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PRIMERO.- Previamente decir antes de proceder a la resolución del recurso de suplicación interpuesto, que como consecuencia de la sentencia del T. Supremo, de fecha 27 de febrero del 2009, recurso de casación en unificación de doctrina 1715/2008, interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia de esta misma Sala de lo Social, de fecha 5 de marzo de 2008, en el fallo de la primera se dice: "Estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por... casamos y anulamos la sentencia recurrida para que partiendo de los presupuestos anteriores, entre a conocer la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada del motivo del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente relativo al motivo de despido referido a la imputación que se hace al demandante en la carta de despido de la existencia de una conducta encuadrable en la letra c) del número 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, ofensas verbales o físicas al empresario. En consecuencia de lo cual, manteniéndose los recursos de suplicación interpuestos por cada una de las partes, procederemos a analizar además la particularidad contenida y que ha sido motivo de la nulidad de la sentencia.

Recurre tanto el trabajador actor como la empresa demandada, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora declarando el despido improcedente alegando tanto revisión de hechos declarados probados el primero como infracción jurídica el segundo. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta por el trabajador actor la modificación del hecho probado primero para que se le de la siguiente redacción alternativa: WD. FRANCISCO ostenta un salario medio anual ascendente a 6.037.087,89 €, lo que supondría un salario-dia de 16.539,96 €", sin cita de prueba documental expresa en la que se funda la revisión.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a

En base a la anterior doctrina jurisprudencial, y teniendo en cuenta que el recurrente no cita prueba documental y/o pericial en la que se basa la revisión sino que procede a efectuar una nueva valoración de la prueba testifical o de confesión practicada en el acta de juicio, es por lo que no procede la revisión interesada teniendo además en cuenta que se deja inalterado el hecho probado décimo de la sentencia y que sirve para interpretar si se considera o no probada dicha cantidad adicional que reclama como parte del salario.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191. c, primeramente hemos de decir que en el recurso del trabajador actor indebidamente dentro del apartado b) del art. 191 de la LPL que se refiere a revisión de hechos probados sólo y exclusivamente viene a introducir una infracción jurídica para argumentar o fundamentar su pretensión, es decir, alega infracción del art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto viene a atribuir facultades de representación a los administradores, pero como dicha infracción está sin duda unida a la revisión de hechos probados que pretende concretamente del salario que se discute por dicho recurrente, dejando inalterado el hecho probado primero por los motivos dichos en el apartado anterior resulta por lo tanto como consecuencia que no se ha producido dicha infracción jurídica cuando a mayor abundamiento se deja inalterado el hecho probado décimo del relato de hechos probados de la sentencia. Por todo lo cual aunque formalmente indebida la formulación que hace de la infracción jurídica que alega se desestima el motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

Respecto del recurso interpuesto por la empresa se alega por ésta dentro del motivo del art.- 191.,c de la LPL infracción de los arts. 55 apartados 1 y 2 y 54.2. c del E.T. por entender que en la primera carta se contenía los hechos correspondientes a un incumplimiento grave por disminución del rendimiento con efectos de 3 de julio del 2007 y que fue en el momento de la notificación de la misma cuando ocurrieron los hechos que fueron objeto de comunicación en carta posterior ampliatoria {que no subsanadora) de los hechos de la primera encontrándonos en el art. 55.1 del ET y en ningún caso nos encontramos en el apartado dos de dicho precepto, de este modo entiende que la segunda carta no constituye explicación o una aclaración de la primera ni tampoco deja sin efecto el primer acto extintivo sino que lo mantiene reforzado la decisión con nuevos hechos imputados. Igualmente se alega por dicho recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2 del RD 1382/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por infracción de la jurisprudencia que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la primera petición de que considere procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta Dirección la indemnización que le pudiera corresponder seria de vente dias de salario por año de servicio.

Teniendo en cuenta el tenor literal de la sentencia del T. Supremo de fecha 27 de febrero del 2009 dice al respecto: "La propia redacción de hechos probados de la sentencia de instancia asumidos por la recurrida ahora, dan cuenta de que en la reunión que tuvo lugar el día 3 cuando el actor intuyó el contenido del documento que se le quería entregar, protagonizó el incidente antes descrito, siguiendo fielmente el hecho tercero de los declarados probados. De ello se desprende que aun cuando en el acaloramiento de la situación y en pleno forcejeo se le dijese verbalmente al demandante que estaba despedido, fue la propia actitud de éste la que impidió que se le llegase a comunicar el texto preparado para proceder al cese, lo que si ocurrió por primera vez al día siguiente, en el que se le envió una única carta con dos textos o relatos sancionadores. El primero era el previsto para la reunión del día tres, en el que se le imputaba una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento en el trabajo. Y en el segundo, referido a las ofensas verbales y físicas sobre la persona del representante de la empresa en los términos ya vistos. No hubo por lo tanto dos causas de despido con dos comunicaciones escritas diferentes, sino una sola en la que se relataba causas distintas y separadas en el tiempo, pues aun cuando la segunda tuviese su origen cuando ya se había tomado la decisión por la empresa de despedir al actor, ese cese aún no se había producido".

Para no entrar en ningún tipo de discusión dialéctica, simplemente decir que en la carta de despido del dia tres, según el hecho probado segundo de la sentencia de instancia: "le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a la extinción completa de su relación laboral con esta empresa por medio de un despido disciplinario cuyos efectos de producirán hoy martes, 3 de julio". Y al final del relato de dicha carta, aparece lo siguiente: "Aparece de forma manuscrita en la misma la siguiente frase: [A las 11 h. del 3.7.07 se ha intentado entregar la presente comunicación a D. Francisco] suscribiéndola como testigos Doña Pilar y D. Federico". Se entiende que los testigos son precisamente para dar virtualidad y fehaciencia de que dicha carta de despido ha sido rechaza o rehusada por su destinatario. No obstante lo anterior entendiéndose que existe "una sola (carta de despido) en la que se relataba causas distintas y separadas en el tiempo", se procederá a analizar cada uno de los motivos recogidos en la carta de despido del dia 4 de julio del 2007 que los califica como falta laboral muy grave de conformidad con lo previsto en el apartado 54.2.c del E.T.

A pesar de que al primer motivo de la carta de despido que es la disminución de rendimiento no aparece en el relato con tanta extensión y precisión como la segunda causa de despido, sin embargo procederemos a analizar cada una de ellas para comprobar si son o no merecedoras el comportamiento del actor de una sanción tan grave como es el despido.

El art. 54.2.e) ET establece como causa del despido disciplinario "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado", la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que, para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, asi como la de reiteración y continuidad (STS 7.7.1983} y la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por la partes -rendimiento pactado- o bien en función del que debe ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del E.T.-rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (STS 26.1.1988). En iguales términos se pronuncia la jurisprudencia respecto de la otra causa señalada en dicha carta de despido de 3 de julio del 200 7 sobre trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, no especificándose en dicha carta de manera especifica y concreta la conducta motivadora de la misma.

Para la adecuada resolución del motivo que se examina, esto es, para determinar si el actor ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable incardinado en el art. 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, seria menester que en el relato táctico de la sentencia se estableciera como probado que efectivamente el demandante realizó la conducta imputada; pero ni en la sentencia consta como acreditada tal cosa; ni la parte recurrente ha instado la modificación de dicho relato fáctico para introducir los elementos de juicio bastantes que desestimasen la conducta imputada al demandante, en consecuencia de lo cual se desestima el primero de los motivos del recurso alegados por la empresa recurrente respecto de la primera de las causas contenidas en la carta de despido.

El art. 54.2.c del ET dice al respecto. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:..... c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Según reiterada doctrina jurisprudencial (S STS de 28 febrero, 7 mayo y 24 septiembre 1990, ó 16 mayo 1991), el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, las circunstancias concurrentes de toda Índole y, como dice la STS de 16 mayo 1991, tratándose de la imputación de ofensas verbales, ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas, lo que también debe entenderse aplicable a las ofensas físicas.

Llevando esa doctrina al caso que nos ocupa hemos de concluir que la conducta del actor que según el hecho probado tercero de la sentencia " intuyendo el contenido del documento que le iba a ser entregado" (cuestión esta primordial que si bien no justifica un comportamiento sí por lo menos atenúa su gravedad) "visiblemente alterado elevando la voz", "enfrentaron ambos las frentes", "empujando el primero (el actor) al segundo (D. Enrique representante de la empresa)" y dirigiéndole palabras como "cobarde" "sinvergüenza "vas a saber quien es Francisco". Enrique al retroceder y tropezar, cayó sobre el cristal, sin resultar lesionado"... "El Sr. Francisco lanzaba al aire patadas de Karate", no reviste la gravedad exigible para constituir causa de despido. En efecto, hay que conectar las expresiones que utilizó para referirse a su empresario con la situación y contexto, en que la actor se encontraba en ese momento.

Teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas anteriormente examinadas y, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudiera resultar acreedor de una sanción, que en su caso pueda imponerle el empresario, es lo cierto que no es adecuada a tal comportamiento la imposición de la sanción de despido, que es la más grave que existe en el ámbito laboral.

Por todo lo cual, tampoco se ha producido la infracción citada por el recurrente en la sentencia que se recurre, desestimándose en consecuencia esta causa de despido alegada por el recurrente.

La segunda de las infracciones jurídica alegadas por el recurrente infracción de los arts. 1.2 y 11.2 del RD 1382/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección y por infracción de la jurisprudencia que lo interpreta interesando de manera subsidiaria respecto de la primera petición de que considere procedente el despido que en todo caso al ser contrato de Alta Dirección la indemnización que le pudiera corresponder seria de vente días de salario por año de servicio. La doctrina jurisprudencial más reciente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999), al interpretar los arts. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 1.2 del Real Decreto 1382/85, viene estableciendo los siguientes criterios delimitadores de la relación laboral del personal de alta dirección: a) Uno de los elementos indiciarlos de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es asi porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-1-1990, 1 2-IX-1990 2-1-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996-). b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1.382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ( STS/Social 12-IX-1990 ).c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a), "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-111-1990 y 11-VI-1990 ).d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (S STS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991).

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial puede concluirse que el actor no estaba vinculado a la entidad demandada por una relación laboral especial de alta dirección, sino mediante un contrato laboral común.

Su ámbito de actuación, lejos de abarcar la integra actividad de la entidad con autonomía y plena responsabilidad, queda enmarcado al servicio de intermediación, bajo las particulares órdenes y autorizaciones concretas, porque aunque se le designe como Director General de Negocios no teniendo plenos poderes en aquellas materias de cierta responsabilidad que las asumía el Consejero Delegado D. Ignacio.

Por ello El examen completo de tales elementos de juicio ponen de manifiesto que la actividad del actor en ningún caso puede enmarcarse en el ámbito propio de una relación laboral especial de alta dirección, lo que necesariamente ha de conducir a la desestimación del motivo de recurso examinado.