PRIMERO.- El Tribunal del jurado, constituido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia (LA LEY 330145/2021) condenó al acusado Jose Pablo como autor de un delito de asesinato a la pena de 25 años de prisión; como autor de dos delitos de abandono de menores a la pena, por cada uno de ellos, de 2 años y 6 meses de prisión; como autor de un delito de maltrato habitual a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, y como autor de dos delitos de lesiones psíquicas a la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (LA LEY 52533/2022). Contra esta sentencia interpone recurso de casación.
En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim (LA LEY 1/1882), denuncia la indebida aplicación de los artículos 147 (LA LEY 3996/1995) y 148.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP), pues entiende que no se cumplen las exigencias del tipo en la medida en que no consta que las lesiones precisaran tratamiento médico. Y, subsidiariamente, denuncia la indebida inaplicación del artículo 77 CP (LA LEY 3996/1995), pues a su juicio no se trata de un supuesto de concurso real, sino ideal.
1. Concreta su queja el recurrente, en primer lugar, en la inexistencia de tratamiento médico, lo que impediría calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones.
El artículo 147.1 del CP (LA LEY 3996/1995) exige, para considerarla incluidas en el mismo, que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, precisando a continuación que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento.
La jurisprudencia ha entendido que es necesario que el tratamiento sea prescrito por un médico como necesario para la curación, lo que excluye los casos en los que un determinado tratamiento sea prescrito por otros profesionales. Decíamos en la STS nº 1017/2011, de 6 de octubre (LA LEY 195747/2011), citada por la STS nº 376/2017, de 24 de mayo (LA LEY 55675/2017), que "el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27 de julio (LA LEY 7774/2002); 55/2002 de 23 de enero (LA LEY 3706/2002); 2259/2001 de 23 de noviembre (LA LEY 212235/2001), entre otras), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3 (LA LEY 1633/2003), 625/2003 de 28.4 (LA LEY 76342/2003), 2463/2001 de 19.12), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente". En sentido similar, entre otras, STS 1400/2005, de 23 de noviembre (LA LEY 122/2006) y STS 899/2009, de 18 de setiembre (LA LEY 184115/2009).
Es irrelevante si el tratamiento prescrito se siguió o no por el lesionado; o si fue ejecutado por médicos o se encomendó a otros profesionales. También lo es si se prescribió efectivamente o si, con posterioridad, un médico certifica su necesidad para la sanidad.
Lo decisivo, pues, es que un médico establezca que un determinado tratamiento era objetivamente necesario para la sanidad, dadas las características de las lesiones. Ordinariamente ello se alcanza mediante la correspondiente prueba pericial, salvo en aquellos casos excepcionales en los que la naturaleza de las lesiones permita al profano establecer la necesidad del tratamiento sin discusión alguna.
2. En el caso, no se declara probado que se prescribiera un tratamiento determinado por parte de un médico, recogiéndose exclusivamente que las menores recibieron terapia. En la fundamentación jurídica se hace referencia a la pericial de los psicólogos forenses y a otra pericial de otra psicóloga que las trató.
Pero no hay referencia alguna a que, en algún momento, un médico prescribiera un tratamiento o sostuviera desde la posición del perito que, dadas las lesiones apreciables, un concreto tratamiento era necesario para la sanidad. Tampoco es posible, sin acudir a una prueba pericial médica, deducir incontestablemente, de los datos objetivos relativos a las lesiones, esa necesidad.
Falta, por ello, uno de los requisitos exigidos por el artículo 147 del CP (LA LEY 3996/1995), lo que impide su aplicación,
Por lo tanto, el motivo se estima y se dejará sin efecto la condena por el delito de lesiones de los artículos 147.1 (LA LEY 3996/1995) y 148.3 del CP. (LA LEY 3996/1995)
3. Resta examinar si para esta Sala es posible acordar una condena del recurrente como autor de un delito del artículo 147.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)
Desde el punto de vista del cumplimiento de las penas, la cuestión carece de trascendencia, dado lo dispuesto en el artículo 76.1.b) del CP (LA LEY 3996/1995) y la extensión de las penas impuestas por los demás delitos, que supera el límite de 30 años. Aun así, se examinará.
En los hechos probados, de los que es necesario partir, se declara que cuando el recurrente causó la muerte a la víctima, las niñas, de 4 y 2 años de edad, estaban en la casa, por lo que era muy probable que presenciaran los hechos. Es cierto que en la fundamentación jurídica se razona acerca de la cuestión con consideraciones que indican que, al menos, pudieron percibir determinados sonidos durante la agresión. Pero no se ha declarado probado de forma terminante que presenciaran la muerte de la madre.
También se declara probado que, tras ejecutar los hechos, el recurrente abandonó el domicilio sobre las 6 de la mañana, dejando solas a las menores con el cadáver de su madre, siendo encontradas por una vecina, al oír su llanto, transcurridas unas 7 horas desde que el recurrente abandonó la vivienda.
Y, además, se declara probado que la exposición a lo sucedido les ha provocado un grave menoscabo de su salud psíquica.
Así pues, no está claramente establecido si la perturbación psíquica sufrida por las menores se debió a la percepción de los sonidos procedentes de la agresión mortal o al hecho de encontrarse abandonadas, solas en el domicilio, durante más de siete horas, sin que pueda excluirse esta posibilidad.
Ha de tenerse en cuenta que por el hecho del abandono de las menores en las circunstancias descritas, el acusado recurrente ha sido condenado por dos delitos de abandono de menores, condena que no es discutida en el recurso. Y esta Sala ha establecido, aunque refiriéndose a un delito de agresión sexual, (pleno no jurisdiccional celebrado el día 10 de octubre de 2003) que "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil", que ha sido aplicado en posteriores sentencias ( SSTS de 7 de noviembre de 2003, 4 de febrero y 7 de octubre de 2004, entre otras).
Se trata de una regla general que admite excepciones, implícitamente contempladas en el acuerdo al decir que las lesiones psíquicas quedan consumidas en el tipo delictivo correspondiente "ordinariamente". Como se explica en la STS nº 721/2015, de 22 de octubre (LA LEY 168401/2015), se admiten excepciones (STS 1250/2009, de 10 diciembre (LA LEY 247540/2009), entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico".
La ausencia de otros datos más concluyentes conduce a admitir que las perturbaciones psíquicas sufridas por las menores bien pudieron tener su origen en el abandono sufrido, quedando entonces consumidas en ese delito como un efecto de la conducta delictiva, lo que impide una condena autónoma por delitos de lesiones.
En consecuencia, sin perjuicio de las consecuencias civiles, que el recurrente no cuestiona, la estimación del motivo dará lugar a la absolución por los delitos de lesiones psíquicas.