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PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"3º Que en dicha vivienda de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 existe una hucha en la que don Arcadio depositaba dinero suelto en monedas, cuyo contenido era destinado en buena medida a sufragar las compras de alimentos y otros bienes que Dª Constanza realizaba para su empleador.

4º Que don Arcadio, en fecha indeterminada, decidió instalar una cámara en el interior de la vivienda, sin haber informado previamente a la trabajadora de tal circunstancia.

5º Que doña Constanza, previo acuerdo con D. Arcadio, accedió en varias ocasiones al contenido de la citada hucha, en compensación por los importes previamente abonados por ella en las compras de alimentos y otros bienes que el empleador le encargaba y que Dª Constanza compraba con carácter previo a acudir a la vivienda del demandado, por encargo de este último .

Sostiene la recurrente que la revisión de tal hecho declarado probado va respaldada en documentos, se ampara en documentos obrantes en los autos y las propias declaraciones de actora y demandado. Concretamente en cuanto a los documentos:

a) Documental: El folio número 103, correspondiente al documento probatorio número 3 aportado por el demandado (burofax de fecha 26/09/2019), contiene la relación detallada de las supuestas cantidades que faltan en la hucha. Denuncia en vía penal 21 de enero de 2020. Papeleta de conciliación (de fecha 21/10/2019) y de la correspondiente demanda de despido improcedente (de fecha 21/11/2019).

La pretensión revisoría tal como se formula ha de ser rechazada.

Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto, la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a pericial y documental, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero sólo si se denuncia la infracción de dicha norma; la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; la testifical no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B) (LA LEY 1444/1995) y 194 LPL (LA LEY 1444/1995) ha de ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación-expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor.

Y reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero (LA LEY 35211/2003); 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002; 5482/2002; y 2813/2003 y 8706/2003)), "que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre, entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre (LA LEY 193487/1999), entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Por otra parte, la revisión en los términos en que se formula presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.Y tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 lo que sin duda no concurre en el supuesto de autos. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 (LA LEY 2371-TC/1993).

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) alega infracción del art.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999) y la del art. 3 de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre (LA LEY 11881/2006), de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras . Y de la sentencia del Tribunal Constitucional , 39/2016, de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 11275/2016) .

Estimando el recurrente que, si bien la actora, antes de comenzar la relación laboral con el demandado, escuchó a una amiga sobre la existencia de cámaras en la casa, el demandado empleador en momento alguno realizó la preceptiva información previa a la trabajadora acerca de la instalación de cámaras de vigilancia en la vivienda que constituía el lugar de trabajo de aquella. El Sr. Arcadio no advirtió a la trabajadora de la existencia de esa cámara espía, ni documental, ni verbalmente. Ni siquiera hizo uso del distintivo reglamentario al efecto. Y que la obligatoriedad de la referida información previa ha sido establecida definitivamente por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional, el cual, a medio de la Sentencia 39/2016, de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 11275/2016).

Como señalamos en sentencia de este mismos STSJ Galicia, Social sección 1 del 15 de febrero de 2021 (LA LEY 24334/2021) (ROJ: STSJ GAL 1178/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:1178 (LA LEY 24334/2021)) Recurso: 4586/2020:

"...... la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) ( LOPD), en cuyo artículo 89 , intitulado "derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de video vigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo", se establece que "los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y en la legislación de Función Pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo", agregando que "los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida". Pero se añade que "en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta Ley Orgánica". En dicho artículo 22.4 se establece que "el deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado Reglamento".

De estas normas actualmente vigentes se deducen dos marcos habilitantes de la video vigilancia en el trabajo, sometidos cada uno a diferentes exigencias.

- Uno de ellos se refiere a la que podríamos denominar video vigilancia laboral específica, que obliga al empleador al cumplimiento de las exigencias establecidas en la legislación laboral ( artículo 20.3 del ET , artículo 18 de la CE (LA LEY 2500/1978) y artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) , de ahí la exigencia de superar, para la legitimidad de la restricción de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, un juicio de proporcionalidad basado en los tres subjuicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y a que informe con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. Lo que no exige la norma es comunicar la ubicación exacta de las cámaras, con lo cual se habilita para la colocación de cámaras ocultas siempre que se cumplan las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Lo que no contemplan estas normas es la video vigilancia sin una información, más o menos amplia, a las personas interesadas (lo que constituiría una cámara secreta), salvo (y esto abría la posibilidad de un tercer marco legal habilitante de la video vigilancia) si esa video vigilancia está permitida por una norma en ámbitos en que no resulta aplicable la normativa sobre tratamiento de protección de datos personales (el ejemplo más evidente: el tratamiento por parte de las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones penales, incluida la de protección frente a amenazas a la seguridad pública y su prevención; ver artículo 2 Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) y artículo 2 de la LOPD ).

TERCERO.- De conformidad con lo expuesto, y la aplicación de la normativa anterior, y sus consecuencias, al supuesto de autos, nos hace centrar la cuestión en si la actuación de la empresa está amparada en alguno de los marcos legales habilitantes para la restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales aunque no haya indicado la ubicación de las cámaras (lo que, como hemos avanzado, es perfectamente legítimo en cualquiera de los marcos habilitantes contemplados en el artículo 89 de la LOPD), o ha establecido una video vigilancia no amparada en ninguno de los marcos legales habilitantes (lo que nos situaría ante una video vigilancia secreta que no se encuentra permitida fuera de los casos a que más arriba se ha aludido, y en particular fuera de los casos en que se trata de actuaciones de prevención o investigación de delitos).

Y teniendo en cuenta determinados datos fácticos, debemos comenzar por decir que, el incumplimiento de que se trata en el caso de estas actuaciones es un ilícito penal (hurto de dinero), que pudiera conllevar actuaciones de prevención o investigación de delitos que pudieran habilitar la instalación legítima de cámaras sin conocimiento de las personas interesadas en los términos establecidos en la legislación que fuere de aplicación al caso. En los supuestos fácticos contemplados en las sentencias que la recurrente cita en su apoyo, tenían trascendencia penal tanto en la STC 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), como en la Sentencia de 17 de octubre de 2019 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 141924/2019) - Gran Sala, Caso López Ribalda II (apropiación de dinero en las cajas de una tienda, en el primer caso, o un supermercado, en el segundo caso).

Otro es el alcance del conocimiento dado al personal de la empresa y de su representación legal, lo que nos permitirá deducir cuál es la video vigilancia implementada en la empresa (si las cámaras de seguridad contempladas en el artículo 22 de la LOPD, o las cámaras de vigilancia específicamente laborales del artículo 89).

Al respecto, en la declaración de hechos probados lo único que consta es que: ".... 3º Que en dicha vivienda de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 existe una hucha cuya pertenencia corresponde a los tres hijos, en forma de calabaza, donde se iba poniendo dinero bien por el progenitor don Arcadio, bien por amigos de la familia. 4º Que a raíz de apreciar falta de dinero en la citada hucha, don Arcadio decidió los días 2-3 de septiembre que se instalase una cámara en el interior de la vivienda...."

Por todo ello podemos afirmar que el régimen general es el de recabar la previa información expresa de la persona trabajadora cuando por parte de la empresa se van a adoptar medidas de comprobación de la prestación laboral a través de la grabación de imágenes. Esa exigencia se ve relevada en los casos de comisión de actos ilícitos, siendo suficiente entonces con la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible, extremo que no se cumple en el presente caso pues en el centro de trabajo no se había colocado cartel informativo alguno.

Nos encontramos entonces con dos deberes de información que afectan al empresario/a en estos casos, el citado primeramente que le obliga a dar información previa, expresa, clara y concisa a las personas trabajadoras respecto de la utilización de sistemas de videovigilancia que comprendería los datos básicos contemplados en el apartado 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica, deber que podría ceder cuando existieran sospechas razonadas y fundadas de la comisión de actos ilícitos en el seno de la empresa por parte de quienes trabajan en ella; y un segundo deber que opera siempre y en todo caso de colocar un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible, que no cede ni ante la comisión de actos ilícitos tal como prevé expresamente el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 89 LOPD. En definitiva la empresa, ante hechos de especial gravedad, puede no informar, pero siempre que haya advertido previamente con la colocación del cartel informativo.

Lo resuelto por las STC 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), y STEDH de 17 de octubre de 2019 (LA LEY 141924/2019), parten de situaciones de hecho diferentes a las examinadas en estos autos. Así en los casos resueltos por aquellas sentencias se había colocado oportunamente el cartel informativo de zona videovigilada, de tal manera que los trabajadores conocían el mínimo de información a recibir en los términos previstos, no solamente en la entonces vigente LOPD 15/1999 (LA LEY 4633/1999) y en la Instrucción 1/2006 (LA LEY 11881/2006) de la Agencia Española de Protección de Datos, sino que también cumpliría las previsiones de la actual LO 3/2018 (LA LEY 19303/2018).

El Tribunal Supremo, en un supuesto similar al presente, de despido disciplinario con utilización de cámaras de videovigilancia visibles en el centro de trabajo pero donde no se había colocado el dispositivo de información, consideró en la sentencia de 15 de enero de 2019, recurso 341/2017 (LA LEY 5708/2019), que no era lícita la utilización como medio de prueba de las grabaciones así obtenidas, señalando al efecto que a la hora de valorar si la sentencia recurrida se aparta de la doctrina constitucional (contenida en la STC 39/2016 (LA LEY 11275/2016)) no puede reducirse tal examen a la mera valoración de existencia del consentimiento, con base en que la instalación de las cámaras era conocida por todos los trabajadores, ya que la doctrina constitucional no se limita a ese extremo a la hora de justificar si hay vulneración de derechos fundamentales sino que atiende a la concurrencia de la información legalmente exigible en la materia y al juicio de ponderación.

Por remisión a la STEDH de 17 de octubre de 2019 (LA LEY 141924/2019) (caso López Ribalda, invocada por la recurrente) advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020 (en referencia a aquella primera condición) que "la proporcionalidad de la vigilancia mediante cámaras en la empresa como expresión de las facultades de control por parte del empresario se hace absolutamente necesaria como factor determinante para conocer su posible ilicitud, vinculada a los hechos concretos sobre los que recae la media empresarial"; lo que ha de efectuarse mediante "la búsqueda de un justo equilibrio entre dos intereses divergentes, de una parte el derecho de los trabajadores en relación con la protección de su vida privada, y la facultad del empleador de asegurar la de los bienes y el buen funcionamiento de la empresa, especialmente cuando se trata de ejercer el poder disciplinario" a cuyo efecto habrá de "valorarse muy especialmente (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) la amplitud de la medida de vigilancia mediante cámaras, puesta en relación con el requisito de la proporcionalidad de la acción empresarial, que es la que debe justificar en cada caso la existencia de razones legítimas" (desde su perspectiva disciplinaria); de tal manera que el juicio de "proporcionalidad" habrá de vincularse, "entre otros extremos, a la justificación extraída de la existencia de sospechas previas de irregularidades que justifican a posteriori la medida de vigilancia empresarial mediante cámaras" (casuística circunstancia que impide al Tribunal fijar el juicio de contradicción).

En la medida en que en este caso no se da la doble concurrencia citada por el Tribunal Supremo, de información legalmente exigible y ponderación, es por lo que no se puede tomar en consideración a efectos probatorios la grabación en cuestión. Sin perjuicio de que en supuestos como el concreto examinado, han de ser ponderadas las especiales circunstancias de la relación laboral, dado que la prestación de servicios de la empleada de hogar se hace en domicilio particular, no se trata de empresas con establecimientos abiertos al público, sino servicios que se prestan en la intimidad familiar, y una interpretación finalista nos llevaría a entender que no cabe exigir en la misma medida, la existencia de dispositivo identificativo.

TERCERO.- Ahora bien, que no se pueda tomar en consideración la efectos probatorios la grabación en cuestión, no significa, ausencia de prueba respecto de la conducta de la trabajadora, y la calificación de la misma a efectos de la calificación del despido.

Como señala la resolución recurrida, ".....TERCERO.- En relación al hurto como causa de despido disciplinario, éste debe enmarcarse dentro de la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que son causas de despido. En este caso, se exige un elemento intencional por parte del trabajador que no requiere de un dolo específico, basta una negligencia culpable sin que se precise que prevea el resultado dañoso de su conducta (Cfr. STS 23.01.91; STS. 24.01.90; STS 23.01.90). La transgresión de la buena fe se fundamenta en la vulneración de la lealtad y de la perdida de la confianza, por lo que no se aplica la teoría gradualista, siendo además irrelevante el daño causado a la empresa (Cfr. STS 21.02.83; STS 26.05.86; STS 9.12.86; STS 19.01.87; STS 9.05. 88)...."

Y en los fundamentos de derecho pero con valor de hecho probado consta que:

Y tal acuerdo previo en modo alguno resulta justificado, carga de la prueba que sin duda, recae sobre la demandante, a tenor de lo establecido en el art 217 de la LEC (LA LEY 58/2000), desde el momento en que es hecho conforme que, la actora era consciente de la existencia de la hucha en la que existía dinero en el domicilio en el que trabajaba y era consciente de la pertenencia de ese dinero a la familia para la que trabajaba y en concreto de los hijos menores del empleador. Por lo que no aportando prueba que justifique tal apropiación, no cabe duda que su conducta merece la calificación de gravedad suficiente, para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral.

Pues como es sabido, según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 ( RJ 1980\2043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (RCL 1995\997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987\129) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987\1133) y 22 de febrero (RJ 1988\748) y 31 de octubre de 1988 (RJ 1988\8189) .

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986\312) y 22 de mayo de 1986 (RJ 1986\2609), y 26 de enero de 1987-. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 1979\2075] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981\570]). Situación que debidamente ponderada concurre en el supuesto ahora enjuiciado.

Al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,