PRIMERO.- Contra el auto que concede
autorización para obtener muestras biológicas del investigado por delito de robo con fuerza en las cosas fin de obtener su perfil de ADN para su inscripción en el registro, interesada por la Policía Judicial con el informe favorable el Ministerio Fiscal, formuló éste recurso de apelación, que resolvemos en la presente resolución.
La obtención inconsentida de muestras biológicas afecta a varios derechos fundamentales: a la integridad física y moral del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (STC 16-12-1996), a la intimidad personal y familiar del art. 18 (STEDH 4-12-2008, caso Harper c. Reino Unido), y es por ello por lo que la obtención de muestras, en defecto de consentimiento de la persona afectada, necesita autorización judicial.
La resolución recurrida, haciendo suyo el informe del Fiscal, autoriza la medida valorando que su fin es constitucionalmente legítimo, pues pretende la identificación a efectos del esclarecimiento de delitos; está legalmente
prevista, y es proporcionada, por cuanto es idónea para conseguir el objetivo propuesto, sin que haya otra menos lesiva.
No compartimos esa valoración:
Una cosa es que la instauraron de una base de datos y su uso en la investigación de delitos sea un fin legítimo suficiente para justificar la inclusión de los perfiles de ADN en la misma en determinados casos y con determinadas condiciones, y otra cosa es que la alimentación de dicha base de datos sea un fin en sí mismo suficiente para justificar la intervención corporal.
La alimentación de la base de datos es un fin legítimo acumulativo a la investigación del caso concreto, pero no alternativo o independiente. Desde luego no es un fin de las normas de los arts. 326 (LA LEY 1/1882) y 363 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), que se refieren a la investigación del caso concreto. Y en cuanto a la LO 10/2007 (LA LEY 10118/2007), que establece la base de datos, hemos de considerar que esta norma solo se refiere a la obtención de muestras biológicas en su Disposición Adicional Tercera, del siguiente tenor: Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Esta disposición no dice que las muestras se han de obtener de los sospechosos, detenidos o imputados, de haber cometido uno de los delitos del art. 3, y que esas muestras serán utilizadas en la investigación de las mismas clases de delitos en el futuro (o por hechos diferentes de aquel del que el ciudadano concernido es sospechosos o imputado), sino que para la investigación de los delitos del art. 3 la Policía obtendrá muestras. Es decir, la toma de muestras no tiene como finalidad autónoma la alimentación de la base de datos, sino que la finalidad principal es la investigación de determinados delitos, y aneja a esta finalidad, la alimentación de la base de datos, funcional al esclarecimiento de hechos distintos o futuros. Ello no solo resulta de la interpretación gramatical de la expresión "para la investigación...", sino también de la interpretación sistemática y teleológica. Sistemática, porque se remite a la LECrim. (LA LEY 1/1882) cuando dispone que, en defecto de consentimiento de la persona afectada, es necesaria autorización judicial, de acuerdo con lo establecido en la LECrim. (LA LEY 1/1882), y lo establecido en la LECrim. (art.. 363) es que la autorización deberá concederse cuando concurran acreditadas razones que justifiquen la injerencia, esto es cuando ésta sea proporcional y necesaria, cumpliendo las exigencias de las medidas instrumentales en general. Y teleológica, porque la autorización judicial no puede estar pensada para que el juez autorice toda toma de muestras biológicas de un sospechoso de ser responsable de algún delito de los del art. 3 que solicite la Policía o el Fiscal, sino para concederla cuando la estime necesaria y proporcionada, en su función de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona (art. 7 LOPJ (LA LEY 1694/1985)); pero no habría valoración de necesidad y proporcionalidad que hacer si la finalidad de la injerencia fuera exclusivamente la alimentación de la base de datos. En efecto, en ese caso, el juez no podría constatar que la obtención de muestras cuya autorización se solicita tiene por finalidad la investigación de un delito de los relacionados en el art. 3 de la Ley, ni si la intervención es necesaria para la investigación, es decir no podría efectuar las valoraciones que se le asignan en su función de garante de los derechos fundamentales.
Por tanto,
la finalidad de alimentación de la base de datos es adicional a la de la investigación del caso concreto, y no independiente de ésta.
SEGUNDO.- Si ello es así,
la injerencia sólo estará justificada cuando sea necesaria para la investigación del hecho concreto, lo que exige, en primer lugar, que sea adecuada a fin, esto es que sea idónea para su esclarecimiento. Y ese primer requisito falta en el caso de autos, pues ni la resolución recurrida ni el oficio mediante el que se solicita expresan dicha necesidad para el esclarecimiento del hecho objeto de investigación (por lo demás, según resulta del atestado de la Comisaria de Madrid, ya esclarecido), ni aluden a vestigios biológicos cuyo análisis, en comparación con el perfil que se obtuviera de las muestra del investigado, pudieran contribuir al esclarecimiento del hecho. El único destino de la toma de muestras y análisis de ADN que se atisba es su incorporación a la base de datos. Y
faltando el requisito de idoneidad para el esclarecimiento del caso concreto objeto de investigación, la injerencia no puede estimarse necesaria ni proporcionada, ni, por lo tanto, justificada.
Por las razones expuestas estimaremos el recurso.
VISTOS, por la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.