ÚNICO.- En el primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia infracción por inaplicación del art. 146 de la LRJS , al considerar la parte recurrente que la entidad gestora no ha seguido el proceso adecuado señalado en tal precepto para la revisión del acto administrativo de reconocimiento de la prestación por desempleo y posterior reclamación de la prestación como indebidamente percibida.
1.- Como se desprende del relato fáctico de la sentencia, con fecha 03/04/2012 , la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la trabajadora en razón de actuar en connivencia con el empresario para simular un despido por causas objetivas reconocido como improcedente, para acceder a las prestaciones por desempleo, proponiéndose como sanción la extinción de la prestación desde el 03/06/2010 y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, por aplicación de lo prevenido en el art. 26.3, en relación con el art. 47.1 c ) y 3, ambos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) , que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), sanción que es confirmada por Resolución de 03/07/2012 de la directora provincial del SPEE.
Así las cosas, el procedimiento que ha de seguirse para la efectividad de la sanción acordada en la resolución anterior, será el procedimiento sancionador previsto en el art. 51 y ss. del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) , antes citado, que se desarrolla en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en los arts. 37 (LA LEY 2149/1998)y ss. para el caso aquí examinado; remitiendo el art. 38.3 de la norma reglamentaria a la normativa de aplicación, para la reclamación de los importes indebidamente percibidos, normativa que se contiene en el art. 33 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril (LA LEY 873/1985) , por remisión del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero (LA LEY 733/1996) , en la redacción dada por el Real Decreto 359/2009, de 20 de marzo (LA LEY 6240/2009).
No es aplicable al caso la previsión del art. 146 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , destinado a la revisión por propia iniciativa de la entidad gestora de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, cuando tal revisión es ajena a un proceso sancionador incoado al beneficiario.
En ese sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1991, rec. 883/1991 ) en el siguiente sentido:
"Para un más fácil entendimiento de la cuestión planteada en el litigio, conviene diferenciar tres diversos problemas entrecruzados en la sentencia recurrida, ellos son el procedimiento a seguir por el INEM para la revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, junto a ella está la facultad sancionadora de las autoridades laborales y del propio INEM, y por último, el modo de hacer efectivas las sanciones en cuanto afectan a los derechos reconocidos por el INEM. En cuanto a la primera cuestión, que en definitiva es la que contempla, de modo absoluto la sentencia, es cierto como en ella se defiende, que en términos generales las entidades Gestoras no están facultadas para revisar «motu propio» los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios y que el procedimiento a seguir para ello es acudir a la jurisdicción laboral, así lo venía declarando esta Sala, y en reciente sentencia en unificación de doctrina (24-9-1991 ) ha ratificado que el art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , es aplicable al INEM. Pero una cosa es revisar por propia iniciativa un acto declarativo de derechos y otra que éste quede afectado en virtud de una sanción, el efecto podrá ser el mismo, pero la causa es distinta y por ello su tratamiento jurídico no tiene porqué ser homogéneo , como parece imponer la sentencia impugnada. A este respecto, es claro que los arts. 27 (LA LEY 1933/1984)
a 30 de la Ley 31/1984, de 2 agosto (LA LEY 1933/1984) concede facultades para sancionar tanto a la Dirección Provincial de Trabajo como al propio INEM, y es que estas facultades son conservadas en el art. 47 de la Ley 8/1988, de 7 abril que deroga los artículos citados -disposición final primera, párrafo quinto de esta última Ley".
"Es, según lo ya razonado, evidente que la actividad sancionadora prevista en los arts. 46 y 47 de la Ley de 7-4-1988 , autoriza a decretar la pérdida de las prestaciones de desempleo otorgadas por el INEM, sin necesidad de que éste acuda a la jurisdicción laboral para revisar el acto en que fueron reconocidas . Ahora bien, esta pérdida, para que sea efectiva requiere la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, como expresamente previene el art. 46.2, lo que da lugar a que el Reglamento de 2-4- 1985, arbitre en su art. 33 el procedimiento adecuado, y ello con independencia de la facultad que el art. 34 de dicho reglamento reconoce al órgano gestor para efectuar los descuentos y compensaciones en las prestaciones de desempleo, para resarcirse de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador. El somero análisis sobre las tres cuestiones que se entrelazan en la materia enjuiciada, pone de manifiesto que la actuación del INEM de 15-4-1988, declarando indebidamente percibidas 473.377 pesetas y requiriendo su abono a consecuencia de la sanción impuesta al actor por el Director Provincial de Trabajo fue decidida en adecuación con lo previsto en los arts. 46 y 47 de la Ley 8/1988 y 33 del Reglamento de 2-4-1985 ".
2.- Por lo que se refiere a la acreditación de los hechos que se imputan a la trabajadora, que han motivado la sanción de pérdida de la prestación y reintegro de las indebidamente percibidas, y en relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (LA LEY 3895/1997) , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (LA LEY 2149/1998) ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.
Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: "El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados".
Conforme a lo anterior, ha sido la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la que ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de actuaciones y circunstancias (detalladas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada) que conducen a constatar la existencia de una actuación fraudulenta, por connivencia entre el empresario y la trabajadora, para la obtención indebida de las prestaciones por desempleo.
Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992 (LA LEY 13077/1993) ); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001 (LA LEY 12450/2003) ), 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 (LA LEY 53537/2008) ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: "La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados"
En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) , sobre presunciones judiciales, dispone que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.
En consecuencia, no apreciándose la infracción normativa denunciada, ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada.