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Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 311/2014 de 30 Jun. 2014, Rec. 300/2012

Ponente: Hernández Barea, Hipólito.

Nº de Sentencia: 311/2014

Nº de Recurso: 300/2012

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 143214/2014

ECLI: ES:APMA:2014:1180

Cabecera

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Reclamación de indemnización por daños causados como consecuencia de caída en las instalaciones de la comunidad de propietarios demandada. Doctrina del riesgo. Se acredita que la actora sufrió una caída cuando se dirigía a los aparcamientos de la comunidad demandada al resbalar con una mancha de pintura aceitosa que había en el pavimento, sin que existiera ninguna señal o cartel de aviso del peligro representado por dicha mancha, no apreciándose falta de cuidado de la actora, sino culpa de la demandada. Los trabajos de pintura se habían encargado por la comunidad al conserje de ésta, al que le vincula una relación jerárquica o de dependencia, por lo que debe responder conjunta y solidariamente con la aseguradora de la misma. Responsabilidad por hecho ajeno. Prescripción de la acción. Interrupción por reclamación efectuada a cualquiera de los responsables solidarios. Prueba del perjuicio, valoración. Intereses por mora de la aseguradora.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Málaga desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la demanda de reclamación de indemnización por lesiones sufridas por la actora al resbalar con una mancha de pintura existente en el suelo de los elementos comunes de la comunidad de propietarios demandada.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 300/2012.

SENTENCIA NÚM. 311

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 30 de junio de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña María Angeles contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 2ª Fase", la entidad "Ocaso Seguros S.A." y Doña Felisa ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. Felisa contra la sentencia dictada en el citado juicio. Habiendo impugnado la sentencia la representación de las también demandadas "Ocaso Seguros S.A." y Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 2ª Fase".

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Doña Maria Encarnación Martinez Guzmán en nombre y representación de DOÑA María Angeles contra DOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 2 FASE, OCASO SEGUROS S A Y DOÑA Felisa debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 87.807,13 euros.

Mas los intereses legales devengados desde la reclamacion judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución respecto a la Comunidad de Propietarios y la Sra Felisa . Y el interes legal incrementado en el 50% desde la fecha del siniestro, que no podra ser inferior al 20% transcurridos dos años, en base a lo dispuesto en el articulo 20 de la LCS . respecto a la compañía aseguradora.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación las representaciones de las codemandadas en el sentido ya expresado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado de los escritos en los que constan los motivos y razonamientos a las otras partes para que en su vista alegasen lo que les conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 24 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la demandada Doña Felisa , como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase el recurso y la absolviese de la pretensión contenida en la demanda y deducida en su contra, con expresa imposición de costas. Tras exponer los que denominó "antecedentes de la controversia" y los hechos que estimó acreditados, alegó como motivos de su recurso los siguientes: en primer lugar la improcedencia de condenar a la Sra. Felisa por vulneración del artículo 1903.4 del CC (LA LEY 1/1889) y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica. En este sentido la sentencia, en su fundamentación, tras indicar que la actora se cayó al bajar las escaleras que conducían al garaje por estar recién pintado el suelo de la zona que da acceso al mismo, sin señal aislante o cartel de aviso, se plantea quién sea responsable y concluye que la Comunidad es responsable porque, al margen de que el accidente se produjera en zona común, los trabajos de pintura del suelo fueron realizados por "orden expresa" y "encargo" del Presidente; que "Ocaso Seguros" es responsable solidariamente con la Comunidad en base al contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito con ésta; y que Doña Felisa es también responsable 8como titular de la empresa de mantenimiento) "por aportar al empleado Sr. Santiago para que realizara las funciones de conserje limpiador", pagándole sus haberes, en base a lo establecido en el artículo 1903.4 del CC (LA LEY 1/1889) . Y entiende esta parte que la condena referida a la Sra. Felisa es errónea e improcedente, pues no se dan los presupuestos - fácticos ni legales - ni el fundamento necesario para ello. La sentencia impugnada es incoherente y contradictoria pues, tras establecer que los daños se han producido por "los trabajos de pintura del suelo" ordenados por el Presidente, condena a esta parte por aportar al Sr. Santiago a la Comunidad para que realizara "las funciones de conserje limpiador", cuando es notorio que se trata de actividades distintas. Además, la sentencia soslaya extremos y matices esenciales del supuesto enjuiciado reseñados en nuestra contestación y que constan acreditados en autos; entre otros que el contrato de arrendamiento de servicios delimita las actividades del conserje, entre las que no aparece ninguna mención a que estuviera obligado a pintar. Ha quedado aclarado perfectamente que el Presidente de la Comunidad ordenó al conserje que pintara los suelos de acceso al garaje, y que el conserje hizo ese trabajo que no le correspondía por orden del Presidente. Para suponer la culpa del subordinado en el marco del artículo 1903 se requieren como presupuestos inexcusables: que la conducta lesiva del empleado haya sido producida "en la esfera propia de actividad para la que estuviera contratado"; que en la prestación de la actividad causante del daño estuviera sujeto a "la dirección y control" del empresario; y que la hubiera realizado por "por cuenta e interés" del mismo. Lo que significa que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones en que estuviera empleado, esto es, que exista una conexión o vinculación causal de la acción u omisión lesiva o dañosa con la actividad que el agente desempeña por cuenta, al servicio o en beneficio del principal y en la esfera propia de actividad a que alcanza su poder de dirección, organización y control, fundamentalmente, por producirse en el cumplimiento de las funciones encomendadas, con ocasión del ejercicio de las tareas propias de su cometido funcional. Y en este caso no se dan tales presupuestos pues el daño no se ha producido en la realización de las funciones del Sr. Santiago como conserje limpiador, para las que fue contratado, y la Sra. Felisa no tenía la facultad de dirección y control por no ser la pintura de suelos propia de las funciones del Sr. Santiago y por ser la Comunidad quien tiene las facultades de dirección, organización y control del indicado. Limitándose la Sra. Felisa , en los aspectos que aquí interesan, a aportar un trabajador a la Comunidad para que realice, bajo la organización, subordinación y control de ésta, la función de conserje limpiador de su Conjunto. Independientemente de ello, la Sra. Felisa no fue informada de la indebida utilización del conserje, siendo por completo ajena y no percibiendo cantidad alguna por tales trabajos mismos. No concurriendo los presupuestos inexcusables para considerar a la Sra. Felisa responsable por el hecho ajeno realizado por el Sr. Santiago , no existe el fundamento para imputarle tal responsabilidad, ni ha incumplido su deber de diligencia. En segundo lugar alegó la prescripción de la acción en lo afectante a la Sra. Felisa por aplicación indebida del 1974.1 del CC y vulneración de la jurisprudencia aplicable. La sentencia desestima la excepción de prescripción planteada por esta parte con el argumento de que la reclamación efectuada a cualesquiera de los responsables interrumpe la prescripción respecto de todos los deudores en base a lo establecido en el artículo 1974 del CC (LA LEY 1/1889) , dada la responsabilidad solidaria extracontractual de los codemandados. Sin embargo, dicha argumentación y decisión son erróneas, pues no distingue la solidaridad propia de la impropia, ni su distinta incidencia. Pues bien, en el presente caso resulta que, siendo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual de un año, ocurriendo el hecho el 14 de mayo de 2007 y produciéndose la pretendida sanidad el 7 de abril de 2008, ésta sería la fecha que daría inicio al cómputo del plazo de la prescripción; sin embargo, hasta más de dos años después de la sanidad y tres años después de ocurrir los hechos no se ha hecho reclamación alguna a esta parte (empresario), ni se ha hecho reclamación alguna a Don Santiago (empleado). En tercer lugar alegó la concurrencia de culpas de la actora. En este sentido la sentencia refiere que la caída no fue imputable a una acción o falta de cuidado de la actora, sino al hecho de que, al bajar las escaleras que conducían al garaje, había una zona recién pintada, sin ninguna señal aislante o cartel de aviso. Frente a lo anterior, ha resultado acreditado que en la producción del accidente concurrió negligencia por parte de la actora, pues era vecina del edificio, no una persona ajena al mismo y conocedora de la falta de iluminación del tramo de escaleras y zona donde se produjo el accidente. Con anterioridad al accidente, la Sra. María Angeles sufría debilidad, atrofia, muscular y acortamiento que le obligaba a llevar alza, así como artrosis. Estas deficiencias físicas previas obligaban a la Sra. María Angeles a tener que extremar sus deberes de atención, precaución y cuidado en el uso y deambulación por las escaleras y zona interior de acceso al garaje para prevenir el riesgo de caída o daño. Y no lo hizo, al punto de que bajó las escaleras a oscuras. Es más, había un fuerte olor a pintura que la hacía patente. Impugnó también la apelante por improcedente el período de incapacidad, las secuelas, la incapacidad permanente y el "quantum" indemnizatorio fijados por sentencia, precisamente por la incidencia de las patologías previas y la concurrencia culpas; y sobre ello informó en el escrito de interposición del recurso de forma extensa.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la aseguradora "Ocaso" y también de la Comunidad de Propietarios codemandadas, como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho - salvo en lo que impugnó la sentencia - y la desestimación de la demanda al menos respecto a ellas, absolviéndolas de todos los pedimentos, e imponiendo a la actora las costas causadas en la primera instancia, añadiendo que la apelante dividía su recurso en cuatro motivos distintos: el primero - que más afecta a la Comunidad y a su aseguradora - pretende argumentar que, aunque la actora se hubiese caído por resbalón, debido a que la escalera de descenso al garaje estaba pintada y húmeda, sin letrero de advertencia, ello no sería responsabilidad de la Sra. Felisa , porque su empleado estaba pintando bajo las órdenes del presidente de la Comunidad y no bajo las suyas, realizando además una actividad no incluida en el contrato de su empresa. Pero sus argumentos se estrellan contra unos cuantos hechos incontrovertibles. En primer lugar, nadie discute que el conserje D. Santiago estaba pintando las escaleras de acceso al garaje y que se había ausentado cuando la actora descendió por ellas y se cayó. Tampoco se ha discutido, por constar documentalmente, que el referido Sr. Santiago no es empleado de la Comunidad de Propietarios, sino de la empresa de la Sra. Felisa ; pues la Comunidad contrató los servicios de un conserje-limpiador con la Sra. Felisa directamente, y ella envió al Sr. Santiago y responde en primer lugar ante la propia Comunidad de la corrección con la que actúe dicho empleado suyo. Y es absurdo pretender que estaba haciendo lo que le mandaba el presidente, pues estaba haciendo las funciones para las que le había asignado la empresa de mantenimiento de la que era empleado. En resumen, el Sr. Santiago cometió un leve y momentáneo descuido, ausentándose para ir a buscar el letrero de aviso de la pintura, y si eso causó la caída de la demandante, la responsabilidad fue suya y en segundo lugar de su empleadora, quien ha de responder conforme al artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Alega después la apelante la prescripción de la acción respecto a ella, pero esta cuestión no afecta ni a la Comunidad ni a la aseguradora respecto a las que sí se había interrumpido indudablemente la prescripción. En cuanto a la concurrencia de culpas de la actora, dado que por sus limitaciones ambulatorias derivada de poliomielitis y otras afecciones no debió bajar por unos escalones sin iluminación, habiendo la posibilidad de entrar al garaje por otro sitio sin obstáculos, nada que objetar a este argumento que el Juez no admitió, pero que la Sala puede considerar de nuevo. Por último discute la apelante la estimación y valoración de secuelas e incapacidades de la actora; y sobre esto hay que decir que sus pretensiones eran efectivamente desmesuradas pero que la sentencia ya ha rebajado esta cifra a menos de la mitad. Ello no obstante, los puntos que la apelación discute no son caprichosos y es también de desear que la Sala los tome en consideración. Por tanto, el motivo de oposición de esta parte al recurso de apelación de la representación de Doña Felisa se refiere tan solo a su injustificada pretensión de excluirse de responsabilidad sobre las consecuencias dañosas de la conducta de su empleado Sr. Santiago en el servicio para el que ella lo tiene contratado. Impugnó también esta parte la sentencia precisamente en que ha establecido que también la Comunidad - y en consecuencia su aseguradora - es responsable del accidente, suponiendo que el Sr. Santiago actuó siguiendo indicaciones del presidente de la Comunidad. Y no hay prueba alguna que corrobore ese supuesto encargo del presidente, y, aunque fuera cierto que el presidente indicara al conserje-limpiador la procedencia de poner la pintura, eso no significaría que le esté subordinado como empleado suyo, pues no puede olvidarse que la Comunidad ha contratado con una empresa unos servicios. Por tanto, no es en ningún caso aplicable el artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a la Comunidad, pues no es dueña ni directora de ningún establecimiento o empresa en que el Sr. Santiago sea dependiente; y según dicho artículo quien tiene que responder por él es su empresaria y no los clientes de la misma.

TERCERO.- Considerando que por la representación de la demandante, también como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al ser totalmente ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte apelante, añadiendo que, en relación al argumento de la apelante sobre la vulneración del artículo 1903.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) así como de la jurisprudencia que lo desarrolla, el Juez vino a establecer una responsabilidad de la codemandada Sra. Felisa por los actos cometidos por el conserje en su doble vertiente de culpa "in eligendo" o "in vigilando", sin que pueda olvidarse que, según el precepto la responsabilidad por hecho ajeno también alcanza a "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones", de tal modo que la jurisprudencia viene considerando que la responsabilidad del empresario es cuasi-objetiva, basada en una presunción de culpa, o incluso en la creación de un riesgo. Resulta palmario que existía una relación de dependencia y jerarquía entre el Conserje y el Presidente de la Comunidad, pero también y además existía esta relación de subordinación respecto de la dueña de la empresa para la que trabajaba el Sr. Santiago . Se invoca por la recurrente también la prescripción en lo que afecta a la Sra. Felisa por aplicación indebida del artículo 1974.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con la solidaridad impropia, pero lo cierto es que la demandada tenía conocimiento de las reclamaciones extrajudiciales que se estaban formulando en nombre de la perjudicada, máxime cuando el propio conserje y por su propia relación con los vecinos estaba al tanto de que la lesionada tenía intenciones de reclamar las múltiples y gravísimas lesiones padecidas. En el tercer motivo de apelación la recurrente invoca una pretendida e injustificada concurrencia de culpas aduciendo que en la producción del evento participó la actora; y lo cierto es que el estar pintado un suelo de acceso al garaje sin ningún tipo de señalización o advertencia para los vecinos que transitaban por la zona, en modo alguno se puede considerar como un riesgo general de la vida, como un obstáculo normal, pues ninguna persona en su sano juicio que acude a su garaje, puede prever que el suelo esté recién pintado y resulte altamente resbaladizo, sino es por que se advierte expresamente tal circunstancia y riesgo, por ello lo que se produce en estos casos es una inversión de la carga probatoria por la teoría del riesgo y se presume la conducta culposa tanto del agente como la del resto de codemandados. Llegado este momento deben aclararse dos extremos tergiversados y expuestos repetitivamente por la recurrente, en primer lugar, la caída no se produce en las escaleras sino en el rellano que da acceso al garaje, que se encontraba en aquel momento recién pintado; y en segundo lugar, por parte de la recurrente se introduce un hecho novedoso y extemporáneo, consistente en que la actora bajó las escaleras a oscuras y ello es lo que motivó la caída. Con respecto al cuarto motivo invocado por la recurrente - un pretendido "error en la apreciación de la prueba" respecto del alcance de las lesiones irrogadas a la actora - es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda prueba practicada en el plenario ya que es función exclusiva del juzgador, y la sentencia impugnada contiene sobre esto argumentación ajustada a derecho que recoge la opinión de los facultativos y expertos, por lo que se interesa la confirmación de la misma.

CUARTO.- Considerando que por la demandante, apelada en esta alzada, se manifestó oposición al recurso formalizado como impugnación, señalando en primer lugar la inadmisibilidad de la impugnación planteada por carecer las impugnantes de la condición de apeladas y por atacar frontalmente a la sentencia, cuando ello es propio del recurso de apelación, no de impugnación, y constituye fraude de ley. En este sentido la posibilidad de impugnación de la sentencia inicialmente apelada se circunscribe al apelado. En segundo lugar alegó la procedencia de mantener la condena de la comunidad de propietarios DIRECCION000 2a fase y Ocaso seguros pues ha quedado acreditado que el presidente dio la orden de pintar y suministró la pintura, independientemente de la aplicación o no de la ficta confessio. Trasladando lo anterior a nuestro caso, es meridiana la responsabilidad de la comunidad ex art. 19 (LA LEY 1/1889) o 3.4 del C.C ., pues: a1) mantiene una relación de jerarquía con el conserje (le imparte órdenes, organiza su actividad y puede separarle del servicio), y éste le presta sus servicios en "exclusiva", durante toda la jornada laboral y sin poder salir del Conjunto (que es su centro de trabajo), y forma parte integrante de la misma (estipulación 4a del contrato), a) fue su Presidente quién ordenó al conserje la realización de los trabajos de pintura del suelo por cuenta, "riesgo" e interés exclusivo de la misma; a3) dicha tarea suponía una clara extralimitación del contrató y una ilegal y arbitraria utilización del conserje para labores ajenas a su "competencia" profesional, por lo que fue ordenada con notoria temeridad y abuso de posición, en riesgo y beneficio exclusivos de la Comunidad ordenante y sin su vigilancia y control. Por contra, y de forma paralela, es clara la irresponsabilidad de la Sra. Felisa al no darse los presupuestos y fundamentos legales del art. 1903.4 del CC (LA LEY 1/1889) ., dando por reproducidas a este respecto las alegaciones primera, preliminar e introductoria de nuestro recurso de apelación y los hechos primero, segundo y apartado E) de consideraciones previas de nuestra contestación.

QUINTO.- Considerando que se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de daños y perjuicios con base a la responsabilidad extra-contractual establecida en los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . La acción derivada de culpa extra - contractual requiere: a) En primer lugar, una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el art. 1903 del mencionado CC (LA LEY 1/1889) . b) En segundo término, la producción de un daño de índole material o moral, que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia. c) Y, finalmente, la adecuaba relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. La doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada. Más estos requisitos han sido matizados por la jurisprudencia, que ha ido evolucionado considerablemente. La responsabilidad extracontractual ha sido concebida en nuestro derecho positivo a través del concepto de culpabilidad, siendo necesaria la existencia de un reproche a la conducta del agente, atenuado por aplicación de las modernas teorías de la creación el riesgo, la inversión de la carga de la prueba, la insuficiencia de la previsión, etc., pero en ningún caso ha sido posible admitir la realidad de una culpa aquiliana basada exclusivamente en criterios puramente objetivos. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Octubre de 2.000 , matiza:" el art. 1902 del Código civil (LA LEY 1/1889) ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código civil (LA LEY 1/1889) ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del daño la existencia de la culpa; en las dos últimas décadas esta Sala ha mantenido que la persona que causa el daño, lo hace por dolo o por culpa, pues de no haber una y otra, no había causado-nexo causal- el daño y, asimismo, ha tomado consideración, cada vez más, de la omisión como causa del daño y se ha referido reiteradamente a la negligencia omisiva. Como ya se ha dicho en repetidas ocasiones el sistema basado en la culpa que fue el eje central de la responsabilidad civil ha ido evolucionando hacia la objetivación, y aunque hoy todavía el art. 1902 del CC (LA LEY 1/1889) . impone el que no podamos olvidar el concepto de culpa lo cierto es que en determinados sectores bien se acude a la responsabilidad objetiva o bien se aproximan a la misma a través de sistemas como el de la inversión de la carga de la prueba, siendo paradigma de lo dicho el del tráfico sobre todo dentro del marco del seguro obligatorio". Dentro de esta evolución la teoría del riesgo ha sido un pilar básico, entendiéndose que aquel que con su actividad genera una situación de riesgo o peligro para los demás y cuando este se materializa en un daño debe afrontar la indemnización del mismo, sobre todo cuando de esa actividad de riesgo extrae unos claros beneficios, pero ello no puede implicar una responsabilidad objetiva, siempre ha de exigirse la existencia de un mínimo elemento culpabilístico. Resulta acreditado y no es controvertido que la actora sufrió una caída el día 14 de Mayo de 2007 sobre las 17,20 horas cuando salía de su domicilio sito en el bloque DIRECCION000 NUM000 de la CALLE000 numero NUM001 - NUM002 y se dirigía a los aparcamientos de la Comunidad con intención de coger su vehículo. Resultando lesionada. Así consta de la historia clínica que se adjunta como documento numero 2 con el escrito de demanda y del informe pericial medico aportado con la demanda y ratificado en el acto del juicio. La primera cuestión que se plantea es la causa de la caída y si esta es imputable a la propia lesionada. Examinadas las pruebas practicadas, resulta: Doña María Angeles manifestó en el acto del juicio que bajaba al garaje por la escalera, que se encontró con una pintura aceitosa y resbaló. No se veía ni había tablón ni ninguna señal. Que Santiago , el conserje, había ido por los carteles para señalizarlo. Don Santiago reconoció que la actora se cayó donde había pintado y que no estaba señalizado, que iba por los carteles para ponerlos. Que la luz era tenue. Doña Berta manifestó que estaba esperando a la actora fuera y le avisaron de que estaba el suelo pintado y se había caído. Que lo vio después, no había puesto carteles, estaba recién pintado y con poca iluminación. Que era una pintura verde con cierto brillo. La actora reconoció que tuvo polio con cinco años, pero hacia su vida normal. En el acto del juicio tanto Don Balbino , director del colegio donde trabajaba la actora, como Doña Lucía manifestaron que ella hacia su vida normal y no usaba muletas. Que usaba un zapato con suplemento. Asimismo el doctor Don Jose Miguel manifestó en el acto del juicio que ella tenia secuela de la polio pero no le impedía sus actividades ni le afectaba a la cadera. Que usaba plantilla de descarga. Que las patologías previas no implicaba factores de riesgo al efecto de la caída que sufrió. De todas las pruebas practicadas entendemos acreditado que la actora se cayo al bajar las escaleras que conducía al garaje, zona recién pintada, sin que existiera ninguna señal aislante o cartel de aviso. Por lo que entendemos que la caída no es imputable a la acción o falta de cuidado de la actora sino al hecho de que la zona estuviera recién pintada sin señalizar y sin que se adoptaran medidas para evitar accidente. La siguiente cuestión que se plantea es quien sea responsable de dicha acción que provoco la caída y consecuentes lesiones de la actora. La zona donde se produjo la caída es propiedad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 segunda fase, constituyendo zona común, Don Santiago , conserje de la comunidad de propietarios había pintado dicha zona. El mismo manifestó en el acto del juicio que realizo dichos trabajos por orden expresa del Presidente de la Comunidad. La actora manifestó en acto del juicio que el conserje le había dicho que la pintura se la encargo el presidente de la comunidad. Sobre dicho extremo ha de entenderse producida la aceptación tacita de dichos hechos por parte del presidente de la comunidad, en base a lo dispuesto en el articulo 304 de la LEC (LA LEY 58/2000) , ya que pedida por la actora el interrogatorio del mismo, no compareció al acto del juicio sin que se justificara su incomparecencia. Entendemos que la comunidad de propietarios como propietaria de la zona común en la que se produjo la caída y siendo el presidente el que ordeno los trabajos de pintura, es responsable extrajudicialmente respecto a los perjuicios causados a la actora por sus lesiones, La entidad Ocaso Seguros SA responde solidariamente junto con la Comunidad de Propietarios, en base al contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito con la misma, constando aportada a los autos la correspondiente póliza y el expediente incoado por el presente siniestro. "Jimeca Mantenimiento de Limpieza" es el nombre comercial con el que actúa Doña Felisa . Que en el presente caso aporto al empleado Sr. Santiago para que realizara las funciones de Conserje limpiador, pagándole sus haberes. Quedando aportado a los autos el contrato suscrito entre la Sra. Felisa y la Comunidad de Propietarios. Entendemos que la Sra. Felisa responde de las lesiones sufridas por la actora en base a lo establecido en el artículo 1903 del CC (LA LEY 1/1889) . La responsabilidad tipificada en el párrafo 4 del articulo 1903 del CC (LA LEY 1/1889) requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada. La responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso del empresario ya se fundamente en la intervención de culpa "in eligendo o in vigilando" por infracción del deber de cuidado reprochable a aquel en la selección del dependiente o en el control de la actividad por este desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere como presupuesto inexcusable la relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos. La responsabilidad impuesta por este precepto al empresario no es subsidiaria sino directa. Por todo lo expuesto entendemos acreditada la responsabilidad civil extracontractual solidaria de los codemandados, concurriendo los requisitos establecidos en los articulo 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 del CC (LA LEY 1/1889) . Dada la responsabilidad solidaria, la reclamación efectuada a cualquiera de los responsables interrumpe la prescripción respecto a todos los deudores en base a lo establecido en el articulo 1974 del CC (LA LEY 1/1889) . Constando en las actuaciones reiteradas reclamaciones a la compañía aseguradora Ocaso, y a la Comunidad de Propietarios. TERCERO.- De lo actuado, documentación medica aportada con la demanda y el informe pericial del doctor Don Jose Miguel resulta acreditado que la actora sufrió fractura subcapital de fémur derecho, Resulta del informe pericial aportado y ratificado en el acto del juicio, al que hemos hecho referencia que la actora tardo en curar 9 días hospitalarios y 319 días de impedimento, hasta que terminó la rehabilitación, por lo que conforme a lo establecido por analogía en el baremo resulta la cantidad de 581,13 euros por los días de ingreso hospitalario y 1 6.737,93 euros por los 319 días impeditivos, en total 17.319,06 euros. Asimismo resulta como secuelas funcionales Artroplastia total de cadera derecha, gonalgia izquierda por descompensación y agravación de estado depresivo previo, con base en los informes médicos aportados, que arroja un total de secuelas funcionales de 33 puntos, por lo que arroja una indemnización de 38.772,69 euros mas 7 puntos de perjuicio estético, que asciende a 4752,02 euros mas 16% del factor de corrección sobre secuelas, 6963,36 euros. En total 50.488,07 euros. De la documentación aportada por la actora resulta acreditado que la lesionada, a raíz del presente siniestro a causado cese en su puesto de servicio habiendo sido jubilada por incapacidad permanente (documento 5) Por lo que entendemos de aplicación el factor de corrección establecido por incapacidad permanente total ya que se ha puesto de manifiesto que sufre a consecuencia del accidente secuelas permanentes que impide totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual, que en base a las circunstancias concurrentes, secuelas previas y edad de la lesionada, valoramos en 20.000 euros. De la documentación aportada no entendemos acreditado a causa del siniestro los trasportes de taxi reclamados ni los gastos por la ropa que se reclama. Por lo que en total la indemnización a favor de la lesionada asciende a la cantidad de 87.807,13 euros. En base a todo lo expuesto entendemos que procede estimar parcialmente la demanda y condenar a los demandados solidariamente a que indemnicen a la actora en la cantidad de 87.807,13 euros. Dicha cantidad devengara respecto a la Comunidad de propietarios y Doña Felisa el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, en base a lo dispuesto en el articulo 1100 (LA LEY 1/1889) , 1101 (LA LEY 1/1889) , 1108 del CC (LA LEY 1/1889) y 576 de la LEC . Y respecto a la entidad aseguradora el interés legal incrementado en el 50% desde la fecha del siniestro que no podrá ser inferior al 20/o, transcurridos dos años, en base a lo dispuesto en el articulo 20 de la LCS . Sin hacer especial pronunciamiento en costas dada la estimación parcial de la demanda, articulo 394 LEC (LA LEY 58/2000) .

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

FALLAMOS.

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Felisa , y la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 2ª Fase" y la entidad "Ocaso Seguros S.A.", ambas apelaciones contra la sentencia dictada en fecha treinta de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 505/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.

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