SEGUNDO.- Que la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), pretende la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. A tal efecto, interesa en primer lugar la rectificación del HECHO PROBADO SÉPTIMO, basándose en el oficio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en el folio 113 y 114 y la diligencia del mismo organismo que consta en el folio 369. Así, a juicio de la parte recurrente, el hecho probado séptimo debería quedar redactado así:
"El actor, en el desarrollo de su actividad sindical como delegado de CGT, ha formulado diversas denuncias ante la ITSS, cuyos resguardos obran en el documento 7 de la parte actora, teniéndose por reproducidos. En función de dicha actividad, la ITSS ha llevado a cabo actuaciones de comprobación en relación con materias tales como el teletrabajo o los medios asignados a la representación legal de los trabajadores. El 18/11/2020 la ITSS requirió a la empresa para facilitar a las secciones sindicales los mismos medios facilitados al comité de empresa (aplicación sharepoint) al objeto de ejercer su acción sindical en la situación de teletrabajo"
Se trata de modificar la fecha del requerimiento realizado por la ITSS a la empresa, a los efectos de sustituir la fecha señalada por el juez (1-2-2021), por la de 18-11-2020, error que en efecto se acredita del folio 113 de los autos, donde indica cuándo se produce dicho requerimiento y posterior reunión con la empresa. Se acepta por tanto la revisión.
Interesa a continuación la adición de un nuevo hecho que sería el HECHO PROBADO DÉCIMOTERCERO, basándose en la apertura del expediente contradictorio que consta en el folio 204 y siguientes, en el cierre del expediente contradictorio que consta al folio 220 y siguientes, y en el acta de la reunión extraordinaria del Comité de Igualdad al folio 360. Dicho HECHO PROBADO DÉCIMOTERCERO debería de tener el siguiente contenido a juicio de la parte recurrente:
"La empresa realizó una entrevista a la denunciante con motivo de su queja el 24 de noviembre de 2020. No adoptó ninguna medida cautelar y ambos trabajadores continúan trabajando juntos".
Pero de los documentos que sustentan la anterior adición no se acredita la fecha de la citada entrevista, tan solo que existió la misma, pero no la fecha. Tampoco se acredita de los citados documentos exactamente lo que se dice de que "ambos trabajadores continúan trabajando juntos", sino que ambos forman parte del mismo equipo. Tampoco procede la introducción de la expresión relativa a que la empresa "no adoptó ninguna medida cautelar", pues en cuanto hecho negativo que es, no puede tener sustento en prueba alguna. De este modo la adición se acepta pero con el siguiente tenor literal: "La empresa realizó una entrevista a la denunciante con motivo de su queja en el expediente contradictorio tramitado al actor al efecto. Ambos trabajadores trabajan en el mismo equipo en la actualidad".
TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se alega la infracción por vulneración del artículo 14 (LA LEY 2500/1978) y 28 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) en relación con el artículo 2.1.d de la ley orgánica de la libertad sindical y del artículo 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Se aduce, en síntesis, que se ha de apreciar una vulneración en el derecho a la libertad sindical toda vez que la intensa labor sindical del actor es la causa de la tipificación como muy grave de la expresión " promotion canapé". Que se ha probado y consta en el relato fáctico que el actor realizaba una actividad sindical continua e incluso que hay una coincidencia temporal significativa entre el inicio de la investigación de la queja y la actuación de la Inspección de Trabajo contra la empresa tras una denuncia del actor. Se dice también que ya en el año anterior, la empresa había intentado sancionar al delegado sindical por su actividad y que, tras interponer la oportuna demanda, la dejó sin efecto, que la propia sentencia reconoce en el fundamento jurídico tercero que "existiría una base indiciaria de una posible vulneración del derecho fundamental de libertad sindical".
En suma, l a parte recurrente, considera que la tipificación como muy grave de una expresión puntual y sin publicidad, en una conversación distendida y sin intencionalidad ofensiva o sexual por el denunciado, obedece más al ánimo de la empresa de dañar al trabajador en su condición de delegado sindical que a la de castigar un hecho. Es decir, que existe una voluntad de represalia de la empresa, ya que pese a la supuesta gravedad de la infracción, no se adoptó ninguna medida cautelar ni se cambió al trabajador de puesto, de modo que en realidad la empresa nunca consideró que el comentario tuviese trascendencia en el entorno de trabajo.
En un segundo apartado del mismo motivo segundo, alega la infracción por aplicación indebida del artículo 67.10 y 67.13 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center y de los artículos 4, 5 y 7 de la LOI, pues considera la parte recurrente que existe una inadecuada tipificación de los hechos imputados y falta de proporcionalidad, toda vez que, una cosa es que la expresión " promotion canapé" no sea adecuada, y otra muy distinta que tenga tal potencia ofensiva que se equipare al acoso sexual y se imponga una sanción de un mes de empleo y sueldo. Entiende la parte recurrente que procede acudir a la individualización propia de la teoría gradualista, de manera que habría que tener en cuenta que es una expresión hecha sin términos agresivos o soeces, que el recurrente no tenía voluntad de ofender, herir o humillar a la denunciante, como se reconoce en la sentencia, que el comentario careció de publicidad o trascendencia en el entorno de trabajo y que el diálogo del día siguiente de doña Verónica con él no encaja con un reproche o con alguien que se sienta gravemente ofendido. Por último, alude a los folios 149 y 432 donde constan la conversación del día posterior que en modo alguno respaldan que a la denunciante le pareciese el comentario del día anterior manifiestamente inadecuado e intensamente ofensivo.
CUARTO.- En relación al primer apartado, el relativo a la vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical, no hay duda de que existen en autos indicios de que el actor viene realizando actividad sindical en tanto en cuanto es delegado sindical de la sección del sindicato CUT en la empresa. En ese sentido, también es cierta la conexión temporal entre el requerimiento que la ITSS realiza a la empresa el 18 de noviembre de 2020 (a raíz de una queja suya), y los actos que se le imputan. Pero esa conexión temporal, en este caso, no indica una conexión causa-efecto, pues los comentarios que se le imputan al trabajador sancionado y cuya realidad se ha acreditado fueron realizados por él en fecha 12 de noviembre de 2020, de modo que la conexión temporal es casual. Cosa distinta es que la empresa pueda haber aprovechado que el trabajador haya realizado dicho comentario que se le achaca en la carta de sanción para imputarle una falta muy grave, es decir, tipificando de forma incorrecta los hechos cometidos, sin atender a la teoría gradualista o individualista que alega. De ser así, de considerarse que la tipificación como muy grave no es correcta, la cuestión sería la de determinar si ello puede considerarse una represalia por su condición de delegado sindical y la consiguiente actividad sindical desplegada.
En suma, los indicios existen, pero los hechos cometidos por el trabajador también, de modo que la única duda es si la tipificación como muy grave puede ser considerada como una represalia, lo que pasa por analizar la conducta en cuestión.
Como indica el juez de instancia, los comentarios descritos se producen en el contexto de un chat individual que se utiliza para la comunicación entre los trabajadores en orden a que la trabajadora denunciante lleve a cabo una labor de distribución del trabajo, asignando tareas al actor, de igual forma que se entiende que lo verificaba con otros compañeros. Las traducciones aportadas y los testimonios recabados tampoco ofrecen una divergencia esencial en cuanto a la interpretación de la expresión francesa "promotion canapé", la cual, según se ha declarado probado, se relaciona con el título de una película humorística francesa de 1990, y se utiliza entre francófonos para designar la obtención de una promoción o ventaja profesional mediante favores sexuales (hecho probado quinto).
También debe considerarse como probado, aunque conste en fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico, que tanto el actor como la receptora del mensaje, son hablantes de francés y que manejan tales referencias, de manera que eran y son perfectos conocedores de la connotación de la referida expresión, como así lo corrobora la propia denunciante en su testimonio.
La tipificación efectuada por la empresa se remite a los tipos de los números 10 y 13 del art. 67 del Convenio aplicable, que tipifica como falta muy grave: "10. Los malos tratos de palabra o de obra, falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, compañeras, personal a su cargo o familiares del mismo, así como a los clientes y a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y al personal de estas si lo hubiere. (...) y "13. Actos de acoso sexual o por razón de sexo, considerándose de especial gravedad los dirigidos a personas subordinadas con abuso de posición privilegiada. A tales efectos se entenderán como actos de acoso sexual o por razón de sexo cualquier comportamiento desarrollado en el ámbito de la empresa, de naturaleza sexual o realizado en función del sexo de una persona, que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".
Es cierto, como pone de manifiesto de nuevo el juez de instancia, que es necesario una ponderación de gravedad, acudiendo conforme al art. 54 del ET (LA LEY 16117/2015) a la individualización propia de la teoría gradualista, teniendo en cuenta que la gravedad de las ofensas verbales debe ser enjuiciada en su contexto, analizándose las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas ( SSTS de 20/11/86, 14/07/1989, SSTSJ de Cantabria de 9/10/18, Asturias 29/06/18, Madrid 1/06/18).
La gravedad de la infracción, en este caso, resulta apreciable en atención a las siguientes consideraciones:
a)En primer lugar, porque el manifestar a una compañera que podría hacer algo más para promocionar, en concreto, sugiriéndole la posibilidad de que ese algo más sea un acto de naturaleza sexual es un acto verbal de naturaleza sexual que produce el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, pues no solo se le sugiere esa vía para su promoción profesional, sino que además se cuestiona el derecho a poder promocionar de otro modo, poniendo pues énfasis en el hecho de que en su condición de mujer, esa es una vía alternativa que le permite el ascenso o la promoción. Y todo ello en un contexto de trabajo concreto, esto es, tras llevar a cabo la denunciante una distribución de la tareas que parece ser no fue del agrado del demandante.
En segundo lugar, dicha falta de respeto y consideración resulta agravada, en el caso concreto, por el hecho de que el actor es un delegado sindical y miembro del Comité de empresa, luego tiene como misión la de velar por los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa, así como por el cumplimiento del Código ético de la misma, el cual sanciona conductas como estas, pues expresamente se prohíbe la discriminación y el acoso, incluyendo conductas como lenguaje sexual explícito, bromas subidas de tono o comentarios sobre el cuerpo o las actividades sexuales de una persona (página 10 del Código Ético de Concentrix que se aplica a todas las filiales y participadas de la citada corporación y que los trabajadores de la Empresa conocen).
También se agrava, en tercer lugar, por la utilización de un medio de la empresa para realizar dicho comentario, pues, igualmente, en el Código ético se alude a la utilización de los ordenadores de la Compañía o sistemas de comunicación, prohibiendo el uso de los mismos para realizar comunicaciones inapropiadas, sexualmente explícitas u ofensivas, (página 16 del Código Ético de Concentrix que se aplica a todas las filiales y participadas de la citada corporación y que los trabajadores de la Empresa conocen).
En cuarto lugar, el contenido del comentario puede considerarse un acto de acoso por razón de sexo, también tipificado en el convenio colectivo como falta muy grave, desde un punto de vista objetivo, no pudiéndose afirmar que se trata de una percepción subjetiva de ella. La interpretación realizada por la trabajadora denunciante, quién manifestó que el comentario le resultó inadecuado y del todo punto ofensivo, es ajustada al patrón europeo de lo que es acoso por razón de sexo, ya que estamos ante un ámbito del derecho del trabajo que se halla armonizado, y conforme a la Directiva europea se considera discriminación por razón de sexo el acoso motivado por esta misma causa, considerando como tal la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con los rasgos antes mencionados de una persona con el propósito o el efecto, o que tenga como objetivo o consecuencia, atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo ( art. 2.1 Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006)). Ambos trabajadores eran francófonos, de modo que era evidente que hablaban en el mismo registro semántico y que, por tanto, la trabajadora denunciante no mal interpretó las palabras del recurrente, sino que las comprendió perfectamente, del mismo modo que resulta fácilmente comprehensible, en este caso también para un no francófono, lo que significa dicha expresión, pues, al margen de la expresión utilizada en cada idioma, constituye un cliché sexual en el ámbito laboral, el que la mujer pueda ascender no solo por sus méritos profesionales, lo que no sucede al contrario, precisamente por la menos representación de mujeres en los puestos directivos. De hecho, detrás de la expresión, el recurrente animaba a su compañera a realizar un acto con un tercero que en sí mismo constituye un acoso sexual, esto es, un intercambio sexual a cambio de un ascenso o promoción, lo que es del todo punto rechazable, pues como acertadamente pone de manifiesto el juez de instancia, adoptando en el enjuiciamiento de la cuestión la perspectiva de género, conforme a los arts. 4 (LA LEY 2543/2007) y 5 LOIEMH (LA LEY 2543/2007), se ha de valorar la necesidad cualificada de prevenir comportamientos en los que, en un contexto en que la desigualdad estructural dificulta la promoción profesional de las mujeres, se apunte o sugiera a una trabajadora que utilice favores sexuales para obtener un reconocimiento laboral y es indudable que siendo clara la dimensión de naturaleza sexual del comentario, el mismo es apto para generar una situación de menoscabo de la dignidad de la afectada.
En quinto lugar, ya se ha dicho, el comentario fue la reacción del trabajador sancionado a la distribución del trabajo realizado por la actora, lo que incrementa también la gravedad de su conducta, pues pone en cuestión su trabajo, sugiriendo que ya puestos, puede hacer méritos de ese otro modo propuesto.
Por todo ello, no podemos infravalorar la entidad y gravedad del comentario, aun cuando se trate de un comentario puntual y sin publicidad. En todo caso, dentro de su tipicidad, la sanción impuesta ha tenido en cuenta precisamente ese carácter puntual y sin publicidad, que es la única atenuante que se aprecia en la comisión de la falta, lo que se ha traducido en una sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo, cuando el precepto convencional permite sanciones más graves.
En definitiva, la conducta descrita reviste gravedad suficiente para merecer la calificación conforme a los tipos sancionadores que se invocan, sin que quepa apreciar una desproporción en la respuesta disciplinaria, al prever el art. 68.3 la imposición alternativa de suspensión de 11 días a 3 meses, pérdida temporal o definitiva del nivel profesional o despido, de modo que es correcta la tipificación en la falta y también la proporción en la sanción impuesta. Además, la concreta graduación en la horquilla establecida no es fiscalizable.
En efecto, la STS de 10/02/2021 (LA LEY 3437/2021), rec. 1329/1018, expone: "1.- En el único motivo del recurso, el recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 115 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , en relación con lo dispuesto en los artículos 54 (LA LEY 16117/2015) y 58 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). En esencia alega que el artículo 115 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , no le confiere al Juzgador de instancia la capacidad para revocar la sanción impuesta en aquellos supuestos en los que dicho Juzgador haya confirmado la calificación de la infracción ya que, en virtud de dicho precepto, únicamente cabe que el Juez autorice la imposición de una sanción al empresario cuando la falta cometida no haya sido debidamente calificada y los hechos constituyan una infracción de menor entidad, de acuerdo con las normas de aplicación. 2.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992 (LA LEY 13716/1993), cuya doctrina reitera la sentencia de 27 de abril de 2004, recurso 2830/2003 (LA LEY 13453/2004), invocada en este asunto como sentencia de contraste. En la sentencia citada en segundo lugar se contiene el siguiente razonamiento: "Aunque ésta -la STS de 11 de octubre de 1993 (LA LEY 13716/1993), recurso 3805/1992- se refiere a una sanción de despido impuesta por la comisión de una falta muy grave, los principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso. En esa sentencia de esta Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".
Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.