--, denuncia que se efectúa también desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa desde las exigencias derivadas del principio acusatorio, que resultarían igualmente vulneradas con ambos autos --motivo segundo--.
Se trata de una cuestión también abordada en los motivos primero y segundo del recurso formalizado por la representación de Juan Antonio, y en los motivos primero y segundo del recurso de la responsable civil subsidiaria, Inmobiliaria Alhambra.
El estudio en profundidad de tal cuestión se va a efectuar en este momento, con vocación de dar una respuesta unitaria a todos los recurrentes que han efectuado idéntica denuncia, por lo que se efectuarán las oportunas remisiones --en su momento-- en evitación de reiteraciones innecesarias, sin perjuicio de efectuar, si hubiese lugar a ello, a algún razonamiento concreto e individualizado, en atención a la posible especificidad de alguna alegación que se haya efectuado.
La sentencia sometida al presente control casacional fue dictada el 14 de febrero de 2003. Después de la notificación a las partes, lo que se efectuó el mismo día como se acredita a los folios 1564 a 1569 del Tomo IV del Rollo de la Audiencia, seguidamente, ex officio, se dictó con fecha 15 de febrero un auto de aclaración (LA LEY 32908/2003) con fundamento en el art. 267 de la LOPJ en el que se añadió un párrafo al fundamento jurídico tercero --en realidad es el segundo-- relativo a los hechos del apartado 1 del factum. En definitiva adicionó a la página 34 de la sentencia, antes del inicio del apartado segundo, el siguiente párrafo:
«Ahora bien la totalidad de los hechos probados pone de manifiesto que, aun pasado el 30 de junio de 1992, y a pesar de que la apropiación indebida no sea por su naturaleza un delito permanente, la acción típica se ha seguido ejecutando en el presente caso dentro de los cinco años anteriores a la admisión de la querella; por cuanto, siguiendo José Manuel y Juan Antonio en los mismos puestos directivos, han venido renovando en los sucesivos ejercicios la ficción de estar desembolsadas las acciones y, en consecuencia, la titularidad sin causa sobre ellas. No se trata sólo de una mera prolongación en el aprovechamiento del objeto del delito sino de la iteracción de la conducta típica; y, por ende, no se ha producido el vacío de cinco años a que se refiere, para la prescripción, el art. 113 del C.P. de 1973. Además y en todo caso el delito de apropiación indebida está en conexión natural con el de estafa al que luego se hará referencia, cometido dentro de los cinco años anteriores a la admisión de la querella; y, por ello, tampoco puede estimarse producida la prescripción.»
Igualmente, el día 18 de febrero se dictó un segundo auto de aclaración (LA LEY 34111/2003)y en esta ocasión, a instancias del Ministerio Fiscal que había presentado una solicitud de aclaración --folio 1560 del Tomo IV del Rollo de la Audiencia--. En el fallo de la sentencia, en el apartado relativo a la responsabilidad civil donde se dice que José Manuel y Juan Antonio deberán restituir al Atlético de Madrid las 236.056 acciones, se añadió «Promotora Inmobiliaria Alhambra S.A., deberá devolver las acciones mencionadas, que actualmente se encuentran a su nombre».
Ya desde ahora debemos declarar, que ambos autos de aclaración desbordan ampliamente el concreto y específico ámbito de actuación de este remedio procesal.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, de forma coincidente y uniforme han venido estableciendo un sólido cuerpo doctrinal en orden a delimitar los contornos del recurso de aclaración. Su límite infranqueable se encuentra en el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica expresamente reconocido en el art. 9-3º de la C.E. que actúa como una de las garantías de la interdicción de toda arbitrariedad en la práctica judicial y asimismo como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.
Dentro del respeto a ese límite,
se permite de manera excepcional, que los órganos judiciales en caso de observar oscuridades u omisiones, de un lado, o errores materiales manifiestos o aritméticos por otro, puedan rectificarlos/aclararlos, a través de este remedio procesal que evita con evidente economía procesal y temporal la formalización de un recurso para obtener la corrección que se puede obtener a través de la aclaración.
Así pues el ámbito del recurso de aclaración es doble:
a) La aclaración de conceptos oscuros y la suplencia de omisiones, con limitación temporal --dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación de la resolución--.
b) La rectificación de errores manifiestos y aritméticos sin aquella limitación.
A estos casos, se ha añadido un tercer supuesto en la actual redacción del art. 267 de la LOPJ dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre que no estaba en la redacción inicial, y que en sintonía con el art. 215 de la LECivil se permite que cuando «....se hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días.... previo traslado de dicha solicitud a las demás partes.... dictará auto por el que resolverá completar la resolución....».
Esta ampliación no ha supuesto un cambio en la naturaleza del recurso de aclaración ni una flexibilización o atenuación del principio de inmodificabilidad de las sentencias. Se ha tratado de evitar las consecuencias de incurrir en el vicio de la incongruencia omisiva por omisión de pronunciamientos respecto de cuestiones oportunamente deducidas, debatidas, y cuestionadas, y la necesidad de acudir a la vía del recurso o en su caso al incidente de nulidad, con evidente economía procesal, de gastos y de demora temporal, sin mengua de garantías.
Pues bien, ni desde esta nueva perspectiva pueden los autos citados, dado su contenido, estimarse válidos, pues el desbordamiento de su ámbito es obvio.
Recordemos
la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que, en síntesis, tiene declarado que por la vía de la aclaración no se pueden:
a) Remediar defectos de motivación.
b) Corregir errores en la calificación jurídica.
c) Alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas.
d) Anular y sustituir un fallo por otro contrario.
En tal sentido la STS 112/99 de 14 de junio declara que «...el llamado recurso de aclaración debe atenerse siempre, dado su carácter excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ...». «...En la regulación del art. 267 LOPJ, coexisten dos regímenes distintos... la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias o autos definitivos, y, en segundo lugar la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos...», pero, se concluye, que el ámbito de la aclaración encuentra su límite infranqueable en los cuatro aspectos reseñados. En idéntico sentido se pueden citar las SSTC 231/91 (LA LEY 1868-TC/1992) --F.J. 5--, 27/92 (LA LEY 1910-TC/1992), 50/92 (LA LEY 1914-TC/1992), 101/92 (LA LEY 1966-TC/1992), 23/94 (LA LEY 2513-TC/1994), 19/95 (LA LEY 13019/1995) --F.J. 5--, 23/96 (LA LEY 3462/1996), 122/96 (LA LEY 8369/1996), 208/96 (LA LEY 914/1997), 164/97 (LA LEY 9944/1997), 180/97 (LA LEY 10773/1997), 48/99 (LA LEY 4395/1999) -F.J. 2- 262/00 de 30 de octubre (LA LEY 11045/2000), 216/01 de 29 de octubre (LA LEY 8793/2001), F.J. 2º y la 187/02 de 14 de junio (LA LEY 275/2003), F.J. 6º,que reiterando la doctrina --F.J. 6-- permite la utilización del remedio de la aclaración sin quiebra del principio de inmodificabilidad de las resoluciones ni del principio a la seguridad jurídica «...cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista...», y ello porque la garantía de inmodificabilidad no comprende la facultad de beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la resolución judicial. Últimamente, la STC 31/2004 de 4 de marzo (LA LEY 967/2004), reitera la doctrina expuesta --F.J. 2, 6 y 7--.
También de esta Sala de Casación se pueden citar las siguientes resoluciones SSTS de 7 de febrero (LA LEY 3348/1997) y 31 de octubre de 1997 (LA LEY 10706/1997), nº 1700/2000 de 3 de noviembre (LA LEY 199901/2000) y 1277/2001 de 26 de junio (LA LEY 128884/2001), entre otras muchas.
Desde esta coincidente y reiterada doctrina debemos entrar a analizar ambos autos de aclaración aunque ya hemos anticipado nuestro juicio de nulidad respecto de ellos.
El auto de 15 de febrero de 2003 dictado de oficio, tiene por finalidad de manera clara y rotunda motivar la no concurrencia de la prescripción respecto del delito de apropiación indebida de que se condena a José Manuel como autor material y a Juan Antonio, como cooperador necesario. Se trató de suplir la falta de fundamentación al respecto que se observa en la sentencia como expresamente se dice en el auto «...tras la fundamentación jurídica expuesta en el tercero de los fundamentos respecto a los hechos del apartado I se ha omitido el párrafo...».
Nada se argumenta en la sentencia respecto a la petición de prescripción de dicho delito del que se condena a ambos recurrente, la que se limita a calificar los hechos como constitutivos de delito de apropiación de los artículos 528 y 529-7º rechazando expresamente la concurrencia de las circunstancias cualificativas 1ª --bien de reconocida utilidad social--, y 8ª del 529 --múltiples perjudicados--. En los propios hechos probados se declara como cierto que la fecha de tal apropiación fue el 30 de junio de 1992 --fecha de la suscripción y desembolso de las acciones del Atlético de Madrid, ya reconvertido en Sociedad Anónima Deportiva, --en adelante SAD--, y lo mismo se dice en la motivación de la sentencia, fecha que opera como dies a quo o inicial para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo de cinco años previsto al delito en el art. 113 del Código Penal de 1973 que fue el aplicado. Si se tiene en cuenta que como dies ad quem, o último día por el transcurso del plazo previsto para la prescripción, ha de estimarse por tal el 19 de julio de 1999 coincidente con la presentación en el Juzgado de la querella formalizada por el Ministerio Fiscal, como es doctrina de esta Sala --SSTS 855/99 de 16 de julio (LA LEY 10780/1999), 879/2002 de 17 de mayo (LA LEY 4801/2002), 147/2003 de 5 de febrero (LA LEY 12390/2003), 29 de enero de 2003, 298/2003 de 14 de marzo (LA LEY 1243/2003) y 1590/2003 de 22 de abril de 2004, entre otras muchas-- habrá de concluirse que el delito está prescrito por el transcurso de casi siete años, período que supera con creces los cinco años señalados para este delito como ya se ha dicho.
En la medida que el auto trata de motivar la no prescripción por la argumentación que allí se contiene, habrá de concluirse con la afirmación de que dicho auto
se ha utilizado para suplir el defecto de motivación de la sentencia en este tema crucial, que además, había sido objeto de debate en el Plenario, en el trámite de la audiencia preliminar, donde se rechazó la prescripción a expensas de lo que se acordara en sentencia en función de que se apreciaran o no la concurrencia de varias circunstancias de las previstas en el art. 529, que, en su caso, podrían haber elevado la pena a prisión mayor con la consecuencia de ser de aplicación en tal caso el plazo de prescripción de 10 años --art. 113 del Código Penal de 1973--.
Pues bien, la sentencia sólo aceptó la concurrencia de especial gravedad atendido el valor de la defraudación --cuya pena se mantenía dentro del límite de los seis años de prisión--, con plazo prescriptivo de cinco años, injertándose a través del auto que se comenta la motivación necesaria para no estimar la prescripción, lo que, como ya se ha dicho, supone utilizar este remedio para suplir una falta de fundamentación de la sentencia.
Se está en definitiva ante un déficit o ausencia de motivación que ha querido remediarse a través del auto de aclaración.
El auto de 18 de febrero de 2003 dictado a instancia del Ministerio Fiscal
contiene un pronunciamiento ex novo a incluir en el fallo, relativo a la declaración de la responsabilidad civil de la Entidad Inmobiliaria Alhambra S.A. respecto de las acciones del Atlético de Madrid que actualmente están a su nombre.
Tal declaración aparece por sorpresa en dicho auto sin que exista en toda la motivación de la sentencia la menor referencia a tal entidad. Es cierto que dicha Inmobiliaria, junto con la Promotora Guadiana S.A., El Generalife S.A., Myramco S.A. y otras estuvieron presentes en las actuaciones y en el Plenario como responsables civiles subsidiarios, pero ninguna reprochabilidad fue motivada ni declarada en la sentencia, apareciendo la de la Inmobiliaria Alhambra S.A. en dicho auto de aclaración, pero carente de toda motivación.
En esta situación, se está en presencia de una modificación de la sentencia:
a) Porque tal pronunciamiento está ayuno de toda fundamentación.
b) Se efectúa extramuros del propio texto de la sentencia.
La nulidad del contenido de ambos autos de aclaración persiste y se mantiene, no obstante la ampliación del ámbito del recurso de aclaración operado en el art. 267 de la LOPJ, operado en virtud de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre que ha añadido un nuevo párrafo 5ª al que ya hemos hecho referencia y que no estaba, a la sazón, en vigor.
Basta recordar al respecto que el nuevo supuesto se refiere a omisión de pronunciamientos relativos a pretensiones deducidas oportunamente, pero la aplicación retroactiva de tal norma presenta una doble dificultad:
a) De orden procesal, su viabilidad queda supeditada al cumplimiento del procedimiento que se contiene en tal párrafo --traslado y audiencia al resto de las partes--, lo que obviamente no se ha cumplido en el presente caso porque tal reforma no existía.
b) De orden sustantivo, más contundente, si cabe y es que el defecto de motivación es insubsanable --en lo referente al auto de 15 de febrero--, y que en cuanto a la Inmobiliaria Alhambra --auto de 18 de febrero-- ni siquiera consta la petición del Ministerio Fiscal de que dicha Inmobiliaria respondiera de la devolución de las acciones del Atlético que tuviera a su nombre, ni menos existe prueba de tal hecho, y al respecto la única referencia que se efectuó por el Ministerio Fiscal, y que obra en el Antecedente tercero es --textualmente-- la siguiente:
«Se retiró la acusación como responsables civiles de Myramco S.A., Centro de Formación Nayade S.A. y Rosario (esta última sigue siendo considerada responsable civil en lo que su patrimonio pueda resultar afectado por su condición de partícipe formal en el patrimonio de Promotora Inmobiliaria Alhambra S.A., al igual que la esposa de Juan Antonio como partícipe en la sociedad de gananciales de dicho acusado)», por lo que se está ante una modificación del fallo.
Los efectos de la nulidad de ambos autos de aclaración, es la de tenerlos por no puestos por atentar contra
el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y contra el principio de seguridad jurídica. Ambos con claro reflejo constitucional dada su naturaleza de garantías propias del proceso de un estado de Derecho. El de inmodificabilidad como derivado del derecho a la obtención del derecho a la tutela judicial efectiva --art. 24.1-- que no consiente su arbitraria modificación, y el de seguridad jurídica --art. 9-3º C.E.-- porque es consustancial a todo sistema jurídico.
En consecuencia las cuestiones o impugnaciones efectuadas en relación al contenido de tales autos, deben ser resueltas prescindiendo de tales autos. Para emplear un símil, puede decirse que tales autos tratan de cumplir, in extremis, el papel de los arbotantes en las naves de las catedrales góticas, pero lo que en éstas es una técnica constructiva necesaria que reparte el peso de la bóveda entre los muros de carga y los arbotantes, impidiendo el desplome de la nave, en la elaboración de la sentencia es una técnica prohibida, pues es dentro de la sentencia donde deben motivarse y resolverse todas las cuestiones. Al no haberse hecho así, es claro que ello produce el desplome de la parte de la sentencia que se ha querido apuntalar con los tan repetidos autos.
Lo veremos en el estudio del tercer motivo.
Procede la estimación de los motivos primero y segundo estudiados conjuntamente.
Pasamos al estudio del motivo tercero.
Está formulado por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación del art. 113 del Código Penal de 1973 que determina que el plazo de prescripción es de cinco años cuando el delito tenga señalado cualquier otra pena (que no exceda de seis años).
Ya hemos abordado este tema anteriormente, y volvemos sobre él de forma resumida.
El delito por el que ha sido condenado el recurrente, fue el de apropiación indebida del art. 535 en relación con el 529-7º del Código Penal de 1973, habiéndosele impuesto la pena de dos años de prisión.
Teniendo en cuenta que el delito queda consumado de forma pacífica y no cuestionada el día 30 de junio de 1992 --dies a quo--, y que la querella de Fiscalía se presentó en el Juzgado el día 19 de julio de 1999 --dies ad quem-- es claro que habían transcurrido con creces --casi siete años--, el periodo de prescripción de cinco años que lleva aparejado el delito.
El motivo debe prosperar, y en consecuencia debemos declarar prescrito el delito con todas las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento.
Procede la estimación del motivo.
Pasamos al estudio conjunto de los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno.
Todos los motivos citados están encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal que tienen como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados. En ellos se abordan diversas cuestiones todas relativas al delito de apropiación del que fue condenado el recurrente.
Todos los motivos citados han perdido el interés casacional en la medida que se ha declarado la prescripción del delito. No obstante, con el fin de dar una respuesta más allá de las exigencias que demanda el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, debemos declarar:
a) Sobre la inexistencia del delito de apropiación --motivo cuarto--. La argumentación no respeta los hechos probados. En ellos se relata de forma clara, actuaciones cuya traducción jurídica integran el delito de apropiación. Así, y ad exemplum, se dice que «...con el designio ya expuesto de hacerse con la totalidad del Club, José Manuel --DIRECCION000-- en colaboración con Juan Antonio --DIRECCION001-- hizo que el Atlético de Madrid le fuera reconociendo deudas no reflejadas en la contabilidad del Club...», a tal efecto se recoge el otorgamiento de dos escrituras públicas de 31 de enero de 1989 y 30 de julio de 1990 en las que en nombre del Club, Juan Antonio reconoce una deuda a José Manuel de 971.475.700 millones de ptas. en la primera, y 1.015.000.000 ptas. en la segunda, y seguidamente se narra la transformación del Club en S.A.D. y la suscripción por José Manuel del 95% de las acciones sin haber desembolsado 1.950.225.200 ptas. gracias a los previos reconocimientos de deuda.
El motivo debe ser desestimado.
b) Sobre la obligación de José Manuel de devolver al Club las 236.056 acciones --motivo quinto--. Al quedar prescrito el delito, desaparece la responsabilidad civil ex delicto, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en vía civil, en su caso, por el propio Club quien pudiera o bien amortizar las acciones toda vez que no están desembolsadas o exigir su efectivo desembolso y sin perjuicio de las medidas que pudieran tomarse de apreciarse un incumplimiento de la Ley 10/90 de 15 de octubre, del Deporte y del Reglamento que la desarrolla.
El motivo debe ser desestimado.
c) En relación a la falta de apropiación y a la inexistencia de ánimo de lucro --motivo sexto, séptimo y octavo-- nos remitirnos a lo dicho anteriormente. Hubo delito de apropiación, cuestión diferente es que esté prescrito el delito.
Procede la desestimación de los motivos.
d) En relación a que no pudo haber delito de apropiación porque existía un estado de cuentas pendientes entre el Club y José Manuel, --motivo noveno-- por lo que habría que estar a la correspondiente liquidación sin que en tal contexto pueda hablarse de delito de apropiación. Nos remitimos a lo dicho en el apartado a). No es esa la situación que se desprende del factum cuyo respeto es imprescindible dado el cauce casacional utilizado.
Procede la desestimación del motivo.
Pasamos al estudio del motivo décimo.
Se cuestiona la devolución de las acciones al Club, cuando el Club nunca las tuvo, sino que las emitió tras su transformación en S.A.D. Se dice que no puede haber restitución si previamente no pertenecieron al Club.
Es cuestión a resolver en vía civil por el Club como persona jurídica distinta e independiente que no se confunde con la de los socios, por más que exista un socio mayoritario como es el caso del recurrente. Al respecto es suficiente la cita del art. 13 de la Ley 10/90 de 15 de octubre que define a los Clubs como asociaciones privadas integradas por persona física o jurídica que, por lo que se refiere al Atlético de Madrid, revistió la consideración de Sociedad Anónima Deportiva, y como tal sujeto al régimen de la S.A. con las particularidades que tiene aquella Ley --art. 19--. El motivo undécimo.
Formulado al amparo del error facti del art. 849-2º LECriminal, se denuncia un error en relación al delito de estafa mediante el otorgamiento en perjuicio de otro de un contrato simulado --art. 251-3º Código Penal de 1995--, delito por el que también ha sido condenado el recurrente.
La doctrina jurisprudencial acerca de este cauce casacional exige el cumplimiento de los siguientes requisitos para su admisibilidad.
1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 (LA LEY 754/1996) en la que se precista (sic) por tal «...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...», quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.
3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.
5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.
A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerdan, las recientes sentencias de esta Sala nº 332/04 de 11 de marzo (LA LEY 62567/2004) y 465/04 de 6 de abril (LA LEY 83863/2004), es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.
Sin perjuicio de declarar en este momento, que el fallecimiento acreditado del recurrente ocurrido el día 14 de mayo de este año, como consta por la certificación del Registro que obra en el Rollo de Sala, extingue toda responsabilidad penal, de acuerdo con el art. 130-1º del Código Penal vigente, es lo cierto que este hecho, no impide el efectivo control casacional del recurso formalizado, y que desde esta perspectiva no se cumple con lo prevenido en este cauce casacional de especificar con precisión los documentos que acreditarían tal error así como los apartados o extremos de ellos que así lo evidenciarían. Al respecto la única referencia que se efectúa lo es en los siguientes términos «...Pero la Sala no ha tenido en cuenta que el crédito de Don José Manuel aparece sobradamente constatado mediante los recibos de las primas percibidas por toda la plantilla del Atlético de Madrid con ocasión de los éxitos deportivos (títulos de Liga y Copa del Rey, más ascenso a Segunda División del equipo filial) conseguidos en la temporada 1995-1996, cuyos importes no se reflejaban en la contabilidad del Club siendo cantidades que los profesionales recibían con carácter extracontractual. Tales recibos fueron aportados, en sus documentos originales, ya durante las sesiones del juicio oral y previa admisión por parte del Tribunal "a quo", por el testigo Don Carlos Manuel, quien así mismo aportó sendos juegos de lo recibido de las primas percibidas por la plantilla correspondientes a los tres ejercicios anteriores (y obran, tal y como refleja el folio 1092 del Rollo de Sala, en cuatro carpetas no foliadas obedientes a cada uno de los mencionados ejercicios y depositadas por el testigo en la Secretaría de la Sala en su comparecencia de 25 de julio de 2000)...» --página 76 del recurso--.
De entrada, no nos explicamos la total ausencia de reflejo contable de las cantidades que se dicen abonadas a los jugadores por el recurrente con el hecho de que tales cantidades tuvieran la naturaleza de donación.
Es patente el incumplimiento de las obligaciones del recurrente derivadas de las exigencias de este cauce casacional, SSTS 332/2004 de 11 de marzo (LA LEY 62567/2004), 451/2004 de 1 de abril (LA LEY 12813/2004) y 465/2004 de 6 de abril (LA LEY 83863/2004) ya citadas. Como se dice en esta última sentencia, la Sala en este marco casacional no puede adoptar el papel de un zahorí buscando e indagando entre las carpetas de los documentos designados en la forma expresada, donde puede estar el dato acreditativo del error denunciado por la parte.
El motivo debe ser desestimado.
Pasamos seguidamente al estudio, conjunto de los motivos duodécimo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto, todos formalizados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal impugnando como indebida la aplicación del delito de estafa por simulación de contrato del art. 251-3º del Código Penal de 1995. Se trata de motivos cuyo destino corre unido al anterior motivo, por lo que inmodificado el relato fáctico a consecuencia de la desestimación del motivo undécimo, el rechazo de los actuales es su lógica consecuencia, lo que viene a reconocer el propio recurrente cuando al folio 82 del recurso se afirma que «...la estimación del motivo implicaría la integración y modificación del relato histórico de la sentencia...».
El recurrente en los cuatro motivos citados ignora el obligado respeto a los hechos probados para efectuar alegaciones o denuncias que pretende un nuevo relato, por lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.
a) Se dice en el motivo duodécimo que la deuda del Club Atlético de Madrid con Promociones Futbolísticas S.A. era deuda real aunque carecía de reflejo contable.
b) Que no hubo simulación en la suscripción de los cuatro contratos otorgados el 16 de enero de 1998 respecto de cuatro jugadores para cancelar Promociones Futbolísticas, es decir, el recurrente, la deuda de 2.700 millones de ptas. que tenia con el Club Atlético de Madrid.
c) Que no hubo perjuicio para el Club, porque en dicho contrato no era tercero sino parte.
d) Que no hubo dolo, y que, en definitiva, José Manuel era el DIRECCION002 del 95% de las acciones.
Estas afirmaciones no se compadecen con el factum, sino que lo alteran sustancialmente.
Así en relación a la deuda de 2.700 millones se afirma en el factum que fue generada por la consciente confusión de patrimonios entre el del Atlético y el de José Manuel y la constelación de sus empresas instrumentales. Se dice que dicha deuda era una deuda contable que José Manuel y su hijo quisieron cancelarla sin reintegro de cantidad alguna, --y por lo tanto en claro perjuicio para el Club-- y a tal fin cedieron los derechos económicos y de imagen de cuatro jugadores siendo el valor de tales derechos nulo, concretándose en el relato histórico las condiciones de esos cuatro jugadores «profesionales», y así, de Alexander se afirma que tuvo ficha profesional en el Atlético de Madrid B en la temporada 98/99, de Cosme que jugó como juvenil en los equipos de el Amorós, el Alcobendas, el Consuegra y el San Fernando desde la temporada 95/96, de Luis Antonio que había entrado en España siendo menor de edad, huyendo de la guerra civil en su país, que se le denegó el asilo político y que fue acogido por la Comunidad de Madrid en la casa de refugiados de los Padres Mercedarios, jugando en los juveniles del Atlético desde el año 1997, de Marcos, que pertenecía al equipo juvenil del Atlético desde septiembre de 1997, habiendo jugado en el Juvenil B sin que sus derechos económicos o de imagen pertenecieran a sociedad alguna.
Debemos reiterar que, según el factum, fue con los «derechos» de estos jugadores que José Manuel --a través de Promociones Futbolísticas-- «canceló» la deuda que tenía con el Atlético por valor de 2.700 millones de ptas. en virtud de los oportunos contratos de cesión otorgados el 16 de enero de 1998.
El delito de estafa ejecutado a través del otorgamiento de un contrato simulado tipificado en el art. 251-3º del C. penal vigente --que es el aplicado en la sentencia--, se integra por los siguientes elementos --SSTS 383/2002 de 6 de marzo (LA LEY 4077/2002) y 1348/2002 de 18 de julio (LA LEY 394/2003)--:
a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un contrato en documento público o privado que, o bien no responde a negocio jurídico alguno (simulación absoluta), o bien oculta otro contrato distinto (simulación relativa).
b) Que el resultado de tal otorgamiento tenga una valoración perjudicial de naturaleza patrimonial, de acuerdo con la normativa que regula el tráfico de bienes.
c) Desde el punto de vista de la culpabilidad, se trata de un delito esencialmente doloso de suerte que debe existir conciencia y voluntad de la simulación realizada con el ánimo tendencial de causar un perjuicio patrimonial con el consiguiente beneficio para los sujetos activos.
En el caso de autos resulta relevante resaltar que los contratantes fueron José Manuel como cedente de los derechos económicos y de imagen que tenía de los cuatro futbolistas, actuando a través de su sociedad instrumental Promociones Futbolísticas, y su hijo Blas como DIRECCION003 del Atlético en nombre de éste.
Se está en un caso de autocontratación en acción concertada entre el accionista mayoritario del Club y el representante del Club, ambos, además, unidos en una relación paterno filial, que diseñan y realizan una operación tendente a eliminar una deuda del accionista mayoritario, con claro perjuicio por el Club acreedor. Al efecto debemos recordar que el Club tiene una personalidad jurídica propia y distinta que no se confunde ni se identifica con la de sus socios, ni aún en el caso de que uno de ellos sea DIRECCION002 del 95% del accionariado. La personalidad del Club es distinta de la de sus socios y aquí existían, además, socios minoritarios, lo que en el presente es tanto más cierto cuanto, además, el recurrente se hizo con dicho paquete accionarial de forma fraudulenta, sin efectuar desembolso alguno, como ya se ha acreditado, por más que el delito de apropiación haya sido declarado prescrito, pero es que el Club Atlético de Madrid, como otros tantos, es depositario de una historia y de unos valores de naturaleza inmaterial, que trascienden y superan su mera traducción económica. En definitiva, padre e hijo con manifiesto abuso, perjuicio y deslealtad hacia el Club suscribieron en colusión el contrato que aunque formalmente tenía dos partes contratantes, la del Club estaba instrumentalizada y como tal supeditada y vicaria a los fines del otro contratante con lo que, en realidad, al no existir contraprestación, se trató de una simple y pura condonación de una deuda, en perjucio del acreedor, que es el Club.
Reiteramos que el factum, cuyo respeto es esencial dado el cauce casacional empleado, José Manuel tenía una deuda con el Club --a través de su empresa instrumental Promociones Futbolísticas S.A.-- ascendente a 2.700.000.000 ptas. y con la finalidad de cancelarla sin reintegro de esa cantidad simuló la cesión de los derechos de imagen y económicos de cuatro jugadores «...siendo el valor de esos derechos casi inexistente...».
Ello nos sitúa en un caso de simulación relativa porque con la apariencia formal de los contratos suscritos, lo realmente apetecido era ocultar la realidad de una extinción gratuita de la deuda de dos mil setecientos millones que el recurrente tenía con el Club. No existió una contraprestación, lo que es habitual en las compraventas y otros negocios bilaterales y onerosos que encubren un negocio prácticamente gratuito, en concreto y en este caso una condonación de deuda.
Al cuestionar el motivo que se estudia el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador sobre la simulación de contrato, debemos verificar en este control casacional si se contó con prueba de cargo relevante, que de ordinario será indiciaria, ya que en los supuestos de simulación contractual, la divergencia entre la voluntad manifestada y lo realmente apetecido debe deducirse de indicios acreditados que permiten alcanzar la certeza del hecho-consecuencia que se estima acreditado.
Así centrado el ámbito del control casacional que debe efectuar esta Sala, comprobamos que en la motivación de la sentencia, se aborda esta cuestión en las páginas 26, 27 y 28. En ellos se van desgranando los indicios que le permitieron al Tribunal alcanzar y razonar la conclusión de estar en presencia de unos contratos simulados utilizados como vía engañosa para defraudar al Club, y así, la sentencia se refiere:
a) A las propias declaraciones de los recurrentes en lo relativo a que los derechos sobre tales cuatro jugadores profesionales, los había adquirido previamente Promociones Futbolísticas S.A. -- es decir José Manuel-- de Harrogate Licence BV, y que pagó por ellos 2.740.000.000 ptas., para reconocer seguidamente que, en realidad sólo abonó en efectivo 400.000.000 ptas., de ellas, docientos millones el 28 de enero de 1999, y el resto el 12 de marzo de 1998, consignándose en la motivación los documentos acreditativos de tal único pago.
b) Frente a la tesis de los recurrentes de que no se abonó más por el bloqueo judicial de las cuentas del Club llevado a cabo en diciembre de 1999 --hecho notorio--, la Sala sentenciadora valora las declaraciones de los cuatro jugadores concernidos cuyos derechos económicos y de imagen fueron objeto de los contratos simulados, y así Marcos ya había sido contratado con anterioridad, en concreto el 5 de septiembre de 1997 para el equipo juvenil del Atlético B.
c) Luis Antonio, según la declaración del religioso mercedario que dirigía la Casa de refugiados Menores, en el año 1999 entrenaba para el Atlético ganando unas cuarenta o sesenta mil ptas. al mes.
d) En relación a Alexander, los auditores Sres. NUM008 y Luis Francisco en su informe ratificado en el Plenario alegaron que aunque Alexander jugó en el segundo equipo del Atlético en la temporada 1998/1999, su valor, y el de los otros tres jugadores, «nunca pudo aproximarse a las cifras que se habían señalado en los supuestos contratos, llegando a afirmar en su informe que tenían un valor contable cero».
e) Los informes del Ministerio del Interior obrantes en los autos, acreditan que en relación a Luis Antonio se le había concedido permiso de residencia. Cosme tenía permiso de residencia no lucrativo en 1998, Alexander tenía autorización de residencia y permiso de trabajo en 1998 y Marcos también, desde 1997.
Con todos estos datos, el Tribunal sentenciador rechaza la tesis de los recurrentes de que con la operación de los cuatro jugadores se pretendía regularizar una deuda que José Manuel tenía con el Atlético ascendente a 2.700.000 ptas., lo que a su vez, resultaba incompatible con lo afirmado por los propios recurrentes de que tal deuda no era existente porque se compensaba con abonos hechos al Club por José Manuel por dicha cantidad, abonos que tampoco estaban contabilizados y que se referían a primas y otras donaciones hechas a los jugadores --véase argumentación motivo undécimo--.
En definitiva, la sentencia concluye que si los jugadores no tenían tal valor económico, --tesis que es la acogida en el factum-- por lo que es claro que existió un perjuicio para el Atlético que compensó el crédito que tenía con José Manuel con tales contratos, cuando el valor de los derechos transmitidos era nulo. La motivación se concluye con una hipótesis desafortunada por su oscuridad relativa a que si los jugadores hubieran tenido el valor asignado «...o sí tenían tal valor, pero como el Atlético de Madrid habría de pagar el elevado precio a Promociones Futbolísticas S.A., que a su vez tenía que abonarlo a Harrogate License BV, y, dada la confusión en Promociones de los abonos y pagos del Atlético de Madrid y de José Manuel y sus empresas, se hacía aparecer una salida de dinero procedente del patrimonio de José Manuel (Promociones Futbolísticas) no constatable...».
Sea cual fuese lo que quiso decir el Tribunal, con la críptica frase citada es lo cierto, como ya se ha dicho, el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal e indicado en el factum de forma indubitada fue que se simularon los cuatro contratos ya referidos para compensar la deuda que el recurrente tenía con el Club cuando el valor económico de los contratos era nulo, o a lo sumo podría alcanzar a los cuatrocientos millones que se reconoce en el factum que se abonó a Harrogate License BV, cantidad a todas luces muy inferior a la deuda.
Como ya hemos dicho en múltiples sentencias de esta Sala --ad exemplum SSTS 1110/2001 de 22 de junio (LA LEY 6639/2001), 72/2000, 1085/2000 (LA LEY 11109/2000), 1364/2000 de 8 de septiembre (LA LEY 4180/2001), entre otras muchas--, el ámbito del control casacional en relación a la prueba de indicios abarca dos extremos:
a) Desde el punto formal, y dada la estructura de la prueba indiciaria, el control casacional se integra por la verificación de que se hayan expresado en la sentencia los indicios o hechos base acreditados, y a constatar la existencia de un razonamiento que partiendo de los indicios, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar.
b) Desde el punto material debe estar referido a la verificación de que los indicios sean varios o uno sólo de singular potencia acreditativa, que tales indicios estén acreditados por prueba directa, que sean periféricos al hecho que se quiere acreditar, que estén interrelacionados y no estén desvirtuados por otros de signo contrario, y, finalmente en relación al juicio de inferencia, debe estar explicitado y ser razonable, según el «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», en términos del art. 1253 del Código Civil. En definitiva la esencia o núcleo de la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria es la verificación del «juicio de razonabilidad» de dicha inferencia que debe ser considerado no como la única certeza posible, sino, más limitadamente como que sea en sí mismo lógica y razonable, aunque puedan caber otras explicaciones, porque la comparación entre versiones queda extramuros del control casacional en razón a que la valoración de las pruebas le corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el principio de inmediación y del art. 741 LECriminal, como recuerda la STC de 4 de junio de 2001 y la 68/2001 de 17 de marzo (LA LEY 3269/2001), 117/2000 (LA LEY 8948/2000)ó la de 28 de enero de 2002.
Retenemos estas citas textuales «...La finalidad de tal examen no es, obviamente, la de ponderar la razonabilidad de otras posibles inferencias...» STC 157/98 de 13 de julio (LA LEY 8140/1998), «...sino la de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo...» STC de 22 de julio de 2002 --caso Lasa Zabala-- (LA LEY 6428/2002).
Asimismo de esta Sala podemos citar entre otras las SSTS 435/99 de 10 de junio, 1502/2000 (LA LEY 173990/2000), 1171/2001 de 20 de julio, nº 220/2004 de 20 de febrero (LA LEY 12432/2004). Desde esta doctrina, estimamos que el Tribunal ha dado cumplimiento a sus deberes en relación a la cuestión que se estudia, tanto desde el punto de vista formal como material, siendo especialmente relevante afirmar que la conclusión reflejada en el factum relativa al auto valor económico de los derechos transmitidos al Club con la finalidad de cancelar la deuda que José Manuel tenía con aquél, aparece como conclusión razonada, razonable, ajustada a las reglas de la lógica y máximas de experiencia y en modo alguno arbitraria.
A ello se puede añadir, que también se cuenta con contexto familiar, usual en estas situaciones de simulación, cual es la relación paterno-filial que unía a los contratantes, lo que refuerza la realidad de la simulación.
Como resumen de todo lo razonado, los hechos integran el delito de que aparece condenado el recurrente y su hijo.
Procede la desestimación de los motivos duodécimo a decimoquinto.
El motivo decimosexto --último del presente recurso--, denuncia por la vía del error in procedendo con apoyo en el art. 851-1º LECriminal, el vicio de no declarar los hechos probados clara y terminante cuales son los hechos probados.
En la argumentación, se dice que la sentencia no dice en qué ha consistido la apropiación indebida, si el desembolso fue real y si fue real el crédito compensado por José Manuel.
Una lectura del factum permite afirmar que la apropiación indebida fue real, pues el factum declara que las dos escrituras públicas de reconocimiento de deuda del Atlético a José Manuel, lo fue de deuda que no tenía ningún reflejo contable y que fue gracias a tales escrituras las deudas tuvieron una realidad que de otro modo no habían tenido, que el desembolso de dinero para la compra de las acciones fue ficticio pues efectuado el ingreso del dinero en la c/c correspondientes, fue seguidamente transferido a otra cuenta, afirmándose en el factum que «...como estos ingresos no tenían otra finalidad que aparentar el desembolso...» y que como consecuencia de ello, se hizo con el 95% del accionariado sin abonar nada, y en relación a si fue real el crédito compensado, lo relevante es la existencia de la simulación del contrato, cuestión que está resuelta en la sentencia con claro perjuicio para el Club teniendo la deuda una cuantía de 2.700 millones de ptas., no se cuestiona la realidad económica de dicho perjuicio, respecto del que el Ministerio Fiscal, como luego veremos, renunció a la petición de reembolso efectivo, aceptando la solución de la sentencia que en el fallo acuerda al respecto «...ha de reponerse la situación contable al estado anterior a la ficción, cuando reflejaba una deuda de José Manuel en el Club por importe de 2.700 millones de ptas...».
No hay tal oscuridad ni ambigüedad en la expresión del relato, lo que no puede confundirse con la consciente confusión buscada y conseguida por el recurrente y su hijo, haciendo aparecer la existencia de unos créditos contra el Club que no tenían reflejo a medio de su reconocimiento escrituario (sic) y luego cuestionando por irreales, deudas contabilizadas que él tenía con el Club diciendo que sólo eran deudas contables.
Procede la desestimación del motivo.
Sexto.- Recurso del Ministerio Fiscal.
Aparece formalizado a través de diez motivos.
Estudiaremos de forma agrupada los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.
En ellos, bien por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal --motivos primero, tercero y quinto--, o bien por el del error facti con apoyo en el art. 849-2º LECriminal --motivos segundo y cuarto--, solicita la aplicación en relación al delito de apropiación indebida del que han sido condenados en la instancia José Manuel y Juan Antonio de las agravantes específicas de:
a) Haber recaído sobre bienes de reconocida utilidad social --art. 529-1º Código Penal de 1973--.
b) Existir múltiples perjudicados --art. 529-81 Código Penal de 1973--.
c) Haber mediado abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional --art. 250-7º del Código Penal vigente--.
La sentencia razona la no concurrencia de las circunstancias específicas agravantes a) y b) en la página 34 --F.J. segundo-1º--, aunque es cierto que guarda silencio respecto de la c) lo que es censurado por el Ministerio Fiscal.
Realmente,
el debate que suscita el Ministerio Fiscal en los motivos citados resulta ocioso en la medida que fue rechazada en la instancia la aplicación de las agravantes que pudieran haber justificado la aplicación de la pena en un grado superior, lo que en otro caso hubiera tenido su lógica influencia en la determinación del plazo de prescripción. Declarado nulo el auto de aclaración de 15 de febrero de 2003, como ya se ha razonado in extenso en el primer recurso, la consecuencia de todo es la declaración de estar prescrito el delito por el que fueron condenados José Manuel y Juan Antonio, por lo que carecen de interés casacional los motivos citados.
No obstante, la Sala en el deseo de extremar dar respuesta a todas las cuestiones que se susciten, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, quiere declarar que comparte la negativa expresada en la sentencia recurrida a la aplicación de tales agravantes específicas.
Es claro que la circunstancia primera del art. 529 del Código Penal de 1973 --bienes de utilidad social-- sólo se da cuando la apropiación recae sobre aquellas de las que no se puede prescindir, siendo imprescindible para la subsistencia o salud de las personas. El Código Penal vigente se refiere a cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, y en tal sentido la constante jurisprudencia de esta Sala la ha aplicado a viviendas --cuando sea la de uso habitual, no la de finalidad recreativa --SSTS de 14 de febrero de 1994 (LA LEY 2727/1994), 971/95 de 6 de octubre (LA LEY 2730/1995) y 658/98 de 14 de junio--, habiendo sido excluido también el caso de oficinas. En definitiva se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a «bienes cuasi primarios».
Es obvio, que un club de fútbol, aunque puede ser titular de un patrimonio inmaterial muy relevante, aunque pueda formar parte de las señas de identidad de una colectividad, todo ello por encima de su mero valor económico --como ya se ha dicho-- no puede beneficiarse del plus de protección que dispensa esta norma. No es un bien de utilidad social.
En relación a la agravante de múltiples perjudicados aceptando cualquiera de las posturas que aparecen en la jurisprudencia de la Sala:
a) Ya se estime que debe aplicarse cuando el número de afectados sea elevado, «más que muchos».
b) Ya se estime que tal circunstancia debe conectarse con el concepto de delito masa, de suerte que, además de ser muchos, o un número elevado, debe aparecer un colectivo de personas inicialmente indeterminadas, SSTS 1231/02 de 1 de julio (LA LEY 124405/2002) y 1445/2003 de 30 de octubre (LA LEY 10845/2004), desde ninguna de ambas concepciones se dan los elementos de hecho que pudieran permitir su aplicación en este caso. De entrada, el perjudicado sería el propio Club sin perjuicio que, en un segundo nivel, puedan existir socios individuales --la sentencia se refiere a 3.174--, pero siguiendo la doctrina sentada en las recientes sentencias de esta Sala nº 298/03 de 14 de marzo (LA LEY 1243/2003) y en la 1231/02 de 1 de julio, debemos considerar
en tales casos que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente.
En el caso de autos, esta decisión resulta tanto más justa cuanto que ningún socio individual se ha personado en las actuaciones.
Por lo que se refiere a la agravante de abuso de relaciones personales o de su credibilidad empresarial dando respuesta allí donde no lo hizo la sentencia de instancia, podemos decir que tal circunstancia fue introducida en el vigente Código Penal, y la sentencia aplicó el anterior Código Penal, que era el vigente cuando se cometieron los hechos, por lo que no cabría una aplicación retroactiva in malum partem, (recordemos que el delito que se comenta se consumó el 30 de junio de 1992, y el nuevo Código Penal entró en vigor el 25 de mayo de 1996). Además, su aplicación debe ser muy cautelosa en garantía de la interdicción del non bis in idem pues el quebranto de la confianza ya forma parte del tipo penal básico de la apropiación indebida, por eso las SSTS de 2549/01 de 4 de enero de 2002 (LA LEY 2252/2002) y la 1753/2000 de 8 de noviembre (LA LEY 11312/2000), la reservan para aquellos
casos en que exista un plus que haga más rechazable el quebrantamiento de la confianza.
Procede la desestimación de los motivos analizados.
Pasamos al motivo sexto.
Por la vía del art. 849-1º LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 110 del Código Penal e indebida aplicación del art. 127.
La sentencia acordó en el fallo la restitución al Atlético de Madrid de las 236.056 acciones. El Ministerio Fiscal estima que debiera haberse acordado el comiso de las mismas al ser efectos del delito de apropiación.
No es posible acceder a esta petición.
El delito de apropiación relacionado con tales acciones, ha sido declarado prescrito, prescripción que afecta tanto a la pena como a la responsabilidad civil y todas las consecuencias accesorias de la condena.
El comiso, en el art. 127 es una consecuencia accesoria de la condena, si esta no se produce, no puede haber comiso alguno.
Por la misma razón de estar el delito prescrito no puede mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de devolución de tales acciones al Club, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que puede ejercitar el club, pues es lo cierto que tales acciones no fueron desembolsadas.
El motivo séptimo, por la misma vía que el anterior, protesta por la absolución acordada en la sentencia del delito societario en su modalidad de falsedad contable del art. 290 del Código Penal y 296.
Se sostiene en la argumentación que el propio factum, se refiere al «maquillaje de la contabilidad» que se efectuó entre José Manuel y Blas en el sentido de que de forma deliberada falsearon durante varios ejercicios económicos las cuentas del club, y que como también se reconoce en la página 14 del factum, tales alteraciones tuvieron como finalidad «...evitar que apareciera como el patrimonio estaba por debajo del 50% del capital social, lo que legalmente hubiera implicado una causa de disolución...».
La sentencia aborda y justifica la absolución en el F.J. tercero. Se hace referencia a la alteración de balances concretada en los hechos a), b) c) y d) del factum --página 14 de la sentencia--. En lo referente al apartado a) se argumenta que se trató del agotamiento de la maniobra realizada para simular el desembolso del capital social; en relación a los hechos b) y c) se dice que no se respetaron los principios contables de cancelación, de ingresos y gastos, de prudencia, de registro y de devengo, en definitiva, tales cuentas no reflejaban la imagen fiel de la sociedad, pero a pesar de ocultarse la disminución del patrimonio social, con alusión de una causa de disolución «...no consta que, en el presente caso haya originado o pueda originar dicho perjuicio...» por lo que faltaría el elemento del tipo de la existencia de perjuicio a la sociedad, a los socios o a un tercero.
Las diversas figuras penales que integran el actual Capítulo XIII --delitos societarios-- del Título XIII --delitos contra el patrimonio y el orden social económico--, carecen de precedente en el anterior Código Penal con lo cual, está dicho que el delito del actual art. 290 con el que se inicia el Capítulo XIII, estrena su vigencia con la del Código Penal, esto es, a partir del 25 de mayo de 1996, y ello sin negar la concordancia que pudiera existir con el art. 303 del Código Penal de 1973 que castigaba la falsedad cometida por particular en documento mercantil.
De entrada, es lo cierto que la calificación efectuada en su día por el Ministerio Fiscal, era alternativa en la medida que, como consta en el antecedente tercero de la sentencia --página 4--, se hacía referencia bien al articulado del actual Código Penal, o al del anterior, por lo que en principio, el derivar tales hechos a la aplicación del anterior Código Penal, en vigor cuando se cometieron -- hecho a) 30 de junio de 1992, hecho b) 30 de junio de 1993 y 22 de julio de 1999, hecho c) 13 de julio de 1995--, no plantearía ningún roce con el principio acusatorio. El hecho d) fue posterior a la vigencia de la Ley 7/96 de 7 de junio de actualización de balances, y como tal, tras la vigencia del actual Código Penal.
No obstante existe, con carácter previo al debate que suscita el motivo relativo a la existencia de un perjuicio, una cuestión de naturaleza procesal que por su carácter previo, y por los efectos que tiene cara al estudio del fondo, convierte en innecesario el estudio que sugiere el motivo formalizado.
Nos estamos refiriendo
al contenido del art. 296 que introduce una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios, y que no obstante venir introducida en el vigente Código, desplegaría su eficacia, retroactivamente en el caso de que se estimase aplicable al anterior Código Penal, dada su naturaleza favorable para el condenado como preceptúa el art. 2-2º del Código Penal.
Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias.
En el caso de autos, no ha existido tal denuncia de las personas agraviadas, que no tienen que coincidir necesariamente con los perjudicados.
Ciertamente que el párrafo segundo de dicho artículo, exime de dicha presentación de denuncia cuando el delito «...afecte a los intereses generales o a una pluralidad de algunos...». En el presente caso no se está en ninguno de los supuestos exceptuados. No ha existido una afectación a intereses generales que deben tener un contenido económico, dada la naturaleza societaria del delito.
No nos parece que la situación que atravesaba el Club Atlético de Madrid tuviera capacidad de afectar a los intereses generales del conjunto de relaciones que vertebran el mundo del fútbol profesional --ámbito que debe delimitar aquel concepto--, o al menos, nada se ha acreditado al respecto en autos. De igual modo tampoco se ha acreditado la afectación a una pluralidad de personas, y al respecto, nos remitimos a lo dicho en el F.J. sexto recurso del Ministerio Fiscal motivos primero a quinto, en relación a la no aplicación de la agravante específica de múltiples perjudicados --art. 529-8º del anterior Código Penal--.
Como consecuencia de todo lo razonado, procede rechazar el motivo por falta del requisito de perseguibilidad exigido en el art. 296 del Código Penal, lo que hace innecesario entrar en el debate de si existió o no perjuicio, extremo que la sentencia declara inexistente.
Pasamos al estudio del motivo octavo.
Por la misma vía casacional que el anterior motivo, se denuncia como indebidamente el art. 110 del Código Penal. La sentencia declara que los accionistas minoritarios desembolsaron 112.133.000 ptas. por la compra de acciones del Club. Al día siguiente, José Manuel ordenó la transferencia de ese ingreso a una de las sociedades instrumentales de éste, Promociones Futbolísticas S.A.
Se trata de una apropiación que se integra en la inicial, que condena la sentencia.
Desde esta realidad, la petición del Ministerio Fiscal de que tal dinero sea reintegrado al Club, carece de toda viabilidad, pues extinguido por prescripción el delito, no ha lugar a efectuar pronunciamientos civiles ex delicto, ello sin perjuicio de las acciones que en vía civil pudieran ejecutar los que se consideren legitimados para tal petición en tal orden jurisdiccional.
Procede la desestimación del motivo.
Finalmente, los motivos noveno y décimo fueron desistidos por el Ministerio Fiscal en la vista del recurso, lo que nos exime de su abordaje.