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PRIMERO.- S e alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó la demanda en reclamación de los gastos hospitalarios, así como los desplazamientos y estancias en Berlín, donde se realizó la operación quirúrgica del pequeño Carlos Francisco, en relación con la póliza de reembolso del seguro de salud familiar, suscrita en fecha 14 de diciembre de 2016, por su padre, D. Roque, aquí demandante, cuando el pequeño aún no había nacido -nació en NUM000 de 2017-, y a la que fue incorporado el mismo mes de su nacimiento. Expone la recurrente que no se discute de contrario ni la cantidad reclamada, justificada con las facturas acompañadas, ni los informes médicos que acreditan y justifican la intervención quirúrgica por una sinostosis sagital; enfermedad que se diagnosticó tres meses después del nacimiento y que antes no se había detectado en las revisiones previas realizadas. Se trata de un trastorno del crecimiento de los huesos, para el que se suele indicar claramente una intervención quirúrgica urgente por razones funcionales.

El motivo por el que la compañía de seguros rechaza el pago de los gastos reclamados, se basa en virtud de lo dispuesto en las cláusulas 10.1 y 14.6 de las condiciones generales del seguro, pues conforme al artículo 10.1 de las Condiciones Generales, la póliza no cubre: "La asistencia sanitaria y/o los gastos derivados de toda clase de enfermedades, defectos y malformaciones (incluidas las congénitas) contraídas, manifestadas o conocidas por el Asegurado antes de la fecha de efecto de su alta en la póliza, así como las secuelas producidas por ellas, y los defectos de nacimiento, salvo que hubieran sido aceptadas expresamente por la Aseguradora en las Condiciones Particulares de la Póliza y/o Certificado Individual de Seguro". La entidad aseguradora entiende que el dato relevante es que la enfermedad es congénita, es decir, el niño había contraído la enfermedad antes de su nacimiento. Argumenta esta representación que la realidad es totalmente diferente, tal y como se acredita con el documento 6 de la demanda, informe del hospital alemán donde se le realizó la intervención quirúrgica, que establece sin fisuras que, aunque se trate de una enfermedad determinada genéticamente, en el diagnóstico prenatal no se puede detectar. Aduce que la madre supo del diagnóstico de sinostosis sagital tres meses después del nacimiento de su hijo porque, como ha quedado acreditado, y la demandada no lo cuestiona, antes no se había detectado en las revisiones. Expone esta parte que no hay ninguna evidencia que esta enfermedad se hubiera contraído, manifestado, o conocido por el asegurado, antes de la fecha de efecto de su alta en la póliza, pues como queda claro en este informe no se tuvo ningún conocimiento de la enfermedad hasta 3 meses después del nacimiento, y la fecha de su alta en la póliza es la del mismo mes de su nacimiento.

El artículo 14.6, al que también se acoge la compañía de seguros para rechazar el pago, recoge como requisito imprescindible, adicional, que el alta de la madre o del padre en la póliza haya tomado efecto con al menos 8 meses de antelación al nacimiento, por lo que según la compañía demandada al haber causado alta en la póliza el tomador con fecha 31 de diciembre de 2016, no habían transcurrido los ocho meses de antelación al alta del asegurado, Carlos Francisco, que fue el NUM001 de 2017, esto es, el día de su nacimiento, según destaca la compañía demandada en el mismo hecho cuarto de su contestación. Considera la representación del recurrente que este hecho queda desvirtuado por la declaración de la directora de Bankinter en PLAYA000, doña Elsa, quien intervino como mediadora en esta póliza de seguros, y que confirmó en su declaración que la póliza se contrató respetando la antigüedad de su póliza anterior con la compañía Néctar Seguros, la cual era de cinco años, y sin carencias para los asegurados; es más, en la propia póliza acompañada con la contestación a la demanda, se recoge que sí tenía póliza similar a las coberturas solicitadas, y total respeto a la antigüedad que era como decimos, de 5 años. La testigo fue contundente al señalar:

1º. Que el señor Roque ya tenía un seguro familiar con una antigüedad de cinco años, y que para contratar esta nueva póliza era imprescindible que le respetaran la antigüedad de su anterior seguro y no le afectaran las posibles carencias de la nueva póliza.

2º. Que finalmente este nuevo seguro familiar con Mapfre se contrató respetándole la antigüedad de su anterior seguro y sin carencias para los asegurados.

3º. Que cuando nació el niño, Roque, fue incluido en la póliza el mismo mes de su nacimiento y sin ningún tipo de carencia.

4º. Que el señor Roque no pudo leer y entender la póliza por cuanto ni lee, ni escribe en español; habla un castellano puramente coloquial y muy básico, y no se le facilitó traducción de la póliza al inglés; la póliza la firmó en base a la confianza que tenía con la directora de su banco, con la cual lleva trabajando muchos años.

Denuncia la recurrente el incumplimiento por parte de la compañía aseguradora del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), no se cumple la Normativa General sobre la protección de consumidores ni la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, concretamente los artículos 5 y 7 sobre los controles de "inclusión" y de "contenido" y la regla, en materia interpretativa, "contra proferente", contenida, tanto en la citada ley ( artículo 6.2) como en el propio CC, en su artículo 1288 (LA LEY 1/1889); en tal sentido, da por reproducida la página 7 de la demanda. Pone de relieve que la póliza contratada consiste exclusivamente en una póliza de reembolso en la que la compañía, en cumplimiento del Contrato de Seguro, se obliga a satisfacer los gastos en los que incurre el asegurado como consecuencia de una enfermedad. Por ello, las limitaciones tienen que estar perfectamente especificadas, y, sobre todo, "DESTACADAS"; y, deben haber sido negociadas antes de la firma de la póliza, y perfectamente explicadas, lo que no ha sucedido en el presente caso, a tenor de la declaración efectuada por la directora de la entidad bancaria que actuó como mediadora. Considera que lo que plantea la aseguradora en la última parte de su contestación a la demanda pretende eludir su responsabilidad cargándola -más o menos "subliminalmente"- contra el agente mediador del seguro contratado, es decir, Bankinter, cuando dice: "Es el mediador el que se ha equivocado al contratar la póliza, no la compañía". Señala la apelante que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es clara y pacífica cuando trata de cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, con cita de la más reciente Sentencia de 2 de marzo de 2020. Indice igualmente, en relación con las cláusulas limitativas temporalmente de la responsabilidad de la compañía, como aquí se pretende por la aseguradora, la Sentencia de 14 de febrero de 2011, entre otras muchas, entiende que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) dichas cláusulas han de "aparecer destacadas de forma especial además de haber sido

expresamente aceptadas por escrito".

Termina suplicando a la Sala que, tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia en Apelación en la que revocando la de 1ª Instancia se dicte otra en la que se condene a la aseguradora demandada y aquí apelada al pago de las sumas especificadas en el suplico de la demanda de esta parte, con expresa imposición de las costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, pone de relieve que con la demanda se aporta un duplicado de la póliza, pero en el original de Condiciones Particulares que firmó el demandante el 14 de diciembre de 2016, junto con el original del suplemento de condiciones particulares de 16 de enero de 2017 (para la eliminación de carencias a la asegurada 2, Doña Leonor), sí figura destacada la controvertida cláusula 10. Con posterioridad, el 25 de enero de 2017, el actor solicitó la incorporación a la póliza de dos asegurados más, Lourdes y Carlos Francisco, hijo del demandante este último, nacido el NUM001 de 2017. Afirma que las partes convinieron libremente la exclusión de la cobertura del seguro de los gastos sanitarios derivados de enfermedades, defectos y malformaciones (incluidas las congénitas) contraídas antes de la fecha de efecto de su alta en la póliza, y el dato relevante es que la enfermedad es congénita, de forma que el niño había contraído la enfermedad antes de su nacimiento, el NUM001 de 2017, fecha de efecto en la póliza. Tampoco se cumple el requisito pactado del alta del padre o la madre en la póliza con efecto al menos 8 meses antes del nacimiento. A ello añade que el documento de Condiciones Particulares está firmado en todas sus páginas por el tomador, y la cláusula 10 se transcribe nuevamente en la solicitud de incorporación a la póliza del hijo del tomador. Significa que la parte actora no ha traído al procedimiento la póliza suscrita con la anterior compañía. Sobre la declaración de la testigo, argumenta la apelada que afirmó que habló con el tomador de respetar las carencias pero respecto a los que estaban ya asegurados al momento de la suscripción del contrato, no en relación a los futuros asegurados. Sostiene en definitiva que las cláusulas controvertidas excluyen el aseguramiento de enfermedades congénitas, que el cliente conocía perfectamente lo que contrataba, que se le respetaron las carencias para los asegurados al tiempo de suscripción de la póliza sin compromiso respecto a los futuros asegurados, que las cláusulas fueron expresamente aceptadas y debidamente destacadas (son cláusulas delimitadoras del objeto del contrato) y que las mismas tiene una redacción clara y de fácil comprensión.

SEGUNDO.- La cuestión controvertida en el procedimiento tiene una naturaleza predominantemente jurídica, ya que los hechos acontecidos son admitidos por ambas partes, sin que la sentencia dictada en la primera instancia aborde con claridad el debate planteado, limitándose a desestimar la demanda en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), imputando a la parte actora un déficit probatorio de los hechos base de su pretensión.

La parte apelante sostiene que las cláusulas que invoca la contraria no superan los controles de incorporación y de contenido, de forma que no se puede considerar que ha habido aceptación por el actor cuando el predisponente -la aseguradora-, no haya informado expresamente al adherente -el asegurado- acerca de su existencia. Invoca el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) y los artículos 5.1 y 7a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998). Considera incumplido por la entidad aseguradora el deber de transparencia.

El artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (LA LEY 4574/2014), aplicable a la póliza objeto del procedimiento, establece:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Sobre el requisito de inclusión, la representación de la entidad aseguradora demandada refiere que con la demanda se aporta un duplicado de la póliza y aporta, por su parte, los documentos originales suscritos por el actor que consisten en:

- Documento inicial suscrito por D. Roque como tomador el 14 de diciembre de 2016, documento 2 de la contestación, que contempla como fecha de efecto inicial de la póliza de reembolso el 31 de diciembre de 2016. Este documento incorpora el cuestionario de salud y un extracto de cláusulas generales limitativas y de exclusión de los derechos de los asegurados de los seguros que consiste en dos hojas a doble columna y con letra de cuerpo muy inferior a 1,5 mm, en el que efectivamente en las segunda hoja se transcribe el artículo 10.1, y obra la firma del tomador al pie de la segunda columna de la misma.

- Documento original de suplemento de la póliza, para incorporar a la misma la eliminación de los períodos de carencia contenidos en la póliza original, con excepción de los que en este suplemento se detallan, firmado el 16 de enero de 2017 pero con efecto desde el 1 de enero de 2017, y ello es fruto del acuerdo particular entre la agente mediadora, Directora de la sucursal, testigo en el procedimiento, y el actor tomador del seguro. En este suplemento también constan varias hojas de "Condiciones especiales y extracto de condiciones generales", esta vez a una sola columna, pero también con letra de cuerpo inferior a 1,5 mm, reproduciéndose una vez más el contenido del artículo 10.1 de las Condiciones Generales, al pie de cada una de las hojas está la firma del actor. Este documento se firma después del nacimiento del hijo del demandante, y expresamente se excluye de la eliminación de períodos de carencia el embarazo, parto, aborto, problemas de esterilidad, etc.

- Documento de "modificación/ampliación" de la póliza por incorporación de dos asegurados adicionales. En este documento se incorporan a la póliza la esposa del actor y el hijo nacido el NUM001 de 2017, se firma el 25 de enero de 2017. Incluye un cuestionario de salud relativo a los asegurados 3 y 4 que se incorporan a la póliza. Este documento contiene también unos folios con el extracto de cláusulas generales, limitativas y de exclusión, de los derechos de los asegurados del seguro de reembolso, entre las cuales se reproduce el artículo 10.1, con letra también inferior a 1,5 mm. En este caso la firma del tomador no está en todas las hojas sino únicamente en las dos primeras (solicitud y cuestionario), y en la última, tras la cláusula general de tratamiento de datos de carácter personal, hoja en la que no obra la cláusula en cuestión. Esta incorporación tiene efecto desde el 10 de febrero de 2017.

El tenor literal de esta cláusula, que se encuentra bajo el epígrafe: ASISTENCIAS Y/O GASTOS NO CUBIERTOS POR LA PÓLIZA (Artículo 10º), es el siguiente:

"Además de cualquier otro que se especifique en las Condiciones Generales, la póliza no cubre:

1. La asistencia sanitaria y/o los gastos derivados de toda clase de enfermedades, defectos y malformaciones (incluidas las congénitas) contraídas, manifestadas o conocidas por el Asegurado antes de la fecha de efecto de su alta en la póliza, así como las secuelas producidas por ellas, y los defectos de nacimiento, salvo que hubieran sido aceptadas expresamente por la Aseguradora en las Condiciones Particulares de la Póliza y/o Certificado Individual de Seguro".

En la interpretación de dicha cláusula, en un contrato análogo, la SAP, Burgos, Civil sección 3 del 03 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP BU 820/2015 - ECLI:ES:APBU:2015:820), Sentencia nº 336/2015 (LA LEY 183823/2015), recurso nº 140/2015, razona:

«La segunda cláusula es la que figura también en la hoja de condiciones generales según la cual están excluidas de cobertura "las enfermedades contraídas y manifestadas antes de la entrada en vigor de la póliza".

Según la sentencia se trata de una cláusula no limitativa sino delimitadora del riesgo. Sin embargo, la propia parte demandada parece reconocer el carácter limitativo cuando encabeza la hoja con la mención "extracto de las cláusulas generales, limitativas y de exclusión de los derechos del asegurado". Por lo demás, la citada hoja que está firmada al final por el asegurado, difícilmente cumple con los requisitos del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) sobre cláusulas limitativas, que deben destacarse de forma especial y estar específicamente firmadas por el asegurado. En la hoja se mezclan cláusulas que pueden ser limitativas, como esta de las enfermedades preexistentes, y la de los períodos de carencia, con otras que no lo son, como la de cesión de los datos personales, y mediante la firma del asegurado se pretende que queden consentidas tanto unas como otras. No es esto lo que dice el artículo 3, según el cual las limitativas deben destacarse de las demás, y estar específicamente firmadas.

De todas formas, a nuestro juicio lo que debe excluir la eficacia de la cláusula citada no es su carácter limitativo, sino su carácter abusivo. La cláusula que excluye de cobertura las enfermedades anteriores a la suscripción de la póliza, y manifestadas, lo que viene es a dejar sin efecto la obligación de la compañía de seguros de someter al asegurado a un cuestionario sobre su estado de salud. El efecto de una cláusula así es que el hecho de que la compañía de seguros no haya preguntado al asegurado por su estado de salud, y que por lo tanto el asegurado no haya tenido obligación de contestar, no importa para la obligación de cobertura si al final cualquier enfermedad anterior, y ya manifestada, va a determinar que la misma quede automáticamente excluida de la cobertura de la póliza. Con la cobertura de una cláusula así la compañía pierde interés en preguntar al asegurado, pues si el cuestionario viene sobre todo orientado a conocer esas enfermedades anteriores, será en trámite de ejecución del contrato cuando la compañía pueda oponerse al pago de la indemnización reclamada por haber precisado asistencia por cualquiera de esas enfermedades.

Con una cláusula así algo que no sería constitutivo de infracción del deber de veracidad se trata del mismo modo que la mala fe del asegurado del artículo 19 de la LCS. Porque si la compañía de seguros está obligada al pago de los gastos de asistencia por una enfermedad sobre la que, pudiendo haber preguntado, no preguntó, silenciándola el asegurado, salvo que la ocultación se haya producido de mala fe, resulta que con esta cláusula se excluyen de forma sistemática todas las enfermedades anteriores, con independencia de las razones por las que el asegurado no las haya puesto de manifiesto. Se trata este supuesto de silencio o de ocultación como el de mala fe del artículo 19, permitiendo que la compañía quede exenta de la obligación de indemnizar.

Una cláusula así es abusiva porque:

- limita los derechos del consumidor ( artículo 86.7 Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007) ). El consumidor tiene derecho a la indemnización del seguro siempre que, cumpliendo el deber de declaración del artículo 10, el siniestro no haya sido causado por mala fe. En este caso no hay infracción del deber de declaración, y tampoco hay mala fe, pero la consecuencia de la cláusula es privar al asegurado del derecho a recibir la prestación

- por falta de reciprocidad porque impone obligaciones al asegurado por el incumplimiento de sus obligaciones aunque el empresario no haya cumplido los suyos ( artículo 87.1 RDL 1/2007 (LA LEY 11922/2007)). Se impone al asegurado un absoluto deber de veracidad, aunque no haya sido sometido al cuestionario, que no es el deber de veracidad del artículo 10.

- por hacer firmar al asegurado declaraciones que afectan al cumplimiento y ejecución del contrato que este no ha tenido oportunidad real de conocer antes de la celebración del contrato ( artículo 89 1 RDL 1/2007 (LA LEY 11922/2007)).

El efecto de las cláusulas abusivas es su nulidad y que se tendrán por no puestas ( artículo 83 RDL 1/2007 (LA LEY 11922/2007)). Todo ello determina la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia.»

En adición a lo ya expuesto, la Sala considera que la interpretación que sostiene la aseguradora de esta cláusula es efectivamente abusiva en perjuicio del consumidor, pero cabe una interpretación de la misma que se ajusta a los artículos 1.283 (LA LEY 1/1889), 1.284 (LA LEY 1/1889) y 1.288 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Y así, entiende el Tribunal que: "enfermedades, defectos y malformaciones (incluidas las congénitas) contraídas, manifestadas o conocidas por el Asegurado antes de la fecha de efecto de su alta en la póliza", incorpora, respecto de los defectos y malformaciones congénitas necesariamente un elemento de conocimiento o manifestación, es decir, no basta con que se haya nacido con lo que constituye el origen remoto del defecto o malformación, sino que es necesario que este defecto o malformación sean conocidos por el asegurado antes, por haberse tenido noticia durante el embarazo o con pruebas genéticas realizadas al efecto, o "se haya manifestado" también antes de la fecha de efecto del alta en la póliza. Tal circunstancia resulta relevante puesto que la evolución de la ciencia médica nos indica que en el campo de la genética queda mucho por conocer y explorar y, al igual que existen malformaciones que son apreciables desde el nacimiento, existen numerosos defectos y padecimientos que cada vez más se va descubriendo que tienen relación con un determinado gen, una mutación o una alteración congénita, cuya presencia determina una alta probabilidad de desarrollo de una enfermedad, pero que no se sabe con certeza si se va a manifestar en la vida del sujeto o cuándo se va a manifestar. Una interpretación de la cláusula que no ponga de relieve la necesidad de "conocimiento o manifestación" de la enfermedad, el defecto o la malformación por parte del asegurado excluiría de plano de la cobertura cualquier padecimiento con un origen remoto en la genética del sujeto, como lo son multitud de dolencias óseas, musculares, neurológicas, cardíacas, renales, etc, de las que el asegurado no tiene ninguna noticia y que pueden o no desarrollarse a lo largo de su vida.

Y desde luego, no puede aceptarse, como no lo estima la sentencia apelada, de que el efecto de la incorporación del hijo del actor a la cobertura de la póliza de reembolso no cumpla el requisito pactado del alta del padre o la madre en la póliza con efecto al menos 8 meses antes del nacimiento, puesto que tal artículo 14.6 dice expresamente que en caso de no cumplirse los requisitos anteriores, la incorporación del recién nacido se someterá a las normas de selección y contratación de la Aseguradora, y en el caso presente es claro que la Aseguradora aceptó plenamente la incorporación a la póliza del menor Carlos Francisco, cobrando la prima al respecto, como resulta del documento 1 de la demanda, duplicado de la póliza que le facilitó la entidad aseguradora al asegurado, suscrito por ésta. A ello se añade que tal artículo 14.6 en modo alguno fue alegado como causa del rechazo de la reclamación por la aseguradora (documento 4 de la demanda), basándose esta exclusivamente en el artículo 10.1 de las Condiciones Generales, lo que constata que el recién nacido fue efectivamente incorporado a la póliza.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, al estimarse íntegramente la demanda inicial, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).