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PRIMERO: El juzgado de lo social estimó parcialmente la demanda por despido interpuesta por D. Laureano frente a la empresa SALTOKI PAMPLONA, S.A. con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento que se recogen en el fallo de la sentencia.

No estando conforme con ello, la representación letrada de la parte demandante interpone recurso ante la Sala fundado en siete motivos de suplicación distintos: el primero de ellos destinado a reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías de procedimiento; los dos siguientes a obtener la revisión fáctica de la sentencia combatida; y los cuatro últimos dirigidos a llevar a cabo la revisión jurídica del derecho aplicado en ella.

SEGUNDO: Con correcto amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (en adelante, LRJS), la representación letrada del demandante denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Todo ello en el ánimo de que se declare la nulidad de la sentencia combatida y se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le hubieran podido producir indefensión.

De manera muy resumida, la petición de nulidad de la sentencia combatida se ampararía en el entendimiento de que la misma habría dejado sin resolver parte de las causas o fundamentos de pedir alegados por la parte ahora recurrente en relación con la posible calificación de su despido como nulo. A lo que parece (pues no queda del todo claro en el escrito de recurso), tal petición de nulidad de la resolución judicial se basaría, primero, en la no resolución por parte de la juzgadora de instancia de la posible vulneración del derecho de libertad de expresión del actor y, segundo, en la no apreciación a los efectos por él pretendidos (recuérdese, nulidad del despido) de una posible infracción de la garantía de empleo contenida en el RDLey 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020).

Pues bien, centrados así los términos del debate, el presente motivo de recurso no puede ser asumido por la Sala. Y ello en atención a las siguientes razones:

1ª) Porque en relación con la posible vulneración del derecho fundamental de libertad de expresión del actor expresamente se indica en la sentencia recurrida (párrafo segundo, fundamento de derecho cuarto) que (sic) "El trato desigual que el demandante alega haber recibido, como represalia ante su intención de progresar en la empresa, y a su libertad de expresión, ejercida públicamente y la realización del teletrabajo, tras la declaración del estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, no tienen conexión alguna con la pretendida actuación sistemática de relegamiento en la empresa que se indica la demanda, ni con un ánimo de postergarlo del Equipo al que pertenecía. El hecho de que no fuera invitado a un acto organizado por la empresa y la queja del demandante sobre la decisión de empresa de mantener el trabajo presencial, ... no sobrepasan el hecho de ser decisiones del empresario adoptadas ante la situación económica ocasionada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19 y su impacto en las relaciones económicas de la empresa". Ciertamente, la juzgadora de instancia podría haber llevado a cabo una argumentación más detenida sobre la posible vulneración (entre otras causas de pedir) del derecho fundamental de libertad de expresión del actor. Ahora bien, el que ello no hubiera sido efectivamente así (o, si se prefiere, el que no lo haya sido en términos favorables a los intereses del demandante), en absoluto supone que la señalada causa de pedir hubiera quedado incontestada. No, al menos, a los efectos pretendidos (recuérdese, nulidad de sentencia) en este concreto motivo de recurso.

2ª) Porque en relación con la posible infracción de la garantía de empleo contenida en el RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020) expresamente se indica, también, en la sentencia recurrida (párrafo cuarto, fundamento de derecho cuarto) que (sic) "En tercer lugar, se alega la nulidad del despido, la medida que vulnera la llamada "Salvaguarda del empleo" u obligación de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la fecha de la reanudación de la actividad, con la nueva redacción dada por la Disposición Final 1ª, 3 del Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6802/2020), de medidas sociales en defensa del empleo, a la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que se circunscribe a las empresas con ERTES por fuerza mayor total o parcial, ... causa de nulidad que también ha de ser rechazada". En este sentido, podrá discutirse (como efectivamente realiza más adelante la representación letrada del actor en su escrito de recurso) si, en relación con el supuesto de autos, el potencial incumplimiento de la señalada cláusula de garantía de empleo ha de interpretarse o no como efectúa la juzgadora de instancia. Ahora bien, de semejante circunstancia (por otro lado perfectamente legítima en el ámbito de actuación en el que nos movemos) en modo alguno puede derivarse que aquélla no ha atendido en su sentencia esta concreta causa de pedir. De ahí que, por cuanto ahora interesa (recuérdese, nulidad de sentencia), este concreto motivo de recurso haya asimismo de rechazarse.

Por lo expuesto, el presente motivo de recurso se desestima.

TERCERO: Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita a continuación la parte demandante la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor (sic):

"Por Resolución de la Directora General de Política de empresa, Proyección internacional y Trabajo del Gobierno de Navarra (a los folios nº 194 a 197), dictada en el expediente nº NUM001, se accedió por la autoridad laboral, a la solicitud de la empresa SALTOKI PAMPLONA, SL para la suspensión de contratos por fuerza mayor, quedando la empresa autorizada para que pudiera adoptar las medias señaladas desde el 15 de abril de 2020, hasta que se mantuviera la situación extraordinaria del COVID-19 (folio 194 reverso).

La empresa en el citado ERTE comunicó a la autoridad (al folio nº 282) un "compromiso de mantenimiento de empleo" "durante los seis meses posteriores a la finalización de la medido, a los efectos de solicitar la exención en el abono de las cotizaciones de la seguridad social", incluyendo en ese compromiso al actor, identificado con nombre y apellidos (al folio nº 282, parte superior).

El actor quedó afecto al ERTE con efectos del 15 de abril de 2020 (al folio nº 274 -carta de la empresa- y 275 -resolución SEPE), y fue despedido el 2 de julio de 2020 (al folio nº 280)".

"El actor estaba adscrito al Departamento identificado como "Contract", Integrado por 20 personas (al folio nº 275). En el ámbito de ese Departamento, la empresa solo hizo uso de la autorización del ERTE en el caso del actor y de su compañero de Departamento, Dº Juan Enrique (al folio nº 275), este último también despedido el 2 de julio de 2020 (folio nº 278), mediante comunicación idéntica a la de despido del actor (folio nº 278)".

La empresa reconoció el carácter improcedente del despido de Dº Juan Enrique (folio nº 276), el 20 de julio de 2020 como improcedente (al folio nº 276)".

Por cuanto ahora interesa, la representación letrada de la parte recurrente fundamenta su petición revisoria a la vista de la prueba documental y del contenido con valor fáctico de la fundamentación jurídica de la resolución judicial de instancia. Y, más concretamente, de los folios obrantes en los autos 275 (inclusión del actor en el Departamento de "Contract"), 278 (despido de D. Juan Enrique) y 238-239 (reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido del actor tras conciliación ante el Tribunal Laboral de Navarra), así como del párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida (compromiso empresarial de mantenimiento del empleo y posterior despido del actor con reconocimiento en el acto de la vista de su improcedencia).

En el parecer de la representación letrada de la parte recurrente (sic) "La adición tiene transcendencia en el signo del fallo por cuanto es demostrativa de una decisión de despido a sabiendas de su improcedencia, adoptada con incumplimiento del compromiso de empleo, lo que, unido a otras circunstancias declaradas probadas, confirma plenamente el indicio discriminatorio, además de la relevancia jurídica que tiene el acto extintivo, en ese contorno del ERTE. La adición de este nuevo Hecho probado se desprende de documentos con eficacia revisoria, que son objetivos, presentando el conjunto de los mismos, prueba cierta de que la empresa no hizo ya solo una utilización selectiva del ERTE, y un incumplimiento de los compromisos de empleo para acceder a bonificaciones públicas, sino que penalizó a unos trabajadores en relación con otros, lo que conecta con el carácter discriminatorio, que se denuncia en la demanda, coherente con el resto de hechos declarados probados, lo que se desarrollará más adelante".

Pues bien, sobre la base de cuanto se acaba de señalar, la Sala debe rechazar el presente motivo de recurso por las siguientes razones:

1ª) Porque el hecho de que la empresa hubiera llevado a cabo el despido del demandante "a sabiendas de su improcedencia", incluso (en su caso) "con incumplimiento del compromiso de empleo" en absoluto "confirma plenamente el indicio discriminatorio" tal y como lo plantea la representación letrada del actor.

2ª) Porque, si bien se mira, lo que en este ámbito de revisión fáctica lo que la representación letrada del recurrente pretende es, más bien, una cuestión que en todo caso debiera ser objeto de revisión jurídica, más no fáctica.

3º) Porque a los efectos en último término pretendidos (esto es, nulidad del despido del actor), la presente adición carece de transcendencia. Entre otras cosas porque de cuanto se pretende adicionar no necesariamente se desprende (como sin embargo parece pretender la representación letrada del recurrente) la nulidad automática del despido del actor.

4º) Porque los documentos en los que se basa la presente pretensión revisoria ya han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia a los efectos oportunos, tal y como se indica en el fundamento de derecho primero de la resolución judicial combatida y tal y como, en su caso, puede desprenderse del relato con valor fáctico que se realiza en su fundamentación jurídica.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

CUARTO: Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita a continuación la representación letrada de la parte demandante la modificación del hecho probado tercero (párrafo primero, punto tercero) de la resolución judicial de instancia. En concreto, se postula aquí la siguiente redacción (sic):

"El demandante junto con otro compañero Dº Juan Enrique, también despedido el mismo día 2 de julio de 2020, fecha de efectos del despido , no fue invitado, a una representación de teatro/opera, en la que Saltoki actuaba como patrocinador del evento, para conmemorar el cierre de Salesianos, y que fue sucedida por una cena".

En opinión de la representación letrada del recurrente (sic) "Solo dos fueron los trabajadores afectados por el ERTE en el Departamento de "Contract", que son los únicos despedidos, y a los justamente, también, se les había excluidos de este evento, del que se hizo participes al resto de trabajadores. El dato revela el propósito deliberado, consciente y programado de despedir al trabajador disconforme".

Sucede, sin embargo, que las alusiones al compañero del actor ya aparecen reflejadas en el propio texto de la sentencia de instancia que se pretende modificar. Y aun cuando en el párrafo en cuestión no se efectúa referencia alguna al despido de este mismo compañero, semejante circunstancia es materia de la que la juzgadora de instancia ya da muestras de su conocimiento en su fundamentación jurídica (fundamento de derecho cuarto). A su vez, de cuanto se pretende modificar en el hecho probado tercero de la resolución judicial combatida no es posible alcanzar de manera automática la deducción de contenido jurídico que en este ámbito de revisión fáctica pretende la representación letrada del demandante. Pero es que, además, semejante petición revisoria no viene amparada en soporte fáctico alguno.

De cuanto se acaba de señalar, y sin necesidad de traer aquí la consolidada doctrina de la Sala en relación con la revisión de los hechos declarados probados, claro queda que el presente motivo de recurso debe desestimarse.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

QUINTO: A su vez, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia en cuarto lugar la representación letrada de la parte demandante la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (en adelante, CE), 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante, ET) y 108.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el derecho fundamental de indemnidad; los artículos 14 CE y 17 ET (LA LEY 16117/2015) en relación con el derecho fundamental de igualdad; el artículo 20.1 a) CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el derecho fundamental de libertad de expresión; y, por último, la jurisprudencia que los interpreta. Todo ello para, sobre la base de la señalada infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, acabar concluyendo que "Procede la calificación de nulidad radical del cese del trabajador que comporta necesariamente la readmisión".

Por cuanto ahora interesa, la representación letrada del demandante señala de entrada que "Son hechos declarados probados, ya no indicios" los que, a la vista de la resolución judicial combatida, se contemplan en su hecho probado tercero. Y si bien es verdad que a continuación de tan tajante afirmación aquella representación letrada procede a la reproducción del contenido del citado hecho probado, lo cierto es que tal reproducción no resulta literal, hallándose intencionadamente complementada con muy diversas afirmaciones de parte que, en puridad, no constituyen (las afirmaciones complementarias de parte) hechos declarados probados. Es por ello, por lo que, también de entrada, a la hora de valorar la alegada vulneración de derechos fundamentales esta Sala necesariamente haya de partir de la inalterada relación de hechos declarados probados en la instancia, mas no de la reproducción interesada del hecho probado tercero llevada a cabo por la representación letrada del recurrente en el presente motivo de recurso.

Aclarado cuanto se acaba de señalar, corresponde a continuación analizar por la Sala lo que, en el parecer del recurrente, "es suficiente para confirmar el panorama indiciario" de una potencial situación discriminatoria. Todo ello, por lo demás, en relación con la posible vulneración empresarial de los únicos derechos del actor a los que expresamente se alude en este concreto motivo de recurso. Esto es, garantía de indemnidad y libertad de expresión en relación ambos con el derecho de igualdad:

1º) Garantía de indemnidad. En relación con la garantía de indemnidad señala la representación letrada del recurrente que (sic) "no comprendemos como, con este amplio abanico de antecedentes, la sentencia descarta la aplicación de la garantía de indemnidad. El despido viene precedido de unos hechos que revelan un trato desigual del actor, que, de modo claro, en los meses inmediatamente anteriores, en el contexto de la pandemia, se destaca como reivindicador legítimo de cuestiones relacionadas con su salud o con su demanda de trabajo, desde casa, durante la pandemia. La empresa reacciona frente a estas demandas legítimas, de modo ilícito. Inicialmente ya había coartado su legítima intención de progresar en la empresa".

Sucede, sin embargo, que de cuanto se recoge en el hecho probado tercero de la resolución judicial combatida (que no de las afirmaciones complementarias de parte añadidas por la representación letrada del actor en el presente motivo de recurso) esta Sala comparte la apreciación de la juzgadora de instancia. En concreto, cuando a este respecto señala que (sic) "El trato desigual que el demandante alega haber recibido, como represalia ante su intención de progresar en la empresa ... y la realización del teletrabajo tras la declaración del estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, no tienen conexión alguna con la pretendida actuación sistemática de relegamiento en la empresa que se indica la demanda, ni con un ánimo de postergarlo del Equipo al que pertenecía. El hecho de que no fuera invitado a un acto organizado por la empresa ..., así como su inclusión en el ERTE, no sobrepasan el hecho de ser decisiones del empresario adoptadas ante la situación económica ocasionada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19 y su impacto en las relaciones económicas de la empresa".

Pero es que, además, y frente a lo que sostiene la representación letrada del actor, no se comparte que puedan constituir panorama indiciario de discriminación en relación con la garantía de indemnidad cuestiones como las que a continuación se indican en el escrito de recurso:

-"Su sustitución en el equipo constituido para el desarrollo del configurador". Porque esta circunstancia puede deberse a muy diversas razones empresariales y no necesariamente a una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador.

-Que "Durante el ERTE, que se prolongó para el demandante por el período 15 abril de 2020 al 9 de junio de 2020, se contrataron a dos personas en el Departamento para el trabajo del configurador". Porque de esta contratación no necesariamente puede deducirse (no, al menos, de manera automática) una vulneración de la garantía de indemnidad del actor.

-"el hecho de que no fuera invitado a un acto del que se hizo partícipe al resto de sus compañeros, excepto a otro despedido". Porque, igualmente, de esta circunstancia (que según los hechos declarados probados refiere "a una representación de teatro/ópera, en la que Saltoki actuaba como patrocinador del evento") no necesariamente puede deducirse (no, al menos, de manera automática) una vulneración de la garantía de indemnidad del actor.

-"la inclusión en el ERTE (solo a él junto con otro compañero despedido el mismo día) y la contratación de otros trabajadores para sustituirlos". Porque, en primer lugar, de la inalterada relación de hechos probados no queda acreditado cuanto ahora se indica por la representación letrada del actor en relación con su exclusiva inclusión en el ERTE. Y, en segundo lugar, porque, aun siendo ello cierto (cosa que no se admite por la Sala), no necesariamente puede derivarse de semejante circunstancia (en sí misma considerada y/o en conjunción con el resto de cuestiones alegadas) vulneración alguna de la garantía de indemnidad. Conclusión esta última que tampoco quedaría desvirtuada por la contratación de otros trabajadores en la empresa. Básicamente, porque en la relación de hechos declarados probados no queda constancia de que tal contratación en el Departamento fuera "para sustituirlos", sino más genéricamente "para el trabajo del configurador" (hecho probado tercero).

Por cuanto ahora interesa recuérdese, en fin, que según la juzgadora de instancia "El hecho de que no fuera invitado a un acto organizado por la empresa ..., así como su inclusión en el ERTE, no sobrepasan el hecho de ser decisiones del empresario adoptadas ante la situación económica ocasionada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19 y su impacto en las relaciones económicas de la empresa".

2º) Libertad de expresión. En relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión señala la representación letrada del recurrente (en continuación a la posible vulneración empresarial de la garantía de indemnidad) que vino (sic) "sufriendo amonestación por saltarse el conducto de mando, o siendo reprimido en su libertad de expresión, ejercida públicamente ante sus compañeros, de lo que le parecía un acto irresponsable de la empresa de mantener el trabajo presencial cuando la opción prioritaria, legalmente, tras la declaración del estado de alarma el día 14 de marzo, era el del trabajo en el domicilio".

Sucede, sin embargo, que de cuanto se recoge en el hecho probado tercero de la resolución judicial combatida (que no, se insiste, de las afirmaciones complementarias de parte añadidas por la representación letrada del actor en el presente motivo de recurso) esta Sala comparte la apreciación de la juzgadora de instancia. En concreto, cuando a este respecto señala que (sic) "El trato desigual que el demandante alega haber recibido, como represalia ... a su libertad de expresión, ejercida públicamente y la realización del teletrabajo tras la declaración del estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, no tienen conexión alguna con la pretendida actuación sistemática de relegamiento en la empresa que se indica la demanda, ni con un ánimo de postergarlo del Equipo al que pertenecía. ... la queja del demandante sobre la decisión de empresa de mantener el trabajo presencial, ... no sobrepasan el hecho de ser decisiones del empresario adoptadas ante la situación económica ocasionada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19 y su impacto en las relaciones económicas de la empresa".

Pero es que, además, y frente a lo que sostiene la representación letrada del actor, no se comparte que puedan constituir panorama indiciario de discriminación en relación con la libertad de expresión cuestiones como las que a continuación se indican en el escrito de recurso:

-"la advertencia que recibe de sus responsables directos cuando tienen conocimiento de su conversación con Gerencia tras su apartamiento del proyecto del configurador, de que no podía saltarse la cadena de mando". Porque, en primer lugar, de dicha advertencia no queda constancia en los inalterados hechos declarados probados; hechos en los que, sin embargo, sí se indica que "El 12 de febrero de 2020, después de terminar su jornada laboral, el actor se puso en comunicación con la Gerencia de la empresa, trasladando su disgusto por haber sido separado del proyecto del configurador". Y, en segundo lugar, porque de ser cierta dicha advertencia (lo que no se admite por la Sala) no parece que (tal y como se encuentra expuesta en el presente motivo de recurso) la misma pueda implicar vulneración alguna del derecho fundamental de libertad de expresión (o, en su caso, de la garantía de indemnidad).

-"La actitud de la empresa durante su proceso de baja médica". Porque no se entiende muy bien qué actitud de la empresa pudiera haber vulnerado la libertad de expresión del actor (o, en su caso, su garantía de indemnidad). Y es que, si partimos de los hechos declarados probados (que no de las afirmaciones complementarias de parte añadidas por la representación letrada del actor en el presente motivo de recurso), queda acreditado que "Expedida su alta médica, el trabajador informó a la empresa que su incorporación se realizaría en teletrabajo. Entonces su superior jerárquico le señaló que tenía que ir a la oficina, que no podía estar en casa, que tenía que llevar el ordenador, lo que provocó una reacción discrepante del trabajador expresando que no lo entendía, y que creía que tenía que estar en casa. El trabajador señaló entonces que el alta de su médico de familia se había autorizado en la creencia de que el trabajo se realizaría en casa".

-"la misma reacción de la empresa ante la queja del actor sobre la decisión de empresa de mantener el trabajo presencial". Porque, sobre la base de cuanto se acaba de señalar en el apartado anterior, tampoco se entiende muy bien a qué se refiere la representación letrada del actor por "la misma reacción de la empresa".

Por cuanto ahora interesa recuérdese, en fin, que según la juzgadora de instancia "la queja del demandante sobre la decisión de empresa de mantener el trabajo presencial, ... no sobrepasan el hecho de ser decisiones del empresario adoptadas ante la situación económica ocasionada por la crisis sanitaria derivada del COVID-19 y su impacto en las relaciones económicas de la empresa".

Junto a cuanto se acaba de señalar, cuestiones tales como, por ejemplo, las alegadas por la representación letrada del demandante en su escrito de recurso en relación con "el contenido de la "genérica" carta, que no cita siquiera las referencias tipificadoras del Convenio aplicable", "El reconocimiento de la improcedencia en el acto de juicio. El nulo esfuerzo de haber hecho una carta individualizada y de haber replicado los mismos reproches disciplinarios que a su compañero" o "La no comunicación a la representación legal de los trabajadores" podrán ser objeto en su caso de otros posibles reproches jurídicos, mas no de la declaración de nulidad del despido en los términos (vulneración de derechos fundamentales) que aquí se interesan. Es más, como a este último respecto señala la juzgadora de instancia "se alega nulidad del despido a través del fraude y de la proscripción del abuso de derecho, por la utilización de cartas de despido estandarizadas, sin embargo, la carta de despido del demandante no contiene los mismos reproches disciplinarios que la de su compañero, siendo los motivos de incumplimiento que se alegan, en uno y otro caso, sustancialmente diferentes" (fundamento de derecho cuarto).

En fin, no apreciándose del inalterado relato de hechos probados de la resolución judicial de instancia panorama indiciario alguno de la posible existencia de vulneración de derechos fundamentales del actor, la Sala no comparte la conclusión final de la representación letrada del ahora recurrente en el sentido de que, habiendo reconocido con posterioridad la empresa la improcedencia del despido, "en ausencia de causa, cabe concluir que el despido del actor se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales". Básicamente, porque no todo despido sin causa (o, como sucede en el supuesto de autos, con reconocimiento empresarial de su improcedencia) necesariamente ha de ser calificado como vulnerador de derechos fundamentales (y, por tanto, nulo) siempre y en todo caso.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

SEXTO: Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia en quinto lugar la parte demandante la infracción de la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) (en la redacción dada a la misma por el RDLey 18/2020, de 20 de mayo) en cuanto que considera que por parte de la empresa demandada se habría vulnerado el compromiso de mantenimiento del empleo en ella contemplado.

De manera muy resumida, en el parecer de la representación letrada del demandante "La empresa ha vulnerado abiertamente el compromiso. Ha extinguido en julio de 2020, el contrato de un trabajador que afecto a un ERTE el 15 de abril de 2020". Y es que (sic) "Se elude por la empresa la elusión de una garantía, que le era conocida a la empresa, en la fecha de efectos del despido (22 de julio de 2020), y con ello, se produce un efecto, la destrucción de empleo, que las leyes pretendían evitar. Y por ello, en este caso, creemos aplicable en este despido, tan sorprendentemente lesivo de derechos, la figura del fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y con ello la calificación predicable, es la nulidad, por la utilización fraudulenta de este despido disciplinario, que pretende eludir normativa instaurada para dotar de estabilidad en el empleo a trabajadores en peor situación, en relación también con el art. 7.2 Código Civil (LA LEY 1/1889) "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo"".

Como puede apreciarse, la representación letrada del demandante alude a un posible incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo contemplado en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (en la redacción dada a la misma por el RDLey 18/2020, de 20 de mayo). Alusión que, según se encuentra formulada en este concreto motivo de recurso, se lleva a cabo con la finalidad última de obtener de la Sala una declaración de nulidad del despido del actor.

Sucede, sin embargo, que, tal y como se encuentra redactada la disposición normativa objeto de análisis, en modo alguno es posible desprender de ella la consecuencia que en último término pretende la representación letrada del recurrente: esto es, la nulidad de un despido que en su caso pudiera implicar el incumplimiento del señalado compromiso de empleo. Antes al contrario, la propia disposición en cuestión contempla de forma expresa la única consecuencia anudada a su incumplimiento. Consecuencia que, única y exclusivamente, refiere al reingreso de las cuotas empresariales a la Seguridad Social que, en su caso, pudieran haber disfrutado las empresas con expedientes de regulación temporal de empleo COVID-19, mas no a la calificación (en un sentido u otro) de los despidos y/o extinciones de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas trabajadoras afectadas por dichos expedientes. En este sentido, adviértase cómo el apartado 5 de la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020) establece expresamente que "Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar".

Es más, puede darse el caso de que, no habiéndose disfrutado efectivamente de exoneraciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social con ocasión de un expediente de regulación temporal de empleo COVID-19 (disfrute efectivo del que, dicho sea de paso, nada se indica ni en la resolución judicial combatida ni en el escrito de recurso), esta cláusula resulte totalmente inoperativa respecto de despidos y/o extinciones de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas trabajadoras afectadas por el expediente de regulación de empleo COVID-19 de que se trate. Precisamente por ello, en su artículo 2 el RDLey 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020) (hoy Ley 3/2021, de 12 de abril (LA LEY 7525/2021)) introdujo una específica limitación (que no general prohibición) en relación con la facultad empresarial de despedir. Y, más concretamente, la siguiente: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Ciertamente, ambas garantías (compromiso del mantenimiento del empleo exdisp. adic. sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y limitación para despedir exart. 2 del RDLey 9/2020 (LA LEY 4271/2020)) se encuentran estrechamente conectadas. Tan es así que es bastante probable que en la práctica se manifiesten de manera simultánea. Piénsese, por ejemplo, en un despido declarado improcedente por la vía del artículo 2 del RDLey 9/2020 (LA LEY 4271/2020) que a su vez constituya un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Con todo, y por más que en la práctica puedan actuar de forma complementaria, ninguna duda cabe de que una y otra constituyen garantías totalmente diferenciadas e independientes. Aun así, no es infrecuente que los operadores jurídicos suelan confundir (en el sentido de integrar siempre y en todo caso) ambas figuras.

De hecho, en esto último (confusión por integración argumental de ambas garantías) es en lo que precisamente incurre la juzgadora de instancia al señalar en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente (sic): "En tercer lugar, se alega la nulidad del despido, la medida que vulnera la llamada "Salvaguarda del empleo" u obligación de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la fecha de la reanudación de la actividad, con la nueva redacción dada por la Disposición Final 1ª, 3 del Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6802/2020), de medidas sociales en defensa del empleo, a la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que se circunscribe a las empresas con ERTES por fuerza mayor total o parcial, ... causa de nulidad que también ha de ser rechazada en la medida que el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) establece que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción" que amparan el ERTE por COVID, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, por lo que dicha "prohibición de despedir" se predica respecto de los despidos objetivos mientras que en el presente caso se ha efectuado un despido disciplinario, que además la empresa reconoce como improcedente".

Siendo ello así, no es de extrañar que también por parte de la representación letrada del demandante se haya alegado (confundidamente) vulneración del compromiso del mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020), cuando en realidad lo que a los efectos en último término pretendidos (recuérdese, nulidad del despido) debiera haberse sostenido es la infracción del artículo 2 del RDLey 9/2020 (LA LEY 4271/2020). De hecho, la doctrina judicial [ STSJ País Vasco de 23 de febrero de 2021 (rec. 57/2021 (LA LEY 3695/2021))] que en apoyo de su escrito de recurso cita la representación letrada del actor refiere, precisamente, al artículo 2 del RDLey 9/2020 (LA LEY 4271/2020), mas no a la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020).

No habiéndose alegado, por tanto, la infracción del citado artículo 2 del RDLey 9/2020 (LA LEY 4271/2020), sino la de la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020), la Sala no puede entrar a valorar (sumándose así al interesante debate judicial y/o doctrinal existente al respecto) si de tal precepto corresponde deducir o no la nulidad de despidos como el sufrido por el actor. Nulidad que, por el contrario y en atención a cuanto se acaba de señalar hasta el momento presente, en absoluto podría deducirse de la hipotética vulneración del compromiso de mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020).

El motivo, por lo expuesto, debe rechazarse.

SÉPTIMO: Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia en sexto lugar la parte demandante la infracción del artículo 183.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación con los artículos 1.101 (LA LEY 1/1889), 1.106 (LA LEY 1/1889) y 1.091 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta.

De manera resumida, entiende la representación letrada del ahora recurrente que "La sentencia, en tanto que no estima la nulidad deja imprejuzgada la pretensión de indemnización interesada en demanda, que debemos reiterar por coherencia, en esta fase del procedimiento, interesando el abono de una indemnización complementaria por daños y perjuicios, incluido el daño moral, con fundamento en lo dispuesto en los artículso 179.3, 182.1 d) y 183 LRJS". Y, efectivamente, a tal efecto se lleva a cabo una adecuada defensa argumentativa respecto de la indemnización económica por tal concepto suscitada.

Sucede, sin embargo, que, no habiéndose estimado en los fundamentos jurídicos precedentes la declaración de nulidad del despido del actor, la Sala tampoco puede entrar a valorar ahora la pretensión que en este concreto motivo de recurso se sostiene. De ahí que, precisamente por ello, el presente motivo de recurso deba rechazarse.

OCTAVO: En fin, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia en séptimo y último lugar la parte demandante la infracción del artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), en relación con los artículos 1.101 (LA LEY 1/1889), 1.106 (LA LEY 1/1889) y 1.091 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta.

De manera resumida, y para el supuesto en el que sea confirmada la improcedencia del despido del actor, plantea la representación letrada del ahora recurrente "el derecho del demandante a percibir una indemnización disuasoria adicional o complementaria a la legal del despido improcedente, muy insuficiente... Consideramos que en el caso se presentan circunstancias para fundamentar el incremento del monto indemnizatorio con base en el control de convencionalidad del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con el artículo 10 del Convenio nº 158 de la OIT, el cual ha sido ratificado por España. ... a diferencia del control de constitucionalidad -que queda reservado en exclusiva al Tribunal Constitucional-, para el control de convencionalidad son competentes los órganos judiciales ordinarios de cualquier rango. El artículo 10 del Convenio nº 158 de la OIT establece que los órganos judiciales <tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada>". Todo ello para acabar solicitando "una indemnización adicional por importe de 13.000 € que consideramos adecuada, acorde a los anteriores principios".

A tal efecto, además de en la normativa señalada, el presente motivo de recurso se apoya en la STSJ Castilla y León (Valladolid) 1 de marzo de 2021 (rec. 103/2021 (LA LEY 31003/2021)), así como en las SSJS núm. 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (rec. 384/2020) y número 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (rec. 843/2019). También en el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), que si bien no había sido ratificada en el momento de interponerse la demanda (motivo por el cual no puede entrar a analizarse), recientemente lo ha sido a través del correspondiente instrumento de ratificación (BOE 11 de junio de 2021).

Pues bien, llegados a este punto ha de reconocerse que la facultad a la que se refiere la representación letrada del actor se encuentra efectivamente contemplada en el artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT. Ahora bien, tal y como aparece regulada, ninguna duda cabe de que la misma constituye una facultad excepcional de la que, según las circunstancias en cada supuesto concurrentes, los Tribunales nacionales podrán o no hacer uso en el ámbito de la aplicación de la legalidad ordinaria. Por descontado, lo que en dicho precepto en absoluto se indica es que pueda imponerse a los Tribunales nacionales "el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" en los términos que solo a las partes interesen.

Como no podría ser de otra manera, no desconoce la Sala la puntual aplicación que en nuestro país se ha realizado del control judicial de convencionalidad alegado por la representación letrada de la parte recurrente. Con todo, dicha aplicación en modo alguno puede llevarse a cabo de manera automática y/o generalizada sino, única y exclusivamente, a la vista de las concretas circunstancias en cada caso concurrentes. Y es que, como recientemente señala la STSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (rec. 5233/2020 (LA LEY 48908/2021)), "es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad ... Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales. Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas".

Sentado cuanto se acaba de indicar y por los motivos analizados en los fundamentos de derecho anteriores, no se aprecian en el supuesto de autos circunstancias excepcionales que aconsejen reconocer al actor una indemnización económica por despido distinta a la prevista legalmente. De ahí que, en último término, la Sala no comparta la afirmación de la representación letrada del demandante en el sentido de señalar que "La empresa incumple el Convenio 158, lo que impone que el juez fije una indemnización adecuada".

Por lo dicho, el motivo ha de rechazarse y con él el recurso de suplicación interpuesto en su conjunto, sin expresa condena a costas.