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S TSJGA 20/12/2021

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 5354/2021 de 20 Dic. 2021, Rec. 4640/2021

Ponente: Naveiro Santos, Raquel María.

Nº de Sentencia: 5354/2021

Nº de Recurso: 4640/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 10048, Sección Jurisprudencia, 12 de Abril de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 298944/2021

ECLI: ES:TSJGAL:2021:8037

Condenado un sindicato a disminuir la carga de trabajo de una letrada en proporción a su jornada reducida

Cabecera

DERECHOS FUNDAMENTALES. Vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo. Limitación de la carga de trabajo de forma proporcional a la jornada de trabajo reducida. Aporta la trabajadora como indicios, tener reconocida la reducción de jornada con concreción horaria por cuidado de hijos menores, es la única trabajadora de su Departamento que tiene reconocido este derecho; acredita la existencia de excesos de jornada y de encomienda de trabajos coincidentes con el horario que tiene concretado por conciliación, y que en términos numéricos tiene una carga de trabajo similar a la de sus compañeros de Departamento, que no gozan de reducción de jornada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de y declara la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, y condena a limitar la carga de trabajo de forma proporcional a la jornada de trabajo reducida.

Texto

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -

SENTENCIA: 05354/2021

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG: 15078 44 4 2020 0001982

Equipo/usuario: AF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004640 /2021 - ALV

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000464 /2020

RECURRENTE/S D/ña Mariola

ABOGADO/A: Mariola

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: COMISIONS OBREIRAS (CCOO)

ABOGADO/A: JUAN CARLOS MENDEZ LORENZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 4640/2021, formalizado por la letrada Dña. Mariola, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 464/2020, seguidos a instancia de Dña. Mariola frente a COMISIONS OBREIRAS (CCOO), y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Dª Mariola presentó demanda contra COMISIONS OBREIRAS (CCOO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- Doña Mariola presta servicios por cuenta de SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, con antigüedad de 16/01/2006, con categoría profesional de Abogado, Técnico Superior nivel 2, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral del Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia publicado en el DOG de 18/09/2012 y revisión parcial del mismo y tablas salariales publicadas en el DOG de 18/09/2019. (Hechos no controvertidos y docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la actora).- SEGUNDO.- En el año 2019 la actora percibió un salario anual de 36.108,85 euros brutos por todos los conceptos. El salario total anual fijado en las tablas salariales del Convenio para el año 2019 para un trabajador de nivel 2 es de 37.178,74 euros brutos. El salario total anual según la revisión del Convenio para el año 2020 para un trabajador de nivel 2 asciende a 37.364,63 euros brutos. (Vid nóminas a los docs. 3 de la actora y 2 de la demandada, y texto del convenio y revisión parcial del mismo obrantes a los docs. 43 y 44 del ramo de prueba de la actora y doc. 3 del ramo de prueba de la demandada).- TERCERO.- La jornada laboral completa en el Sindicato es de 35 horas semanales. La jornada de verano se realiza de forma continuada y los trabajadores únicamente prestan servicios en horario de mañana, teniendo esta jornada una duración de 13 semanas iniciándose el cómputo la semana que contiene el día 17 de junio. En materia de reducción de jornada el convenio colectivo no establece límite mínimo de reducción, ni rige el límite de reducción de jornada diaria sino que la reducción se realiza en cómputo anual.(No controvertido y vid convenio).- CUARTO.- La demandante es madre de dos niñas nacidas el NUM000/2008 y NUM001/2011, ambas escolarizadas, cursando la primera estudios de 2º de ESO con horario escolar durante el curso 2020 de 8.40 a 13.30 y de 15.30 a 17.30 los lunes y martes y de 8.40 a 14.20 los miércoles, jueves y viernes. Y la segunda cursa estudios de 5º de Educación Primaria con horario escolar en el curso 2020 de 9.30 a 13.30 y de 15.30 a 17.30 en el año 2020. (No controvertido y doc. 30 de la actora). La actora estuvo en situación de reducción de jornada desde el 1/02/2013 a 31/07/2013 realizando jornada del 92,8%, desde el 12/06/2017 a 30/06/2017 realizando jornada del 92,8%, y desde el 01/09/2017 al 08/09/2017 realizando jornada del 92,8%. Desde el 01/09/2017 hasta el 14/01/2019 la actora realizó jornada completa. El 8/01/2019 la actora solicitó a la entidad empleadora reducción de jornada por cuidado de hijos en 2 horas semanales con concreción horaria, desde el 15/01/2019 y de forma indefinida, fijando su hora de entrada diaria a las 9.30 horas, manteniendo inmodificado el resto del horario. El 25/09/2020 la actora comunicó su intención de ampliar su reducción de jornada modificando la hora de salida los lunes que era a las 19.30 horas y pasa a sera las 19.00 horas, y la hora de salida de los jueves que era a las 17.30 horas y pasa a ser a las 17.00 horas, todo ello con efectos de 1/10/2020, y con carácter indefinido, pasando a ser la jornada semanal de 32 horas, y manteniendo inmodificado el resto del horario. La actora realizó en el periodo de 15/01/2019 a 30/06/2019 jornada del 94,20%. En los meses de julio y agosto realizó jornada completa de 35 horas semanales. Y desde el 1/09/2019 a 31/12/2019 realizó nuevamente jornada reducida de 33 horas semanales. Así con la jornada de 33 horas semanales realizó el siguiente horario (con la salvedad de los meses de verano): Lunes 9.30 a 13.30 y de 15.30 a 19.30 (8 horas) Martes 9.30 a 15.30 (6 horas)Miércoles 9.30 a 15.00 (5 horas y 30 minutos)Jueves9.30 a 17.30 (8 horas)Viernes 9.30 a 15.00 (5 horas y 30 minutos)Y desde el 1/10/2020 redujo su jornada en una hora más realizando jornada del 91,4%, al haberla reducido en una hora más, adelantando la salida de los lunes a las 19.00 horas y la de los jueves a las 17.00 horas. Desde el 1/10/2020 al pasar a jornada de 32 horas semanales realiza el siguiente horario: Lunes 9.30 a 13.30 y de 15.30 a 19.00 (7 horas y 30 minutos)Martes 9.30 a 15.30 (6 horas)Miércoles 9.30 a 15.00 (5 horas y 30 minutos) Jueves 9.30 a 17.00 (7 horas y 30 minutos)Viernes 9.30 a 15.00 (5 horas y 30 minutos)(Hechos no controvertidos y vid docs. 4 a 7 de la actora y docs. 1 y 4 de la demandada).- QUINTO.- El 17/07/2006 se efectuó una distribución de funciones en el Gabinete Técnico Jurídico del Sindicato demandado, acordándose una separación de las funciones que deben realizar el Gabinete Técnico Jurídico y la Asesoría Jurídico-Administrativa. En dicho momento integraban dicho gabinete dos técnicos, Don Rodolfo, acordándose que asumía las responsabilidades del Gabinete Técnico, y la demandante Doña Mariola, acordándose que asumía las funciones de la Asesoría Jurídico-Administrativa. Se fijaban las funciones del Sr. Rodolfo como asesoramiento a la Comisión Ejecutiva Nacional y a las Federaciones Nacionales en aspectos relacionados con la actividad sindical, y en especial asesorar la actuación de los representantes sindicales en los órganos de participación institucional de la CCAA (CES, CGRL, CGFP, etc.). Y las funciones de la demandante como asesorar a la Comisión Ejecutiva Nacional en el resto de los aspectos relacionados con la actividad de la estructura y que tengan conexión con los ámbitos jurídicos laborales y administrativos, y en la medida de lo posible en aspectos civiles y penales; asesorar a los Comités de Empresa y Secciones Sindicales de grandes empresas y sobre asuntos colectivos de ámbito de la CCAA; comparecer ante el TSJG en los juicios de conflicto colectivo; ofrecer una segunda opinión sobre el trabajo ordinario de las Asesorías Jurídicas; colaborar con las Asesorías Jurídicas Comarcales en los asuntos en los que se requiera su colaboración como experta; dar asesoramiento jurídico en materia administrativa; y los recursos contencioso-administrativo que sean necesarios en lo referente a los trabajadores extranjeros atendidos por CITE dentro del ámbito de gestión de la asociación. (Doc. 8 de la actora).- SEXTO.- El 25/05/2011 se pactó entre el sindicato y la actora una modificación temporal de condiciones de trabajo, acordándose que si bien siempre atendió consultas en el local sito en DIRECCION000, se pacta que pasaría a realizar consultas un día a la semana en el local de A Coruña, desde el 1/06/2011 hasta el 30/09/2011; manteniendo la trabajadora su derecho a recuperar las mismas condiciones que tenía con anterioridad a partir del día 1/10/2011.El 20/09/2011 se pactó entre las partes una nueva modificación temporal de condiciones de trabajo, por la que se pactó la prórroga de la realización de consultas en A Coruña un día a la semana hasta el 31/10/2011, y reconociéndosele a la actora un crédito horario de hasta un máximo de 1,5 horas a la semana para realizar ajustes de horario; pactándose asimismo que el 1/11/2011 la trabajadora recuperaría sus condiciones anteriores. (Docs. 12 y 13 de la actora).- SÉPTIMO.- Con posterioridad -sin que se haya determinado la fecha, pero anterior al año 2010 por lo que se infiere del programa de gestión del Sindicato-pasaron a integrar la Asesoría Jurídica y el Gabinete Técnico Jurídico del sindicato demandado además de la actora, y el Sr. Rodolfo, otro letrado, Don Justino y una graduada social, Doña Rosaura, además de una administrativa, Doña Sagrario. Tras el traslado del Sr. Rodolfo en el año 2017 a otra asesoría, quedó integrado el Departamento por los tres técnicos restantes y la administrativa. (No controvertido y testificales). La demandante es la única trabajadora del departamento que tiene reducción de jornada por cuidado de hijos. (No controvertido y testificales).- OCTAVO.- En fecha 27/11/2017 la actora remitió al Departamento de Recursos Humanos del Sindicato un correo electrónico en el que expone la situación de sobrecarga de trabajo de la asesoría, y que a raíz del traslado de uno de los Letrados a otra asesoría (Sr. Rodolfo) y la situación de IT de otro de los letrados (Sr. Justino) resulta inasumible para ella y la graduada social asumir los expedientes, lo que está generando una situación de riesgo con respecto a los expedientes y a los afiliados, como para la salud de los trabajadores, y solicitando la realización de un estudio de riesgos psicosociales de su puesto de trabajo. En diciembre de 2017 remitió asimismo escrito a la Ejecutiva del Sindicato, a Recursos Humanos, al Comité de Empresa, a la Responsable de Servicios Jurídicos del Sindicato y al Secretario General de la Unión Comarcal de DIRECCION000- DIRECCION001, en el que exponía que tras haberse mantenido reunión el 10/10/2017 para repartir los expedientes del Letrado Sr. Rodolfo ante el próximo traslado del mismo, y habiéndoseles comunicado que existen un total de 84 expedientes de dicho letrado sin ningún trámite, y pese a que se había indicado que se iban a finalizar por el mismo, siendo dichos expedientes de materia contenciosa se acordó que se iban a repartir a partes iguales entre los Letrados Sr. Justino y Sra. Mariola, finalmente se han tenido que asumir por la actora y por la Graduada Social Sra. Rosaura, lo que les genera una sobrecarga de trabajo imposible de asumir sin que, pese a comunicarse a la responsable en múltiples ocasiones, se haya adoptado solución alguna. Por lo que a través de dicho escrito informa que se están incumpliendo las previsiones del Estatuto General de la Abogacía, y el Real Decreto 1415/2006 de 1 de diciembre (LA LEY 12081/2006), y los códigos deontológicos de ambas profesionales. Por lo que siendo imposible asumir los últimos juicios que se le adjudicaron, procede a su devolución a la administrativa de la asesoría para salvaguardar los intereses de los usuarios/afiliados. (Doc. 14 del ramo de prueba de la actora y 24 de la demandada).- NOVENO.- Don Justino estuvo en situación de IT desde el 17/11/2017 al 22/11/2018, y en situación de disfrute de vacaciones en el mes de diciembre de 2018, reincorporándose a la prestación de servicios en el mes de enero de 2019. (Testificales y docs. 11 y 12 de la demandada).- DÉCIMO.- Para sustituir a Don Justino el sindicato demandado contrató a Doña Agustina el día 02/01/2018 con contrato de interinidad a jornada completa. Y posteriormente, una vez que dicha trabajadora causó baja, contrató a Doña Araceli desde el día 10/09/2018 con contrato de interinidad a jornada completa. (Docs. 13 y 14 de la parte demandada).- DÉCIMO PRIMERO.- Desde el 1/01/2010 hasta el 31/12/2019, el cómputo de expedientes en el Departamento es el siguiente, conforme al programa de gestión de la empleadora:

De ellos siguen abiertos y en tramitación los siguientes, conforme al programa de gestión de la empleadora:

El cómputo de expedientes del año 2019 es el siguiente:

(No controvertido y vid docs. 15 y 16 de la demandada).

Los listados de expedientes (con identificación de materias) adjudicados a cada técnico de los años 2018, 2019 y 2020 (hasta octubre) obran a los docs. 38 y 41 del ramo de prueba de la demandante. (No controvertido y testifical deDoña Sagrario).- DÉCIMO SEGUNDO.- En el año 2019 el Letrado Sr. Justino tiene adjudicados un total de tres expedientes penales, todos ellos del año 2019, y constan todos ellos cerrados. La actora tiene un total de 5 expedientes penales, 3 son el año 2014, 1 del año 2013 y 1 del año 2010, y constan todos ellos cerrados. (Vid docs. 8 y 9 del ramo de prueba de la demandada).- DÉCIMO TERCERO.- En el año 2019 los señalamientos, conciliaciones y comparecencias correspondientes a cada uno de los técnicos de la Asesoría Jurídica y del Gabinete Jurídico Administrativo del sindicato demandado fueron los siguientes: .-Doña Mariola: total de 66 señalamientos (40 de la Asesoría Jurídica y 26 del Gabinete Jurídico Administrativo). Total de 28 conciliaciones (22 de la Asesoría Jurídica y 6 del Gabinete Jurídico Administrativo). Y total de 2 comparecencias (las dos del Gabinete Jurídico Administrativo). .-Don Rodolfo: total de 3 señalamientos (todos ellos de la Asesoría Jurídica). .-Don Justino: total de 48 señalamientos (43 de la Asesoría Jurídica y 5 del Gabinete Jurídico Administrativo). Total de 16 conciliaciones (15 de la Asesoría Jurídica y 1 del Gabinete Jurídico Administrativo). Y total de 4 comparecencias (las cuatro del Gabinete Jurídico Administrativo). .-Doña Agustina: total de 1 señalamiento (de la Asesoría Jurídica). .- Rosaura: total de 156 señalamientos (todos de la Asesoría Jurídica). Total de 37 conciliaciones (todas de la Asesoría Jurídica). Y total de 7 comparecencias (todas de la Asesoría Jurídica). .- Araceli: total de 3 señalamientos (todos de la Asesoría Jurídica). Total de 1 conciliación (de la Asesoría Jurídica). (Doc. 10 del ramo de prueba de la parte demandada).- DÉCIMO CUARTO.- Los expedientes que tenía adjudicados el Sr. Rodolfo se redistribuyeron entre Doña Mariola, Don Justino y Doña Rosaura, cuando aquél fue trasladado. Los expedientes que constan a nombre de las Letradas Sra. Agustina y Sra. Araceli, que correspondían en origen al Sr. Justino, están adjudicados al mismo desde su reincorporación de IT, aun cuando no se haya actualizado el nombre del Letrado en dichos expedientes. Por lo que los totales del Sr. Justino deben ser integrados con los expedientes que constan a nombre de las dos Letradas referidas. En la Asesoría Jurídica del sindicato demandado se distribuyen los asuntos entre los técnicos del siguiente modo: .-Los asuntos de la jurisdicción social se distribuyen entre todos los técnicos, teniendo en cuenta que a Doña Rosaura se le adjudican únicamente asuntos de esta jurisdicción por ser Graduada Social, y se le adjudican únicamente hasta el trámite del recurso de suplicación o de impugnación de la suplicación. Y dentro de esta jurisdicción los asuntos de Conflicto Colectivo se le adjudican en exclusiva a la demandante Doña Mariola cuando provienen del LEXNET del TSJG, ya que entran en su mayor parte directamente al LEXNET de la actora y no van a reparto sino que directamente le quedan adjudicados a ella. Si entran por consulta en la Asesoría se reparten entre Doña Mariola y Don Justino. Asimismo la demandante asume los asuntos provenientes de las Federaciones, que también le llegan directamente a ella y no van a reparto. Los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa -en todas las instancias-se distribuyen entre Doña Mariola y Don Justino. Los asuntos de la jurisdicción penal -en todas las instancias-se adjudican en exclusiva al Sr. Justino y en ocasiones se externaliza alguno. Los asuntos de la jurisdicción civil y mercantil -en todas las instancias-se le adjudican a Don Justino en exclusiva y en ocasiones se externalizan, con excepción de los procesos monitorios que se distribuyen por igual entre Doña Mariola y Don Justino. Entre los años 2010 y 2017 el Letrado Sr. Justino se ocupaba además en exclusiva del Gabinete de Salud Laboral, sin que consten censados en el programa de la asesoría los expedientes y trámites correspondientes a dicho trabajo. En materia de consultas, cada técnico realiza un promedio de 3 días a la semana de consultas. De todos los técnicos integrantes de la Asesoría Jurídica la única que realiza consultas fuera de DIRECCION000 es la Sra. Rosaura, que acude a consultas al local de DIRECCION005 un día de cada quince. Don Justino ocasionalmente realiza alguna consulta fuera de la sede del sindicato para asuntos penales que requieren su desplazamiento a cualquier punto de la CCAA. El reparto de expedientes y consultas lo realiza la administrativa de la Asesoría Jurídica Doña Sagrario. Efectúa un reparto proporcional tanto de expedientes como de consultas, entre los tres técnicos teniendo en cuenta las especificidades antes indicadas -jurisdicciones y algunas materias-. Las consultas las va anotando la administrativa en la agenda de cada técnico, y si posteriormente es preciso realizar algún cambio a petición del técnico se lo comunican para que esta las cambie. Desde que la actora está en situación de reducción de jornada se le han reducido las consultas, adjudicándosele aproximadamente una menos que a los restantes técnicos. (Testificales de Doña Blanca, Doña Rosaura, Don Justino, Doña Sagrario y Doña Felicidad, y docs. 38, 40 y 41 de la actora y 8, 9, 10, 15 y 16 de la parte demandada).- DÉCIMO QUINTO.- Cuando los técnicos realizan excesos de jornada, especialmente porque salen de los juicios fuera de su horario de trabajo, o por motivo de las consultas en el centro de trabajo, o necesidad de realizar o terminar los trámites, preparar juicios, demandas, contestaciones, recursos, etc., dichas horas extraordinarias les son compensadas siempre con tiempo de descanso. (Testificales de Doña Blanca y Doña Rosaura).- DÉCIMO SEXTO.- Con ocasión de la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria de 2019 la actora se comprometió a continuar asumiendo la celebración de las actuaciones judiciales señaladas en horario coincidente con el de su reducción de jornada. En la agenda de señalamientos del sindicato para 2019 consta que la actora tuvo tres señalamientos coincidentes con el horario de su reducción de jornada los días 26 de febrero en que tuvo un juicio señalado a las 9.25 horas, y otro señalado a las 9.40 horas, y el 2/07/2019 en que tuvo un juicio señalado a las 9.00 horas. (Vid doc. 5 de la demandada). Además de los tres indicados en la Agenda consta que comunicó al Departamento de RRHH que acudió a celebrar juicios a la ciudad de A Coruña los días 18 de enero a las 10.00 horas, 24 de enero a las 10.00 horas, 30 de enero a las 10.00 horas, 28 de febrero a las 10.00 horas, 13 de marzo a las 10.00 horas, 23 de mayo a las 10.00 horas, 29 de mayo a las 9.30 horas, 12 de junio (no consta hora, se indica que es a primera hora), 12 de septiembre a las 10.00 horas, 8 de octubre (no consta hora, pero informa que tiene que salir de DIRECCION000 a las 8.45), 24 de octubre a las 9.45 horas, 14 de noviembre a las 10.00 horas, y 15/01/2020 a las 10.00. Asimismo comunicó la asistencia a juicio a la ciudad de DIRECCION002 el 29 de abril a las 10.00 horas. Y comunicó igualmente asistencia al Juzgado (no consta, pero se entiende que es DIRECCION000) los días 27 de junio a las 8 horas, 4 y 5 de julio de 8 a 9 horas ambos días, 17 de septiembre a las 9.30 horas,4 de octubre a las 10.00 horas, 21 de octubre a las 9.30 horas, 4 de noviembre a las 9.30 horas, 3 de diciembre a las 9.30. (Vid doc. 27 de la actora). El 22/09/2020 tras incorporarse de la IT la actora comunicó que no podía asistir a las vistas señaladas los días 7 de octubre, 14 de octubre y 25 de noviembre, todas ellas con horario anterior a las 9.30 horas. (Doc. 6 de la demandada). El 28/09/2020 la Secretaria de Servicios del Sindicato le remitió a la actora un correo electrónico en el que se le indica que toma nota de su solicitud de adecuar la concreción horaria derivada de la reducción de jornada a las obligaciones inherentes al puesto de la actora, si bien dado que la distribución horaria de las vistas orales en juzgados y tribunales y órganos de conciliación exceden de la capacidad de decisión del sindicato, sería deseable que, en el ámbito de su responsabilidad como Letrada, solicite los atrasos, aplazamientos o actuaciones que fuera necesario para hacer coincidir los señalamientos con su jornada laboral, evitando con ello sobrecargar la agenda de trabajo de sus compañeros. Y se le indica que se dispondrá lo necesario para en lo concerniente a la organización del trabajo, se respete la jornada por ella solicitada. El 30/09/2020 la actora remitió correo electrónico al Departamento de RRHH solicitando la posibilidad de combinar horario presencial con teletrabajo tres tardes a la semana. Dicho correo fue contestado el día 30/10/2020 en el que se le indica que el sindicato está dispuesto a explorar una reorganización de la carga de trabajo que le permita entrar a la hora solicitada, removiendo los obstáculos que puedan dificultárselo y evitando desviaciones de su horario. Hubo al menos dos reuniones con los técnicos de la Asesoría Jurídica para tratar de la carga de trabajo. En dichas reuniones una de las propuestas fue la de que entren a reparto los conflictos colectivos y que no los lleve solo la actora, mostrando su interés por llevarlos los otros dos técnicos. La actora no aceptó dicha propuesta. Tras dichas reuniones no se han introducido cambios en la distribución del trabajo y reparto de expedientes. (Vid correos electrónicos aportados por el sindicato con carácter previo al juicio oral a instancia de la actora, y doc. 36 de la actora, y 23 y 26 de la demandada, y testificales).- DÉCIMO SÉPTIMO.- Durante el año 2019 la demandante acudió a cursos de formación los días 3, 4 y 5 de abril y 27 de noviembre, todos ellos con cargo al crédito de formación (que es de 50 horas anuales). (Docs. 22 y 23 de la actora). En 2020 ha acudido a cursos de formación los días 22, 23 y 24 de enero con cargo al crédito de formación. (Doc. 24 de la actora). Asimismo la actora durante el año 2019 disfrutó de permisos retribuidos por asuntos propios un total de 33 horas, los días 4 y 5 de marzo, 17 de abril en toda la jornada, y los días 10 de abril, 2 de mayo, 13 de mayo, 12 de junio y 11 de octubre una parte de la jornada. Y se le concedieron 38 permisos retribuidos por consultas médicas, acompañamiento a consultas médicas, o hospitalización de familiares, algunos por jornada completa y otros de ausencia parcial. Son los obrantes a los docs. 25 y 26 de la actora y 19 del ramo de prueba de la demandada y se tienen por reproducidos. La actora disfrutó las vacaciones del año 2019 en los periodos siguientes: del 22/07/19 a 26/07/19, del 1/08/19 al 23/08/19 y de 10/07/19 a 12/07/19. (Doc. 20 de la demandada).- DÉCIMO OCTAVO .- Cuando la actora realiza horas de trabajo que exceden del horario o cuando necesita salir antes del mismo, lo comunica al Departamento de Recursos Humanos indicando el tiempo que debe anotarse a su favor o en su contra, haciendo uso de una bolsa de horas en la que va efectuando con libertad y según sus necesidades las compensaciones correspondientes. (Docs. 27 de la actora y doc. 21 y 22 de la demandada, y vid testifical de Doña Blanca).- DÉCIMO NOVENO.- La actora estuvo en situación de reposo en virtud de informe emitido por su MAP desde el 19/02/2019 a 21/02/2019. Asimismo estuvo en situación de IT por enfermedad común con el diagnostico de fiebre sudatoria desde el 24/09/2019 a 27/09/2019. Y en situación de IT por enfermedad común con el diagnóstico de bronquitis aguda desde el 9/12/2019 a 26/12/2019. Y en situación de IT por enfermedad común con el diagnóstico de DIRECCION003 generalizada desde el 3/02/2020 hasta el 21/08/2020, y a tratamiento con Motivan 20 mg/24h y Lexatin 1,5/24h. (Vid docs. 15 a 20 del ramo de prueba de la actora y docs. 17 y 18 de la demandada).- VIGÉSIMO.- El sindicato demandado contrató el 10/02/2020 a la trabajadora Doña Pilar para prestar servicios como Letrada, con contrato de interinidad para sustituir a la demandante durante su IT. Dicho contrato se extinguió el día 28/07/2020 por no superación del periodo de prueba. (Docs. 32 y 33 del ramo de prueba de la actora).- VIGÉSIMOPRIMERO.- El 15/11/2019 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra el sindicato demandado, alegando vulneración del derecho a una real y efectiva reducción de jornada, con correlativa reducción de carga de trabajo, constitutivos de vulneración del derecho a la igualdad de trato y al cuidado familiar, y solicitando el cese en el comportamiento vulnerador de sus derechos fundamentales, el abono íntegro de las retribuciones de la categoría profesional por asumir carga de trabajo superior a la de una jornada ordinaria, y la reparación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 20.000 euros. El 2/12/2019 se celebró el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. (Docs. 35 y 36 de la demandante y 25 de la demandada).".

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Mariola contra SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, debo absolver y absuelvo al sindicato demandado de las peticiones deducidas en su contra.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Mariola formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS DE GALICIA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21/09/21.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dña. Mariola interpone el 5 de octubre de 2020 demanda en materia de derechos fundamentales, con reclamación de indemnización de daños y perjuicios frente al Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia.

En ella la actora, en esencia, alega que tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de menor desde el 15 de enero de 2019 en el horario y con las diversas variaciones habidas desde esa fecha hasta el 1 de octubre de 2020 en la forma que fija en demanda , con horario de entrada a las 9.30 horas, aceptando la actora a realizar las actuaciones judiciales señaladas en horario coincidente con el de su reducción de jornada; que dicha reducción le ha supuesto una pérdida económica de 185,91 € al mes hasta octubre , y de 279,35 euros al mes desde la ampliación de la reducción de jornada. Señala que la reducción no es real ni efectiva. A tal efecto hace referencia a que en los dos departamentos en la que la actora presta sus servicios- Asesoría Jurídica y Gabinete Técnico Jurídico de CCOO, prestan sus servicios , además de la actora que lo hace condición de abogada, otro abogado ( D. Justino) y una graduada social ( Dña. Rosaura) , así como una administrativa ( Dña. Sagrario) , siendo la actora la única que disfruta de una reducción de jornada a pesar de lo cual no se ha aminorado su carga de trabajo , siendo superior a la de sus compañeros, ya muy elevada, teniendo ha hacer múltiples horas extraordinarias para efectuar una correcta defensa de los intereses que tiene encomendados, indicando que ha tenido que tramitar expedientes de la jurisdicción social, mercantil, contenciosa, civil y excepcionalmente penal (al igual que el otro abogado) que en el año 2019, ha supuesto un número de 182 frente a los 141 de D. Justino y 113 de Dña. Rosaura, que sumados a los que proceden de ejercicios anteriores, y aún en trámites, suponen que la actora asuma un total de 629, D. Justino 156 y Dña. Rosaura un total de 411.

Señala que la jornada anual del Convenio Colectivo propio es de 1575 horas, y que en atención a las reducciones de jornada solicitadas y concedidas, así como otras circunstancias que cita (IT, crédito de formación, permiso retribuido no recuperables) supone que la jornada efectivamente debida, respecto a la anual sería de 1262 horas, lo que supone un 80,13% de la establecida en convenio, y a pesar de ello ha soportado la tramitación de 436 expedientes lo que supone un 41,74% del total del centro de trabajo de DIRECCION000.

Alega en consecuencia que al no ser efectiva dicha reducción en cuanto a la carga de trabajo, aunque sí en lo que afecta a la retribución, se le han causado unos daños materiales, cuantificados conforme a la pérdida de la reducción de jornada, que ascienden entre el 1 de enero de 2019 y el 1 de octubre de 2020 a la cantidad de 3.718,20 €.

Señala también que en septiembre de 2019 solicitó el paso a jornada completa mediante la modalidad de teletrabajo siendo respondida, sin cumplir los requisitos establecidos en el art. 34.8 del ET, por correo de 30 de octubre que reproduce, sin que tampoco se hubiera atendido a su petición - realizada en el año 2017- de que se valorasen los riesgos psicosociales de su puesto.

A continuación hace referencia s una situación de IT por trastorno generalizado que inicia el 2 de febrero de 2020, hasta el 21 de agosto de 2020 en la que causa alta voluntaria; tras la reincorporación, además de solicitar la ampliación de la reducción de jornada, comunica que no va a seguir acudiendo a las vistas y señalamientos anteriores a su hora de entrada, a las 9.30 horas, por lo que recibe respuesta que de la empleadora que reproduce.

En base a todos hechos que alega, la actora entiende que se está vulnerando su derecho a una real y efectiva reducción de jornada, con correlativa reducción de carga de trabajo, lo que supone una vulneración de los derechos constitucionales, tanto en el derecho a la igualdad de trato, como su derecho al cuidado familiar y al disfrute de permisos legalmente establecidos, citando a tal efecto los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 de la CE (LA LEY 2500/1978), y argumentando que ha sido discriminada tanto de forma directa - respecto al resto de sus compañeros que no han reducido su jornada - como indirectamente por razón de sexo al ser las mujeres las que mayoritariamente ejercitan los derechos relacionados con la conciliación. A continuación, fundamenta jurídicamente su reclamación por daños materiales, así como una indemnización por daños morales que cuantifica, conforme a la LISOS en 50.000 €.

En consecuencia solicita que se dicte sentencia en la que se estimen las pretensiones de la actora y en su virtud: a) cese el comportamiento de la demandada vulnerador de los derecho de la actora, respetando la reducción de jornada de la misma y, en consecuencia , limitando la carga de trabajo de forma proporcional a la jornada de trabajo; b) se abonen los daños materiales causados que cuantificad desde el 15 de enero de 2019 hasta el 1 de octubre de 2020 en 3.718,20 €, más los que se generen por la continuación en la vulneración de sus derechos hasta la fecha de la sentencia; c) se reconozca el derecho que le ampara al abono de una indemnización adicional resarcitoria de la vulneración de sus derechos fundamentales y de los daños morales causados, que cuantifica en 50.000 €.

El sindicato demandado se opone a la demanda y solicita su desestimación. Alega como cuestión procesal una modificación respecto a los solicitado en conciliación previa en donde se peticiona una indemnización inferior a la ahora reclamada. Reconoce la reducción de jornada en el porcentaje solicitado, si bien efectúa alegaciones en lo que se refiere al cuadro de horario y matices que justifican que la reducción de la jornada sí es real y efectiva, señalando, en relación con lo de la asistencia a las actuaciones judiciales en horario de reducción, que ha habido un pacto al respecto entre las partes, siendo además las coincidencias horarias anecdóticas, siempre compensadas, y en el momento en el que la actora manifestó su deseo de dejar de hacerlas el mismo fue respetado por el sindicato.

Discrepa también de la cuantificación de los daños materiales que, en su caso, cuantifica en 3.110,35 € conforme al cálculo que el sindicato aporta. Entiende que no procede la indemnización solicitada por daño moral.

Reconoce que en los departamentos en los que trabaja la actora los técnicos que prestan los servicios jurídicos son los tres señalados en demanda, siendo también correcto el número de expediente citados, pero discrepa de las valoraciones realizada por la actora ya que parte de una comparación realizada entre parámetros no homogéneos, ya que no distingue entre jurisdicciones y materias de los expedientes judiciales, de tal forma que un mayor número de expedientes no supone una mayor carga de trabajo, y que además Dña. Mariola tiene reducidas las consultas asignadas , y además goza de una jornada absolutamente flexible que no tiene ningún otro técnico, rechazando además los datos relativos a los expedientes que provienen de años anteriores y que aun se están tramitando por basarse en datos segados.

Discrepa igualmente del porcentaje de jornada a realizar por la actora en relación a la jornada anual fijada en convenio, señalando que el porcentaje de reducción de jornada en el primer periodo litigioso es de 94,20 % y que el parámetro referido por la actora (número de expedientes) no justifica una mayor carga de trabajo, rechazando además que no sea cierto que hubiera tenido que recuperar permisos, y que disfrutaba de flexibilidad absoluta, sin que nadie controlase su jornada. Rechaza también la versión relativa a su solicitud de teletrabajo indicando que en ningún momento solicitó la aplicación del art. 34.8 del ET. Reconoce la situación de IT de la actora, y que la respuesta dada por la empleadora a su comunicación de no seguir acudiendo a las vistas y señalamientos anteriores a su hora de entrada, a las 9.30 horas, no responde más que al ánimo por parte del sindicato de respetar las decisiones de la actora.

Concluye en definitiva que no existe vulneración de derecho fundamental haciendo suyas las argumentaciones que se recogen en el informe del Ministerio Fiscal; en el mismo el Ministerio Fiscal informa de forma desfavorable a la vulneración alegada.

La sentencia de instancia efectúa un relato pormenorizado de hechos probados que hemos reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución y a los que nos remitimos.

Y en base a ellos centra el debate litigioso, ciñéndolo a lo que es la cuestión relativa a la vulneración del derecho fundamental invocando, alegando al carácter de cognición limitada propio de los procesos de tutela.

En primer lugar rechaza la excepción de desviación procesal respecto de la variación de la cuantía indemnizatoria (20.000 € en conciliación previa y 50.000 € en demanda) argumentando que no existe vinculación en la vía judicial respecto de lo solicitado en la vía previa por no ser ésta obligatoria en los casos de tutela.

A continuación, entrando en el examen de la vulneración del derecho fundamental alegado, recuerda las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art 96 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) señalando que la actora aporta indicios suficientes que concreta en : que tiene reconocida la reducción de jornada con concreción horaria por cuidado de hijos menores, que es la única trabajadora de su Departamento que tiene reconocido dicho derecho, exceso de jornada y encomienda de trabajos coincidentes con el horario que tiene concretado por conciliación , y que en términos estrictamente numéricos tiene una carga de trabajo similar a la de sus restantes compañeros que no gozan de reducción de jornada. Pero dicho esto, entiende que del resultado de la prueba practicada se ha aportado por el sindicato prueba suficiente y cumplida que excluye móvil lesivo de sus derechos fundamentales, obedeciendo su actuación a una causa distinta, real y justificada.

Indica la sentencia que desde el punto de vista formal se le ha reconocido a la actora el derecho de conciliación con reducción de jornada y concreción horaria en todas las ocasiones en que lo ha solicitado y en la forma en que lo ha solicitado sin que la entidad empleadora hubiera opuesto obstáculo alguno al respecto demostrándose una gran flexibilidad, que ejemplifica en las veces en que la actora solicitó dejar sin efecto la reducción (épocas de verano); hace también referencia a que la actora participó en cursos de formación y disfruto de permisos retribuidos pro diferentes cuestiones relacionadas con derecho de conciliación sin que conste probado, como se apunta en demanda, que se le haya hecho recuperar las horas dedicadas a formación,- que fueron concedidas con cargo al crédito específico que tiene a tal efecto-, ni los permisos por asuntos propios, consultas médicas o acompañamiento a consultas médicas.

Y desde el punto materia señala que tampoco se aprecia la vulneración del derecho que concreta en dos cuestiones: la relativa al cumplimiento y respeto de la jornada y concreción horaria, por excesos de jornada y realización de encomienda de trabajo en hora coincidente con la de la concreción horaria reconocida, y de otro lado la relativa a la carga de trabajo.

Respecto de la primera, la sentencia de instancia reconoce que ha habido excesos de jornada y coincidencia de señalamientos, pero descarta el móvil discriminatorio indicando que los excesos se compensaban con descansos; la coincidencia de señalamientos no depende de la voluntad de la empleadora y que la comparecencia de la actora responde a un pacto entre las partes, y que cuando manifiesta su intención de dejar de acudir se respeta tal decisión.

Y respecto de la segunda la sentencia entiende que el término de comparación que se fija en demanda no es válido ya que el criterio de reparto de asuntos entre los técnicos que trabajan en el Departamento no es por estrictos términos numéricos, y que no llevan la misma tipología de expedientes, ni por jurisdicciones , ni por materias, lo que impide tomar un término de comparación entre ellos a efectos de carga de trabajo válido y objetivo, explicando de forma pormenorizada el porqué entiende que el parámetro de comparación no es válido. Apunta al respecto que los únicos datos objetivos con los que se cuenta en el proceso para poder afinar o aproximar una valoración en términos de carga de trabajo de la actor, y concluir si se respeta o no la reducción de jornada, y en consecuencia su derecho, es efectuar una comparativa entre el número de expedientes asignados a la trabajadora entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2018, y los asignados en el año 2019 resultado una reducción en expedientes del 19,7% y en trámite del 56,7%, lo que entiende razonable si se pone en comparación con la reducción de jornada de la trabajadora en el referido año; por lo tanto, aun reconociendo que la carga de trabajo es excesiva - tanto la de la trabajadora como la de sus compañeros- entiende que no existe la vulneración de derechos fundamentales invocada.

En definitiva y por todo ello desestima íntegramente la demanda presentada, con la libre absolución del sindicado demandado.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se estime en su integridad la demanda rectora de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado de adverso por el Sindicato Nacional CC. OO quien solicita su desestimación.

SEGUNDO- En su primer motivo de recurso , y al amparo del art. 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la recurrente solicita hasta siete modificaciones fácticas, pretensiones que examinaremos partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (LA LEY 2110-TC/1993) (RTC 1993\18), 294/1993 (RTC 1993\294) y 93/1997 (RTC 1997\93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 (LA LEY 58/2000), 326 (LA LEY 58/2000), 348 (LA LEY 58/2000) y 376 LECiv (LA LEY 58/2000), así como el art. 97.2 LPL (LA LEY 1444/1995) ( en la actualidad art. 97 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 (LA LEY 51971/2000), 14/04/00 R. 1077/00 (LA LEY 82566/2000), 15/04/00 R. 1015/97 (LA LEY 83186/2000) entre otras)

c) Que carecen de toda virtualidad revisoría las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas, resolveremos cada una de las modificaciones pretendidas.

Modificación del hecho probado cuarto para que se añada el siguiente contenido:

"Conforme a tales listados en la Asesoría Jurídica de DIRECCION000 (Documento nº 38 del ramo de prueba de la parte actora, folios 884 a 918 ) el desglose por materias en el año 2019 es el siguiente

Mariola:

Sociales: 91 expedientes:

(4,14,16,18,19,30,31,34,36,37,38,55,56,59,60,6 9,70,78,79,94,95,105,107,116,119,121,122, 128,129,137,139,140,141,143,145,146,147,148,150,152,155,156,175,178,185,186,191, 195, 196,209,210,211,212,213,214,215,216,217,218,219,220,221,222,223,224,232,233,234, 240, 241,242,250,251,252,258,259,262,265,268,269,270,271,272,273,274,276,281,283,288, 292,

325)

Contenciosos: 22 expedientes

(27,33,52,74,96,123,144,151,153,158,183,184,18 9,190,239,267,285,286,287,293,324,326)

Justino:

Sociales: 74 expedientes:

(5,15,17,22,24,40,51,54,57,65,67,68,72,77,81,8 7,88,89,90,91,93,101,102,112,117,120,124,

127,135,136,138,142,149,154,167,168,169,170,17 1,187,193,194,198,199,202,204,205,206,

207,208,226,229,235,238,244,247,248,249,253,25 4,255,256,260,261,264,275,277,282,289,

290,300, 304,305,321)

Contenciosos: 23 expedientes:

(12,32,41,83,84,85,86,98,99,100,125,126,134,166,197,225,246,263,291,303,306 ,331,332)

Rosaura

Sociales:118 expedientes

(1,2,3,7,8,9,10,11,13,20,21,23,25,26,28,29,35, 39,42,43,44.45.46,47,48,49,50,53,58,61,62,63,64,66,71,73,75,76,80,82,92,97,103,1 04,106,111,113,114,115,118,130,131,132,133,157,159,

160,161,163,164,165,172,173,174,176,177,179,18 0,181,182,188,192,200,201,203,227,228,

230,,231,232,236,237,243,245,257,266,278,279,2 80,284,294,295,296,297,298,299,302,307,308,309 , 310,311,312,313,314,315,316,317,318,319,321,322,323,327,328,329,330)

En cuanto al Gabinete Xurídico Administrativo, documento nº 38, del ramo de prueba de la parte actora, folios 919 a 920, el reparto de expedientes en el año 2019, conforme a materias, es el siguiente

Mariola

Social: 23

expedientes:

1,3,4,5,6,8,10,13,14,15,17,20,45,63,64,69,73,7 4,75,76,86,112,117

Contencioso: 25 expedientes:

2,5,9,11,12,18,22,23,24,61,65,67,68,70,71,72,1 21,122,123,124,125,125,127,128

Civil: 4 expedientes

56,57,77,95

Penal: 1 expediente

131

Justino

Social: 13 expedientes

16,19,21,25,44,62,82,87,88,114,115,119,120

Contencioso: 12 expedientes

7,46,60,66,79,81,83,84,116,118,130,111

Civil:2 expedientes:

109,129

Penal: 3 expedientes:

85, 80, 89

De entre los expedientes sociales, se corresponden con Conflictos Colectivos los siguientes:

Mariola:

Asesoría Xurídica: 5 expedientes: 4, 107,136, 143, 234

Gabinete Administrativo: 15 expedientes: 1, 3, 4, 8, 10, 17, 20, 45, 63, 64, 69, 75, 76, 86, 112

Justino:

Asesoría Xurídica: 2 expedientes: 67, 202,

Gabinete Administrativo: 9 expedientes: 16, 19, 25,44, 62,82,84,89,120

Rosaura:

Asesoría Xurídica: 2 expedientes: 82, 299

Apoya la redacción en el documento nº 38 de la prueba de la actora obrante a los folios 884 a 921 de los autos alegando trascendencia de su contenido porque del mismo se desprende que la diferencia numérica no resulta de los conflictos colectivos repartidos a cada uno. La demandada se opone señalando que no procede la revisión al no evidenciarse error en la valoración de la prueba, habiendo realizado la Jueza a quo un exhaustivo y encomiable análisis de la prolija prueba documental aportada y abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio, señalando además que el contenido de tal documento ya ha sido valorado expresamente por la Jueza a quo tal como se desprende de su hecho probado decimo primero.

La modificación (que entenderemos referida al hecho probado décimo cuarto) no procede, y ello porque la recurrente pretende que se realice una valoración de interpretativa de la prueba a la que se nos remite, y que no le corresponde realizar a esta Sala, máxime si se tiene en consideración que la redacción se apoya en un documento ya debidamente valorado por la Jueza a quo. A ello ha de añadirse que no tiene la trascendencia que se pretende, y ello porque la Juzgadora a quo no da una especial importancia al número de conflictos colectivos asumidos por la actora frente a los otros técnicos, y la referencia que se hace al respecto se enmarca dentro de las conversaciones y propuestas de distribución del reparto de asuntos a la que la actora se opuso. A tal efecto la sentencia señala -respecto de la testificales practicadas - que existe un conflicto entre los técnicos puesto que se reparten solo los que entran por consulta (pero no los que se reciben por Lexnet del TSJ de Galicia) y los demás técnicos entienden que, aun cuando puedan alcanzar un número significativo no todos entrañan complejidad, siendo la posición del sindicato en muchos de ellos de mera adhesión a las posiciones de otros sindicatos, apreciación que es razonable ya que no es lo mismo un conflicto que entra por consulta y que lleva a que el sindicato promueva la demanda, a un conflicto que entra por Lexnet, en donde la demanda ya ha sido promovida. En todo caso como luego argumentaremos, lo trascendente a nuestro juicio no es el tipo de procedimiento, sino el número, y la sentencia reconoce expresamente que los números manejados por la actora en demanda son ciertos.

A continuación solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado décimo segundo, con el siguiente contenido:

"En el año 2019 el Letrado Sr. Justino tiene adjudicados un total de tres expedientes penales, constando cerrados todos ellos. Conforme al listado de expedientes obrante en autos, documento nº 38 del ramo de prueba de la actora, folios 919 a 920, la materia de tales expedientes consta como "Denuncias". En el año 2019 la actora tiene adjudicado el expediente 131 por la misma materia, este expediente consta como abierto."

Apoya la revisión en el mismo documento que la anterior (nº 38 de la actora, folios 884 a 921) alegando trascendencia en que el argumento de la demanda de atribución de diferentes jurisdicciones como criterio que sustenta la diferencia de trato no es justificable ya que es inexistente tales diferencias en las funciones, puesto que se asignan asuntos penales a los dos abogados y que en el caso de D. Justino se han cerrado antes, mientras que en el de la actora no.

La parte demandada se opone por los mismos argumentos que para la revisión precedente, remitiéndose además a lo declarado como probado por la Jueza a quo en el hecho probado décimo cuarto, argumentando además que la redacción propuesta se centran en el análisis separado de un dato concreto, con el riesgo de caer en el error de obtener una conclusión distorsionada, y que además la redacción contiene valoraciones predeterminantes del fallo.

La modificación se admite en parte, y ello porque efectivamente del listado al que se nos remite consta tal proceso penal identificado como denuncia y consta la letra "A", que entendemos que se refiere a abierto. Por lo tanto el hecho probado décimo segundo queda redactado de la siguiente forma:

"En el año 2019 el Letrado Sr. Justino tiene adjudicados un total de tres expedientes penales, constando cerrados todos ellos. La actora tiene un total de 5 expedientes penales, 3 son del año 2014, 1 del año 2013 y 1 del año 2010. En el año 2019 la actora tiene adjudicado el expediente 131 por la misma materia, este expediente consta como abierto."

A continuación solicita la modificación del hecho probado décimo tercero, para quedar redactado de la siguiente manera:

Los expedientes del período 01/01/2010 a 31/12/2019 que asume cada uno de los letrados, incluidos los de las profesionales que sustituyen a D. Justino durante su situación de IT son

Abogado Asesoría Expedientes Trámites

Mariola Asesoría Jurídica STGO 370 1786

Mariola Gabinete Xurídico Adtivo 1453 9702

Total, Parcial abogados 1823 11.488

Justino Asesoría Jurídica STGO 176 931

Justino Gabinete Xurídico Adtivo 76 45

Justino Gabinete Saúde Laboral 413 1394

Total Parcial abogados 622 2.401

Si añadimos a las dos letradas que sustituyeron la baja de Don Justino:

Agustina Asesoría Jurídica STGO 58 234

Agustina Gabinete Xurídico Adtivo 107 534

Total Parcial abogados 165 768

Araceli Asesoría Jurídica STGO 41 184

Araceli Gabinete Xurídico Adtivo 0 0

Total Parcial abogados 184

Total asumido Justino 828 3.353

Rosaura Asesoría Jurídica STGO 1382 10.216

En cuanto a expedientes abiertos y en tramitación en la actualidad, abiertos entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2019 (documento nº 16 del ramo de prueba de la demandada, folio 450), incluyendo en el cómputo de Don Justino los correspondientes a las letradas que le sustituyeron durante su baja:

Abo gado Ase soría Exp edientes Trá mites

Mariola Ase soría Jurídica STGO 261 125 3

Mariola Gab inete Xurídico Adtivo 341 140 9

Tot al Parcial abogados 602 2662

Justino Ase soría Jurídica STGO 120 590

Justino Gab inete Xurídico Adtivo 24 47

Justino Gab inete Saúde Laboral 29 154

Tot al Parcial abogados 173 791

Si añadimos a las dos letradas que sustituyeron la baja de IT de Don Justino:

Agustina Asesoría Jurídica STGO 11 38

Agustina Gabinete Xurídico Adtivo 1 3

Total Parcial abogados 12 41

Araceli Asesoría Jurídica STGO 20 80

Araceli Gabinete Xurídico Adtivo 0 0

Total Parcial abogados 20 80

Total asumido Justino 205 912

Rosaura Asesoría Jurídica STGO 266 2043

Apoya la redacción en los documentos 15 y 16 de la demandada, folios 449 y 450 y ello porque no se recoge en el hecho probado que se pretende modificar los expedientes relativos a saúde laboral, señalando además que la propia sentencia incurren en contradicción con el hecho probado once y décimo cuarto, así como en la argumentación jurídica se hace referencia a que no constan datos para una correcta valoración de la carga de trabajo de la actora respecto de los otros técnicos porque no se conoce datos relativos al Gabinete de Salud Laboral, cuando tales datos sí existen.

La parte demandada se opone señalando que no procede tal supresión ya que nada tiene que ver el contenido del hecho que se pretende suprimir con el contenido del hecho que se pretende añadir, y que además no hay tal contracción porque la afirmación de la Magistrada cuestionada por la recurrente se obtiene de una declaración testifical en la que se explicó que la pérdida de información que supuso el cambio de aplicación informática en el gabinete y por ello se hace referencia al periodo 2010 a 2017 frente al cuadro que refiere la actora que se prolonga hasta el año 2019.

La modificación se rechaza.

Tal como señala la impugnante el hecho que se pretende modificar por supresión (el décimo tercero) versa sobre cuestiones diferente a las que se pretende introducir ya que en la redacción judicial se recogen datos relativos a señalamientos, conciliaciones y comparecencias, mientras que lo se pretende incluir es relativo a número de expedientes.

Por otro lado los documentos a los que se nos remite no evidencian un error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la redacción judicial del hecho probado décimo tercero. Además el contenido de los documentos 15 y 16 referidos por la recurrente ya constan recogidos en la redacción judicial, puesto que la primera parte del hecho probado décimo primero es la reproducción exacta de los mismos y en donde efectivamente consta expedientes del Gabinete Xurídico de Saúde Laboral. Finalmente en lo que se refiere a la contradicción tampoco se puede admitir a la vista de lo alegado por la impugnante ya la Jueza a quo hace mención en el hecho probado décimo primero que sustenta la convicción judicial no solo en prueba documental, sino también la testifical de Dña. Sagrario, que es la administrativa de la Asesoría Jurídica y el Gabinete Técnico, y en la fundamentación jurídica no se realiza por la Jueza a quo una afirmación en los términos absolutos que indica la recurrente, sino que lo que se recoge es que "Además el Letrado Sr. Justino lleva en exclusiva en el Gabinete de Salud Laboral, respecto del cual no constan censados en el programa todos los expedientes y trámites, pues entre los años 2010 y 2017, al llevarlo en exclusiva, no se censaban los datos correspondientes a dicho trabajo", lo que se corrobora con lo recogido al respecto en el hecho probado décimo cuarto.

Después solicita la modificación del hecho probado décimo cuarto en varios de sus párrafos, en concreto:

a) Párrafo sexto para que quede redactado de la siguiente forma: "Los asuntos de la jurisdicción penal - en todas las instancias- se adjudican a ambos Letrados, y en ocasiones pueden ser externalizados".

Apoya la redacción en el folio 437, respecto de años anteriores y en el folio 920 respecto al año 2019, haciendo igualmente referencia a los documentos 8 y 31 de la parte recurrente.

La demandada se opone negando que concurran los requisitos para tal modificación.

La modificación necesariamente ha de admitirse al haber prosperado la modificación del hecho probado décimo segundo, de la que se concluye que no es correcto que se distribuían los asuntos penales exclusivamente a D. Justino.

b) Párrafo séptimo para que quede redactado de la siguiente forma: "Los asuntos de la jurisdicción civil y mercantil - en todas las instancias- se distribuyen por igual entre Doña Mariola y Don Justino."

Apoya la redacción, en los documentos 8 y 9 de la demandada, folios 436 y 437, así como en el documento nº 38 de los aportados por la actora.

La parte impugnante se opone señalando que no se aprecia el error de valoración probatoria ya que la Jueza a quo expresamente hace la salvedad en esta jurisdicción a la "excepción de los procesos monitorios que se distribuyen por igual entre Doña Mariola y Don Justino.

La modificación no se admite porque los documentos a los que se nos remite no evidencian yerro valorativo de ningún tipo; y así los documentos 8 y 9 de la demanda se refiere a consultas relacionadas con la jurisdicción penal, y los expedientes específicamente señalado respecto del documento nº 38 son todos monitorios, y en concreto uno de ellos (el 95/2019 folio 885 vto) no está atribuido a Dña Mariola.

c)Párrafo octavo para que quede redactado de la siguiente forma: " Entre los años 2010 y 2019 el Letrado Sr. Justino se ocupaba además en exclusiva del Gabinete de Salud Laboral, siendo los expedientes censados en el citado Gabinete 413, en tramitación a fecha de la vista, 29 ".

Apoya la redacción en los documentos 15 y 16 de la parte demandada, remitiéndose a todo lo alegado en relación a la modificación del hecho probado décimo tercero. La impugnante se opone remitiéndose a lo dicho al impugnar la pretensión relativa a la modificación del hecho probado 13º. Debemos de denegar la modificación a la vista de lo que hemos argumentado al rechazar la modificación del referido hecho probado décimo tercero.

d)Párrafo décimo para que quede redactado de la siguiente forma: " De todos los técnicos integrantes de la Asesoría Jurídica la única que realiza consultas fuera de DIRECCION000 es la Sra. Rosaura, que acude a consultas al local de Ribeira un día de cada quince. De ser necesario, ocasionalmente, los letrados realizan consultas fuera de la sede del sindicato " .

Apoya la redacción en que ha resultado acreditado que la atribución de funciones es la misma para todos los letrados siendo las mismas las necesidades de prestación de servicios; se remite al documento 27 de la prueba de la actora, folios 681, 684, 686, 698, 702, 704, 708, 709, 716, 726, así como folios 456, 458...., que acreditan los desplazamientos de la actora tanto a Coruña como a DIRECCION002. La demandada se opone señalando que lo que hace la recurrente es negra la libre valoración de la prueba que la Juzgadora realiza de la testifical practicada.

La modificación no se admite y ello porque no se puede dejar sin efecto la declaración de hechos probados sustentada en prueba testifical que además no se ve desvirtuada por la prueba a lo que se nos remite, ya que se trata de documentos (correos electrónicos) remitidos por la actora al Departamento de Recursos Humanos y en relación a desplazamiento a las referidas ciudad con motivo de juicios, lo que es totalmente diferente a los desplazamientos a los que se refiere la redacción judicial que se pretende modificar, ya que esta habla de desplazamientos para consultas.

A continuación, solicita la adición en un nuevo párrafo al hechoprobado décimo sexto con al siguiente contenido:

"El día 16 de octubre de 2019 la actora remitió correo electrónico a Don Octavio y a Doña Inés con el siguiente tenor literal:

Hola Octavio

hoy operan a mi suegra y tengo que marchar a DIRECCION004, como sabes el Convenio establece 4 días de permiso, dado que está a más de 150 kilómetros. Permiso que debería empezar hoy, y que resulta imposible porque me caducan expedientes. No vuelvo hasta el miércoles.

El lunes hice media hora de más, ayer hora y media, hoy, para preparar el juicio del lunes, que pese a estar de permiso voy a celebrar, me va a tocar volver a hacer horas extraordinarias,... El miércoles tengo un juicio, el jueves dos TSJ, juicios que voy a preparar en mi casa, "disfrutando" de mi permiso.

El lunes atendí 6 consultas, el martes, pese a no tener consultas, otras dos metidas a mayores porque caducaban, hoy tengo dos más para poder irme con un permiso legal al que TENGO DERECHO.

No es un capricho decirte que no puedo atenderla, es que en este momento es imposible. Como puedes ver en el Servijur, me estoy haciendo cargo de 109 expediente, más 18 monitorios, ( mi compañero letrado 80 + 14 monitorios y mi compañera graduada, 80; ambos con jornada completa) y eso con una reducción de jornada que, si examinas el cómputo horario, no se cumple habitualmente, dado que en casi todas las semanas hago una jornada superior a la completa de 35 horas, lo que no sólo supone la quiebra de mis derechos, sino que además es un fraude al propio concepto de reducción de jornada por conciliación. Fraude que me supone un evidente menoscabo económico, dado que tengo una diferencia salarial mensual con el otro técnico superior a 300 euros.

Te remito los datos del servijur a día 16 de octubre, para que puedas constatar lo que te digo: Asesorías Jurídicas - Estadisticas

ABOGADOS EXP. TRAMIT CLIEN AFIL NO

AFIL EX

AFIL CLI.

JURID P

CONTRARIA

Mariola 109 324 111 63 10 0 38 112

Justino 80 203 81 62 1 1 17 84

Rosaura 79 327 79 78 0 1 0 84

Araceli 1 7 1 1 0 0 0 1

TOTAL GENERAL 269 861 272 204 11 2 55 281

Creo que ha resultado sobradamente acreditado mi interés en colaborar con el buen funcionamiento de la asesoría, cuando comunico que me es imposible atender algún asunto, teniendo en cuenta que habitualmente saco huecos de dónde no los hay, es porque es realmente imposible hacerlo sin quebrar aún más mi salud, que se resiente tanto por la carga de trabajo como por lo injusto de la situación como por el stress que asumo. Un saludo

Apoya la redacción en el documento 36 de la demanda, folio 857 que es el correo que la actora remite el 16 de octubre de 2019 a las personas que se indican, señalando que constituye prueba documental plena de la desproporción del trabajo y de la merma de la salud de la actora al no haber sido impugnado el mismo.

La parte demandada se opone señalando que no concurren los requisitos exigibles para que prospere tal modificación y que lo que demuestra es su discrepancia, personal y subjetiva, pero sin eficacia legal alguna para conseguir la revisión que se solicita por tratarse de un conjetura.

La modificación no se admite porque se apoya en un documento que no tiene la eficacia probatoria pretendida por la recurrente. Es cierto que no consta que los documentos privados aportados por la recurrente hubieran sido impugnados de adverso, con lo que entraría en juego el art. 326 LEC (LA LEY 58/2000) precepto conforme al cual harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 LEC (LA LEY 58/2000), esto es, con respecto a su autenticidad, -en cuanto a su elaboración, pero no en cuanto a su contenido-, fecha y /o personas que intervinieron en los mismos ; pero ello no significa, en cuanto a su contenido, que el tribunal no deba valorar el mismo de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, rec. 2317/2004 (LA LEY 99155/2009), y 14 de junio de 2010, rec. 1101/2006 (LA LEY 86147/2010) entre otras). O dicho de otra forma, como nos recuerda la STS de 14 de marzo de 2005, "en la eficacia probatoria del documento público se distingue: 1) entre la prueba plena, que se produce incluso frente a terceros, en relación con la acreditación del hecho, acto o estado de cosas que se documentan, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de las personas intervinientes ( artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), y 2) una prueba limitada, que se produce sólo frente a las personas intervinientes en el documento y que se refiere a las declaraciones en él contenidas, realizadas por aquellos intervinientes".

Partiendo de estas premisas se puede considerar solo como probado que ese correo efectivamente se envió, pero no que su contenido se corresponde con datos reales puesto que puedan perjudicar a la demanda en la forma alegada por la recurrente, y ello porque la demanda no participó en su redacción, correspondiéndose la misma a las exclusivas manifestaciones de la parte actora.

Por otro lado la carga de trabajo elevada que tiene soportar la actora no es negada en ningún momento por la sentencia de instancia sino que recoge expresamente en varios momentos que así es, que estamos ante una carga de trabajo manifiestamente excesiva.

La siguiente modificación que solicita es la relativa al hecho probado décimo sexto en su párrafo séptimo, para que quede redactado de la siguiente manera:

"Hubo al menos una reunión con los técnicos de la Asesoría Jurídica para tratar de la carga de trabajo con anterioridad a la reducción de jornada de la actora. En dicha reunión una de las propuestas fue la de que entren a reparto los conflictos colectivos. Tras dichas reuniones las funciones de cada profesional de Asesoría continúan siendo las mismas, así como la distribución del trabajo y el reparto de expedientes."

Apoya la redacción en el documento nº 26 de la demandada (folio 575) relativa a la única reunión habida en el año 2017 y que con posterioridad se pretendió realizar una diciembre de 2019 que no llegó a celebrarse por estar la actora en situación de IT convocándose para el 14 de enero siguiente (folio 579), pero que tampoco se llegó a realizar no habiendo prueba de ello. La parte demandada opone señalando que la Jueza a quo ha valorado toda la prueba documental y testifical practicada, y que la modificación propuesta ha de rechazarse porque incurre en una valoración puramente subjetiva, y discrepante, que no evidencia un error judicial trascedente para el fallo.

De nuevo la modificación no se admite porque lo que demuestras estos concretos documentos a los que se nos remite es en relación a los dos momentos concreto que indican, pero no evidencian error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, quien basa su convicción en la prueba documental aportada pero la testifical practicada a su presencia. En todo caso la modificación no tiene trascendencia porque por un lado la discusión en relación con el reparto conflictos colectivos, dado el número no muy elevado en comparación con el resto de trabajo asignado, entendemos que no es relevante a efectos de resolución de la litis; y por otro lado, como señala la actora en la fundamentación de su recurso, la esencia del derecho de conciliación que disfruta es el poder seguir realizando las mismas funciones, sin necesidad de ceder parte de ellas y menos cuando se trata de llevar a asuntos que la actora considera relevantes en el ejercicio de su profesión como Abogada.

Finalmente solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado vigésimo ter con el siguiente contenido:

"Conforme al documento "Diagnóstico de la situación de los servicios jurídicos del sindicato, noviembre de 2019", el número medio de consultas por técnico en Galicia es de 21 a la semana y el promedio de expedientes abiertos por personal jurídico en el año 2018 en Galicia es de 151".

Apoya la redacción en el documento nº 31 de los aportados por la actora folio 799 y 823, alegando la trascendencia porque del mismo resulta que la actora asumía un número de expedientes superior a la media establecida y a la carga de trabajo que soportan el resto de los compañeros en promedio.

La modificación no se admite por la generalidad de los términos a los que se refiere el informe que trata de los servicios jurídicos del sindicato en toda España, disgregando después a nivel CC.AA, y respecto de Galicia a todos los servicio de esta Comunidad, y no solo en el que presta servicios la actora, ámbito de comparación que excede del propuesto por la actora en su demanda, en la que se ciñe a su propio centro de trabajo. En todo caso, reiteramos, no se duda del exceso de la carga trabajo, pero la cuestión tratada en este proceso de tutela no solo puede ceñirse a esa circunstancia, sino a si tal carga responde a un trato discriminatorio.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los siguientes subapartados.

1.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978), Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo (LA LEY 382/1977), Convenio nº 158 de la OIT, artículos 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con la garantía de la Protección de los Derechos Fundamentales y la Inversión de la carga de la prueba.

Al respecto señala que si bien la sentencia de instancia reconoce que la parte actora aporta indicios suficientes, después rechaza la vulneración con el argumento de que no se aporta por la actora un criterio de comparación objetivo válido, por lo que se está infringiendo la inversión de la carga de la prueba, porque por un lado reconoce que sí hay indicios, pero por otro lado hace referencia a la inexistencia de prueba suficiente como para llegar alcanzar una decisión que concuerde con las pretensiones de la actora, imputando la ausencia de prueba como perjudicial para la parte actora, lo que no debería ser así puesto que una vez que se produce la inversión de la carga de la prueba le corresponde al sindicato acreditar los hechos y aportar la prueba correspondiente a dichos extremos y la falta de prueba perjudica al demandado y no a la trabajadora.

Señala además que en el relato de la demandada se deja entrevé que el compañero varón de la actora gestiona una menor cantidad de expedientes y pero que pese a ello tiene una mayor carga de trabajo, y de ser cierta tal afirmación tampoco se explica porqué se asignan los expedientes más importantes al compañero varón y supuestamente los menos importantes a la actora, mujer, con hijos, en régimen de reducción de jornada, y mayor antigüedad, y que esa distribución de trabajo nunca ha obligado al varón a hacer horas extras o trabajar en días de permiso.

Entiende que ha cumplido con lo que exige la carga de la prueba en estos casos aportando indicios suficientes y que por lo tanto quien tiene que probar que la medida responde a motivos ajenos a todo propósito discriminatorio es la demandada, y es a ella (la demandada) a quien perjudica tal falta de prueba. A tal efecto cita doctrina sentada por la STC 266/1993 de 20 de septiembre (LA LEY 2305-TC/1993), (recurso amparo 811/1990) y la STC 49/2003 de 17 de marzo (LA LEY 1436/2003).

La parte demandada se opone señalando que no se ha vulnerado por la Juzgadora la aplicación del principio procesal invocado puesto que examina de forma pormenorizada la prueba aportada por la empleadora para concluir que no existe, en el actuar de la demandada móvil o propósito atentatorio de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, entrando a analizar toda las cuestiones centrales de debate, esto es, el cumplimiento y respeto de la jornada y concreción horaria y la relativa a la carga de trabajo, y lejos de admitir la falta de aportación de prueba que achaca la recurrente, concluye que se ha dado íntegro cumplimiento y satisfacción a la carga probatoria que incumbía a la demanda. Y en lo que se refiere a las alegaciones relativas al compañero varón señala que se introducen de forma novedosa en sede de recurso, sin que ninguna mención se hubieran hecho en el demanda, lo que genera una indefensión a la parte, y que además de ser extemporáneas e incluso de carácter extrajurídico, han de ser calificadas como inciertas.

II.- Infracción de lo dispuesto en el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), en su relación con el 4.1 c) y e), art. 17 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 34.8 del mismo texto legal; Convenio 111 de la OIT del año 1958; Tratado de Ámsterdam en 1972, ratificado por España en 1999, Ley 62/2003 (LA LEY 2013/2003) y Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007); así como Directivas 2000/43 (LA LEY 7632/2000) /CE y 2000/78/CE del Consejo de la Unión Europea, y jurisprudencia aplicativa de tales preceptos. Infracción de los artículos 10, 22 y 41 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia.

A tal efecto discrepa de la sentencia de instancia en los siguientes puntos:

1º En lo que se refiere al argumento de que no ha habido en ningún momento voluntad de impedir a la actora el ejercicio de su derecho porque se le facilitaba la flexibilidad horaria y recuperación de tiempo de trabajo, señala que el mismo es erróneo puesto que obvia el mandato del art. 10 del Convenio Colectivo de aplicación que en su artículo 10 prohíbe la realización de horas extras, por lo que la devolución de horas responde a un mandato convencional y no a la buena voluntad de la empleadora.

La empleadora se opone a este punto rechazando que haya habido las infracciones alegadas y señala que las alegaciones realizadas de adverso han de ser enmarcadas en el escenario real de prestación de servicios por parte de la trabajadora. A tal efecto se remite a lo declarado en el hecho probado cuarto y lo desarrollado en los fundamentos de derechos cuarto y séptimo de la sentencia en donde se desarrolla las cuestiones referentes a realización de horas que exceden del horario habitual o acudir a señalamientos que coincidan con la reducción de jornada, en donde se muestran a la perfección las dos cuestiones centrales de debate: la absoluta libertad y flexibilidad de que goza la recurrente a la hora de fijar sus horarios ,tanto a su favor como en contra, y que la actuación parte de un pacto previo y consentimiento con la actora y nunca en una imposición por parte del sindicato.

2º.- En lo que se refiere a la compensación de servicios prestados en días festivos o en periodos en que ha solicitado permiso para citas médicas, señala que tal compensación no solo se realiza con la actora sino con todos los compañeros, sin que se haga nada para la reordenación o correcta distribución de la jornada; solo se le compensa, al igual que al resto de los compañeros. Que asimismo reconoce que la carta de trabajo es elevada para todo el personal, y al reconocerlo así deben extraerse la conclusión de que el impide el desarrollo formal de la reducción de jornada, y concreción horaria, y le obliga, por responsabilidad para con sus representados, a trabajar en festivos y domingos, sin que la demandada haya utilizado ninguna medida a su alcance para evitar dicha situación.

Que además el otorgamiento de días u horas de permiso por acompañamientos médicos o por hospitalizaciones de familiares no supone en ningún caso una manifestación de la voluntad de facilitar la conciliación de la vida de la trabajadora sino un estricto cumplimiento de las previsiones del Convenio Colectivo, por lo que no es buena voluntad por parte de la empresa, sino que la actora tiene derecho a tales permisos.

El sindicato se opone señalando que es una muestra de la descontextualización que apuntala el recurso, puesto que es ella quien afirma en demanda que se le ha obligado a la recuperación de los referidos permisos, afirmación que no ha resultado acreditada.

3º.-En lo que se refiere a que las funciones son las mismas que ejercía desde el inicio de su prestación de servicios, sin que en ningún momento se haya hecho modificación de dichas funciones ni a propuesta de la empresa, ni a propuesta de la propia actora, la actora manifiesta que no comparte el argumento de la sentencia de instancia porque la modificación de sus tareas es contraria a la propia naturaleza de una reducción de jornada y concreción horaria, puesto que tal figura tiene por objeto que la trabajadora y madre puede seguir llevando a cabo las funciones que realizaba antes de ser madre sin ningún tipo de obstáculo y modificar sus funciones, sin que tenga que ceder parte de ellas.

El Sindicato se opone señalando que por su parte se ha practicado prueba suficiente que acredita que lejos de impedir, acotar o limitar el derecho de reducción y concreción de la actora lo ha respetado escrupulosamente.

4º.- En lo que se refiere a la reducción de expedientes a lo largo del año 2019 aun cuando se afirma que la carga de trabajo es similar que la del resto de sus compañeros la recurrente argumenta que no puede ser similar, sino que debe ser inferior al existir reducción de jornada; que además la reducción en el año 2019 respecto del año 2018 no es exclusiva de la actora, sino de toda la asesoría , y sin que tampoco se haga valoración respecto de la disminución de la carga de trabajo del resto de los compañeros; que tampoco se explica como si las consultas de la actora son menores respecto del otro Letrado ésta tenga más expedientes y trámites, situación que no se corrige ni sumando los expedientes tramitados por las Letradas contratadas durante la IT de D. Justino.

Al respecto el Sindicato se opone señalando que son varios los hechos a contraponer: que las reducciones de jornada han sido fluctuantes, suponiendo una diferencia de apenas 2 o 3 horas de la jornada semanal, que ha resultado acreditada la reducción de expedientes y de trámites, así como de las consultas, y se han delimitado las jurisdicciones de las que se encarga cada uno de los miembros de la asesoría, constando datos de todo ello.

III.- Infracción de lo dispuesto en el art. 217.2 (LA LEY 58/2000) y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

En este punto de nuevo reproduce las alegaciones que ha realizado respecto de la distribución de la carga de la prueba cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, e invoca igualmente el principio de facilidad probatorio señalando que el Sindicato está en mejor situación para acreditar la inexistencia de discriminación aportando a la tal efecto las características de cada expediente (naturaleza, materia, intervención, complejidad) y acreditar a qué se refiere tanta diferencia de expedientes, y ante todo la diferencia en la carga de trabajo, y tal carencia de prueba debe perjudicar al Sindicato y no a la actora que es la parte más indefensa en el proceso, y que al no hacerlo se incurren en una vulneración de las reglas procesales. A tal efecto cita STS 302/2013 de 14 de mayo de 2013 (LA LEY 220913/2013).

El Sindicato se opone a tal argumentación remitiéndose a lo ya apuntado al contestar al motivo segundo I, señalando que el debate se ha desarrollado en los estrictos términos planteados por la actora en su escrito de demanda y que han depuesto en la vista todos los integrantes de la asesoría jurídica.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración las siguientes premisas:

1.- Doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y discriminación.

Al respecto nos vamos a remitir a un grupo de sentencias del TC, relativamente recientes, STC 71/2020 de 29 de junio (LA LEY 85636/2020), STC 79/2020 de 2 de julio (LA LEY 65776/2020), STC 153/2021 de 13 de septiembre (LA LEY 176259/2021).

Respecto del principio de igualdad, el TC establece en las referidas sentencias, - y aun reconociendo que en el ámbito laboral está sometido a un "importante matización" debido al principio de autonomía de la voluntad- que la aplicación de tal principio no está excluida si bien la CE se ha ordenado la existencia de igualdad de trato en sentido absoluto. Partiendo de tal matiz señala que el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 138/2005), FJ 5 ; 117/2011, de 4 de julio (LA LEY 119662/2011), FJ 4 ; 149/2017, de 18 de diciembre (LA LEY 188724/2017), FJ 4 , y 91/2019, de 3 de julio (LA LEY 88541/2019) , FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019 (LA LEY 88541/2019) , FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo (LA LEY 968/2004), FJ 2 ; 149/2017, de 18 de diciembre (LA LEY 188724/2017), FJ 5 ; 111/2018, de 17 de octubre (LA LEY 141170/2018), FJ 7 , y 85/2019, de 19 de junio (LA LEY 87229/2019) , FJ 6).

Respecto a la no discriminación ,y en concreto en lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo, la doctrina constitucional citada señala que comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 3; 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007), FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero (LA LEY 390/2017), FJ 5; 79/2020, de 2 de julio (LA LEY 65776/2020), FJ 3); esto es, lo que sería la discriminación directa. Añadiendo además, que esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'". Dentro de estos derechos asociados a la maternidad se encuentran los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que si bien se otorgan de forma indistinta a hombres y mujeres la realidad estadística demuestra que son las mujeres las que en su inmensa mayoría disfrutan de este tipo de permisos, siendo por lo tanto las mujeres en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación. Se está delimitando así la existencia de una "discriminación indirecta", es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991), FJ 2, y 91/2019, de 3 de julio (LA LEY 88541/2019), FJ 4.c)]. Así se estableció en la importante STC 3/2007 (LA LEY 12/2007), y así se sigue reconociendo en la más recientes sentencias sobre la materia en donde se proclama que dentro de estos derechos asociados a la maternidad estaría, entre otros el derecho a la reducción por guarda legal ( art. 37.6 del ET), recalcando la dimensión constitucional del mismo tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)).

Esa apreciación del TC fue lo que llevó a esta Sala de Suplicación en STJ de Galicia de 28 de mayo de 2019 rsu 1492/2019 a indicar que " El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Es cierto que la resolución que acabamos de citar se emite en un proceso de conciliación de la vida laboral y familiar con pretensión de tutela anexa, en el que se discutía el reconocimiento del derecho, circunstancia que aquí no se da puesto que, como reconoce la sentencia en nuestro caso "formalmente" la recurrente tiene reconocido el derecho ; pero aun así entendemos la cita de interés porque como recuerda el TC la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un "trato peyorativo en sus condiciones de trabajo", o en "una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral", por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007 (LA LEY 179755/2007) , FJ 7 c) 2]., a lo que nosotros añadimos, o cuando habiéndose reconocido dicho derecho el disfrute del mismo deviene irreal.

2.- Irrelevancia de la intencionalidad lesiva del derecho fundamental.

Al respecto también es reiterada la doctrina del TC ( STC 11/1981 de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000) , STC 2/2017 de 16 de enero (LA LEY 390/2017) , STC 108/2019 de 30 de septiembre (LA LEY 141896/2019) ) que señala que la vulneración de los derechos puede darse aunque no exista «intencionalidad lesiva». La idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) es lo que subyace en esa doctrina constitucional, y es sobre ese punto sobre el que debe gravitar la decisión, debiendo poner el foco en si el contenido del derecho se ha visto menoscabado o no. En este sentido el TC nos recuerda que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una «intencionalidad» lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial, definido como se expuso, haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. Por lo tanto, puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo,- en este caso discriminatorio-, al bastar la objetividad del perjuicio.

3.- Carga de la prueba en los procesos en lo que se alegue la vulneración de derechos fundamentales.

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 (LA LEY 48903/2006) que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3514/2002), FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo (LA LEY 1436/2003), FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre (LA LEY 10317/2004), FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 11441/2005), FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio (LA LEY 13920/2005) , FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y el art. 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia , y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 182.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006 (LA LEY 498/2006) ).

4.- Aplicación de lo expuesto al caso de autos.

A la vista de lo expuesto hasta ahora entendemos que el recurso prospera y básicamente porque entendemos que, como señala la recurrente, no se ha aplicado de forma correcta el mecanismo de la carga de la prueba, puesto que se han aportado indicios claros por parte de la trabajadora de que existe vulneración del derecho fundamental invocado sin que la demandada haya aportado una justificación objetiva ajena a la discriminación indiciariamente acreditada.

A tal efecto la propia sentencia reconoce que la actora acredita que tiene reconocida la reducción de jornada con concreción horaria por cuidado de hijos menores, que es la única trabajadora de su Departamento que tiene reconocido dicho derecho, que acredita la existencia de excesos de jornada y de encomienda de trabajos coincidentes con el horario que tiene concretado por conciliación, y que en términos numéricos tiene una carga de trabajo similar a la de sus compañeros de Departamento que no gozan de reducción de jornada. Una vez establecida esta premisa es la empleadora la que tiene que demostrar que la inexistencia de discriminación, y a nuestro juicio, como señala la recurrente, no se ha hecho de forma correcta puesto que la falta de prueba al respecto (en lo que se refiere a la carga de trabajo) no puede perjudicar a la trabajadora sino al Sindicato.

Vamos a comenzar por la cuestión relativa a la carga de trabajo. La razón por la que la sentencia de instancia rechaza las alegaciones de la recurrente en este punto es que entiende que el juicio de comparación ofrecido por la recurrente no es válido puesto que la complejidad de los asuntos repartidos no es lo mismo según la jurisdicción de la que se trate. Podríamos compartir este argumento si las alegaciones de la demandante se ciñeran a la vulneración de su derecho a la igualdad, puesto que el juicio de igualdad, al ser de carácter relacional, requiere que la diferencia de trato se produzca entre grupos o categorías de personas que puedan considerarse homogéneas o equiparables ( STC 149/2017 (LA LEY 188724/2017) ). Y aún así discrepamos de que el termino de comparación ofrecido por la demandante -prescindiendo del importantísimo dato de que ella es la única que tiene reconocido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hija - no sea válido puesto que no se exige que la situación sea idéntica o igual, sino que sea equiparable. Por supuesto que la atención que requieren los asuntos, según las jurisdicción a la que pertenezcan, es diferente, pero ello no implica que el reparto en la carga de trabajo no sea equiparable; y hemos de partir de la premisa de que sí lo era puesto que es el reparto que se ha venido haciendo desde hace años, o al menos desde antes de que Dña. Mariola solicitase la reducción de jornada, puesto que tal como se desprende del hecho probado décimo cuarto lo único que se ha modificado, respecto a la carga de trabajo, es la reducción de consultas, adjudicándosele aproximadamente una menos que a los restantes técnicos. En cuanto a los expedientes se reparten de forma proporcional con las especificidades en jurisdicciones y materias que ya existían antes de la solicitud de reducción de jornada, e insistimos, hemos de entender que sí se hacía ya antes así, partimos de un escenario de reparto igualitario, por lo que estaríamos ante situaciones comparables. En todo caso el número de asuntos y consultas es el único dato objetivo que puede aportar la actora como elemento de comparación ya que como bien señala no está dentro de suposibilidades aportar datos sobre el contenido material y procesal de los expedientes tramitados y de las consultas habidas.

Pero es que aun cuando no se compartiera que no estamos ante una situación subjetivamente comparable, hemos de recordar que la recurrente también invoca una discriminación indirecta por razón de sexo, y en este punto en demanda se compara con los otros técnicos del Departamento (sobre esto haremos después un apunte en relación a la reflexión que se realiza en recurso en relación con el Sr. Justino) señalando que la actora es la única que tiene reconocida una reducción de jornada por razón cuidado de hijos (esto es, la única que está ejerciendo un derecho de dimensión constitucional) y a pesar de ello tiene una carga de trabajo objetivamente similar a la de sus otros compañeros. La comparación que así se efectúa en términos de prohibición de discriminación, supone un examen diferente a cuando se efectúa en término de igualdad, porque como nos recuerda el TC la prohibición de discriminación es más que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un término de comparación, aunque es evidente que en ocasiones la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas, y que cuando se trate de una supuesta discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos, la queja decaería si fuera incorrecto el presupuesto en el que descansa esto es, de no existir, efectivamente, tal diferenciación. Pero es que en nuestro caso no estamos ante una discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos ya que la recurrente aporta ese elemento de comparación vinculado a la merma del ejercicio de un derecho constitucional. Y en esto caso el TC señala que "cualquier comparación que se realice, o pauta relacional que se incorpore, a un juicio de discriminación no puede emplearse como sustento de la negación de su concurrencia, sino, a lo más, como apoyo en la acreditación de su existencia. Sencillamente porque el juicio sobre la discriminación del segundo inciso del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) no requiere un término de comparación que lo desvele. Basta constatar que el factor protegido ha sido soslayado objetivamente o intencionalmente dañado, provocando un perjuicio o minusvaloración a la mujer trabajadora, aspectos sobre los que ya nos hemos pronunciado en el presente caso.

(...) La prohibición de discriminación no exige un contraste con nadie, con un tercero, sino solo la verificación de la concurrencia del factor protegido y el perjuicio que a él haya quedado asociado. Utilizando declaraciones literales de nuestra doctrina: la prohibición de discriminación «no requiere necesariamente un término de comparación, por más que la discriminación pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de este para ser apreciadas "( STC 171/2012 de 4 de octubre (LA LEY 154269/2012) , STC 104/2014 de 23 de junio (LA LEY 73118/2014) , STC 154/2006 de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006) y STC 108/2019 de 30 de septiembre (LA LEY 141896/2019) ).

Pues bien como hemos avanzado, entendemos que el factor protegido ha sido soslayado objetivamente provocando un perjuicio a la mujer trabajadora, Dña. Mariola, y así:

a) No apreciamos un daño intencional por parte del Sindicato porque la carga de trabajo es la que es, y es excesiva tanto para la actora como para sus compañeros de Departamento sin que se evidencie, en la forma en que se efectúa el reparto de asuntos, una animosidad específica de perjudicar a la actora. Pero tal falta de intencionalidad, como hemos indicado, es irrelevante, máxime si tiene en consideración que tampoco nada se ha hecho para reducir esa carga salvo repartir una consulta menos a la actora y difícilmente se va a hacer efectiva la reducción de jornada reconocida a la actora, si el reconocimiento formal de tal derecho no viene acompañado de reducción proporcional de los asuntos en relación a sus compañeros .A tal efecto nos remitimos a los datos obrantes en los hechos probados décimo primero a décimo cuarto ,de los que resulta, como señala la recurrente que la carga de trabajo siempre ha sido objetivamente similar para todos los técnicos, afirmación que es corroborada por la Jueza a quo.

En este punto también tenemos que señalar que no compartimos el argumento de la Jueza a quo de utilizar como criterio de evaluación la evolución de los datos relativos a la trabajadora, y ello porque no se trata del parámetro propuesto por Dña. Mariola. La Juzgadora podrá valorar si el parámetro ofrecido por Dña. Mariola es suficiente o no, pero lo que no puede hacer es utilizar un parámetro diferente, porque con independencia de que esos datos pudieran existir en autos no se le ha permitido a la actora alegar nada al respecto en juicio ni ofrecer una contra versión (el argumento de la sentencia puede considerarse sorpresivo), lo que le produce una indefensión. De hecho en recurso la actora está alegando que la reducción de la carga de trabajo, en comparación con años anteriores, no es exclusiva suya, sino de toda la asesoría.

b) Y sí se aprecia el perjuicio de la actora al no haber podido disfrutar de su derecho de conciliación, que no solo es de reducción , sino también de concreción de jornada. Al respecto, retomamos lo que antes apuntamos con cita de la STJS de Galicia de 28 de mayo de 2019: cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo de la trabajadora correspondiéndole a ésta fijar la concreción horaria, lo cual es relevante ya que el progenitor que quiere conciliar su vida familiar y laboral, pide la concreción en las horas óptimas para hacerlo y si el empleador no respeta tal concreción, aunque términos generales facilite la reducción, está menoscabando también el ejercicio del derecho a conciliar. Esto es, de nada sirve que después se le compense a la trabajadora los excesos de jornada realizada; solo se respeta el derecho -reiteramos en casos como el presente que la concreción es dentro de la jornada ordinaria- si la trabajadora está en condiciones de conciliar en el momento en que por sus circunstancias familiares puede hacerlo, y no cuando el trabajo se lo permita. En todo caso, y como recuerda la recurrente en sus argumentaciones, la empleadora no le está haciendo ningún favor al compensarle los excesos de jornada, o permisos, sino que le está respetando un derecho que la actora tiene reconocido legal y convencionalmente.

Nos había quedado pendiente un apunte en relación a la reflexión que la actora realizar en el recurso sobre el Sr. Justino y para rechazarla de plano, puesto que en este caso se alega una vulneración al derecho a la igualdad, y discriminación directa por razón de sexo, invocando la condición de hombre del compañero, frente a la de mujer de la actora, totalmente novedosa y que en ningún momento fue alegada en demandada.

La otra cuestión sobre la que versa la sentencia para rechaza la vulneración alegada es la de la coincidencia horaria de señalamientos con el horario de concreción de la reducción de jornada. En relación este punto, y retomando lo que señalamos antes al hablar del derecho de la trabajadora a respectar su concreción, está claro que no se ha respetado. Pero en este supuesto, a diferencia de la prolongación de jornada, sí que existe una causa objetiva que justifica el actuar del Sindicato y es la existencia de un pacto entre ambas partes por lo que compartimos el argumento de la sentencia de instancia en este punto, como también compartimos la apreciación de la Juzgadora a quo de que el correo electrónico remitido a la trabajadora en fecha 28 de septiembre de 2020, y resumido en el hecho probado décimo sexto, es totalmente incorrecto, y desacertado.

En todo caso, y como hemos dicho, a nuestro juicio la demandada no ha conseguido desvirtuar los indicios aportados por la actora por lo hemos de declarar que se ha vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de sexo por que la realidad es que a la actora ha reducido su jornada, pero no se ha demostrado que se hubiera reducido su carga de trabajo en similar proporción para que el disfrute de su derecho constitucional sea real y efectivo. Por lo tanto ha habido vulneración de un derecho fundamental, con las consecuencias que ello implica que es lo que vamos a tratar a continuación.

CUARTO.- Para resolver esta cuestión hemos de acudir al art. 182 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en donde se regula el contenido de la sentencia de tutela, y en donde el legislador establece un contenido complejo diferenciando entre los pronunciamientos declarativos y los de condena: Dentro de los primeros están los de los apartados a ) y b) de dicho precepto, y los de condena son los contenidos en los apartados c) y d) del mismo. En concreto, y en atención a las pretensiones ejercitadas, hay tres posibles pronunciamientos de condena:

1) Ordenar el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. (tutela inhibitoria).

2) Disponer el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental (tutela restitutoria).

3) Disponer la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización procedente (tutela resarcitoria).

Como vemos son pronunciamientos diferentes que responden a pretensiones diferentes puesto que como señala el art. 182 invocado la sentencia declarará haber lugar o no al amparo solicitado y, en caso de estimación de la demanda, "según las pretensiones concretamente ejercitadas". Esto es, la estimación de la demanda de tutela no supone un pronunciamiento sobre todos los puntos contenidos en el referido art. 182, sino solo en relación con aquellos que han sido correctamente solicitados e invocados, de tal forma que el que solicita tal amparo puede pedir todos, o solamente algunas de las pretensiones reguladas en la norma, razonamiento es que es extensible a la fase de recurso Y aquí es donde la Sala se plantea la cuestión en relación con la extensión de nuestro pronunciamiento, y ello porque si bien en demanda la actora alegó y fundamentó su pretensión en relación a la tutela resarcitoria ( daños materiales causados por la reducción e indemnización de daños morales) nada señala en recurso, por lo que en este caso debemos de ponderar no solo el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora sino también el de la demandada, habida cuenta que el Sindicato no se conformó con dichas peticiones en la instancia , discutiéndolas expresamente . Pues bien, dado que nos encontramos ante un recurso de naturaleza extraordinaria, hemos de ceñirnos a la doctrina del TC sobre la materia, que nos recuerda, entre otra entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013 , recurso número 1088/2011 (LA LEY 159500/2013) de 18 de octubre , que nos encontramos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: " ... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero (LA LEY 2110-TC/1993), FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre (LA LEY 10956/2004), FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo (LA LEY 12364/2004), FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 153666/2007) , FJ 6).

Por lo tanto el Tribunal sentenciador ha de limitarse a resolver en relación con los motivos que hayan sido correctamente formulados conforme a lo previsto en el art. 193 (LA LEY 19110/2011) y 196 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) sin que pueda construir "ex oficio "motivos que no han sido alegados por la recurrente y que no hayan sido objeto de impugnación por la recurrida.

Y en atención a esta doctrina lo cierto es que no podemos reconocer a Dña Mariola ninguna de las cantidades pedidas en demanda por daños materiales, o por daños morales porque la realidad es que no ha introducido este concreto punto del debate procesal en el recurso. Esta Sala de suplicación no desconoce el contenido de la STC 61/2021 de 15 de marzo (LA LEY 10370/2021) , pero entendemos que tal pronunciamiento no indica en ningún momento, que cuando se declare la vulneración de un derecho fundamental automáticamente haya de reconocerse una indemnización por daños morales. Lo que señala esa sentencia es que se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva si después de reconocerse la vulneración de un derecho después se rechaza - "de forma inmotivada"- pronunciarse sobre una indemnización por tal daño y su cuantía, lo que supone que de no hacerse así, se está emitiendo un pronunciamiento incongruente, ilógico y contradictorio. Pero el TC también ha indicado que el derecho a la tutela judicial efectiva se respeta cuando el tribunal sentenciador no entra en el fondo del asunto porque existe - y se argumenta- un motivo para no hacerlo de tal forma que "el contenido del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) queda satisfecho con la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, y que tal resolución podrá ser de inadmisión siempre que concurra una causa legal para declararla y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma"( sentencia del Tribunal Constitucional 104/1984 (LA LEY 9358-JF/0000), de 4 de noviembre , STC 67/2010 de 18 de octubre (LA LEY 187978/2010) , y STC 140/2021 (LA LEY 103548/2021) de julio de 2021 entre otras muchas). Esto es, el pronunciamiento puede ser de fondo, pero también de forma. Y eso es lo que hacemos aquí, no entramos a pronunciarnos sobre la indemnización porque existe un óbice procesal que nos lo impide y que hemos tratado de justificar: la recurrente no ha reiterado y argumentado la petición indemnizatoria en sede de recurso y no se le ha dado a la impugnante la posibilidad de discutirlo, por lo que entendemos que la Sala no puede de oficio realizar un pronunciamiento al respecto.

Por todo lo dicho nuestro pronunciamiento se ceñirá a la primera pretensión de la demanda de la actora, esto es, a ordenar que cese el comportamiento de la demanda vulneradora del derecho a la no discriminación indirecta por razón de sexo de la actora, respetando la reducción de jornada de la misma y que se limite la carga de trabajo de forma proporcional a la jornada de trabajo reducida. Ello nos lleva a la íntegra estimación del recurso presentado, puesto que, reiteramos nada se solicita en el mismo en relación a daños materiales o morales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que estimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por la Letrada Dña. Mariola, actuando en su propio nombre y representación contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020, dictada en autos 464/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de la recurrente contra el SINDICATO NACIONAL COMISIONES OBRERAS por lo que revocamos la misma y en su lugar declarando la vulneración del derecho fundamental de Dña. Mariola a no ser discriminada por razón de sexo ordenamos el cese del comportamiento de la demanda vulneradora del referido derecho, debiendo respetar la reducción de jornada de la misma y que se limite la carga de trabajo de forma proporcional a la jornada de trabajo reducida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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