Volver a página de inicio

PRIMERO.- Pronunciamiento en la instancia.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor en impugnación del cese por no superación del período de prueba.

Contra dicha sentencia interpone recurso el actor, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Pretensión de anulación de la sentencia.

Al amparo del apartado a) del arts. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia el recurrente la infracción del artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y del artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en relación con el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).

Alega el recurrente que la sentencia de instancia valora de forma inadecuada los elementos de convicción aportados y las argumentaciones emitidas durante el acto de juicio, emitiendo unos razonamientos y conclusiones desvinculados de cuanto se discutió y probó en el mismo, generándole con ello una situación de indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

Denuncia, en síntesis, que los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada carecen de la motivación que ha de contener la resolución judicial, especialmente en lo que se refiere a la invocada situación de discapacidad del trabajador, ignorando todos los elementos de prueba presentados por el demandante y realizando una valoración errónea. Más concretamente, reprocha al juzgador que manifieste desconocer la causa de la baja médica iniciada el día 6 de julio de 2020, obviando la documental aportada con el escrito de demanda y admitida el día de la vista, en especial los partes de baja médica causada el día 6 de julio de 2020 en los cuales se especifica el diagnóstico de depresión neurótica, así como el resto de prueba documental médica aportada (informes psicológicos -privados y de la seguridad social- con el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad y depresión). Postula, por ello, la declaración de nulidad de la sentencia, dada la situación de indefensión generada por la falta de valoración de la prueba documental médica aportada, a fin de que se repongar los autos al momento previo de su emisión.

La empresa demandada, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a la denuncia de infracción procesal, al considerar que el juzgador de instancia ha valorado, en términos correctos y suficientes, el conjunto de la prueba practicada.

Dados los términos de la denuncia formulada y la pretensión deducida, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, la Sala ha examinado la prueba documental aducida por la recurrente y ha visionado íntegramente el acto del juicio. Ha constatado que el juez de instancia inadmitió a la parte demandante prueba de audio (grabación de conversación telefónica), una pericial médica y la prueba testifical, todas ellas propuestas oportunamente. Y si bien la letrada del demandante formuló protesta ante tal inadmisión, la misma no es objeto de denuncia en suplicación, sin que la Sala deba revisar de oficio tal decisión. Lo que denuncia el recurrente es, exclusivamente, la falta de valoración de la documentación médica sí admitida por el juez y, por consiguiente, efectivamente aportada, lo cual -constatada la realidad de dicha falta de valoración- puede corregirse y completarse por el cauce procesal correspondiente, que no es otro que el de la revisión fáctica prevista en el apartado b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) y la facultad establecida en el art. 202.3 LRJS (LA LEY 19110/2011).

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), el primer motivo de recurso postula la revisión del hecho probado 4º.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos la única revisión postulada, por la que se pretende la modificación del hecho probado cuarto en los siguientes términos:

"4º.- El demandante pasó a situación de incapacidad temporal derivada de una enfermedad común el día 6 de junio de 2020 con diagnóstico de depresión neurótica. El proceso de IT finalizó por alta médica del IB-SAlut el 3 de agosto de 2020."

Fundamenta el recurrente tal pretensión revisora en el comunicado de baja médica aportado como documento nº 3 de su ramo de prueba.

Debe prosperar la revisión a la vista del comunicado de baja médica que le da soporte probatorio, sin que la demandada, en su escrito de impugnación, cuestione la realidad del mismo, más allá de indicar el error material en el texto propuesto por el recurrente respecto de la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal, que fue el 6 de julio de 2020, y no del mes de junio.

Por ello, el hecho probado cuarto debe quedar redactado en los siguientes términos:

"4º.- El demandante pasó a situación de incapacidad temporal derivada de una enfermedad común el día 6 de julio de 2020 con diagnóstico de depresión neurótica. El proceso de IT finalizó por alta médica del IB-SAlut el 3 de agosto de 2020."

En el mismo segundo motivo de recurso, y a continuación de la revisión fáctica expuesta , ya estimada, el recurrente afirma que la empresa demandada sí fue conocedora de la sintomatología del actor " dado que en autos consta en audio presentado por esta parte que contiene una llamada entre el trabajador y la responsable de recursos humanos de la empresa, entendiendo que el mismo tampoco ha sido objeto de valoración por el magistrado, en este se escucha como la responsable, doña Crescencia le dice al actor que "necesitamos un trabajador al cien por cien..." "has tenido mala suerte" "la obra no puede arrancar sin jefe de obra" "No sabemos cuanto tiempo tienes que estar de baja" .

La Sala, sin perjuicio de lo más adelante se razonará, no podrá tener en cuenta esta afirmación por cuanto no se formula ninguna revisión fáctica en orden a su integración en la declaración de hechos probados, al margen de que la prueba que acreditaría la misma, la grabación de una supuesta conversación entre el demandante y la responsable de RRHH, no fue admitida en el acto del juicio por decisión del juez de instancia. Tal decisión, ciertamente, podía haber sido cuestionada en suplicación (dado que hubiera podido constituir no ya elemento indiciario sino prueba plena de la vulneración denunciada), pero, finalmente, tal inadmisión no ha sido cuestionada en suplicación a pesar de la protesta efectuada en el acto del juicio.

CUARTO.- La sentencia de instancia.

Previamente a exponer la censura jurídica formulada por el recurrente, hemos de recordar que la sentencia de instancia, en su segundo fundamento jurídico, después de una extensa referencia jurisprudencial, concluye que la facultad empresarial de desistir del contrato durante el período de prueba no queda enervada por la situación de incapacidad temporal, que únicamente provoca la interrupción del cómputo de dicho período pero no limita tal facultad extintiva. Ya en el tercer fundamento jurídico, afirma desconocer la causa de la baja médica del actor iniciada el 6.7.20, que desvincula de la sintomatología ansioso-depresiva apreciada en mayo de 2020 (hecho probado 6º), añadiendo que la situación de baja médica duró menos de un mes y que, en todo caso, el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 12.7.12, declaró que " El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales."

A continuación, en forma sintética pero exhaustiva, recuerda la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE respecto al concepto de "discapacidad" como causa de discriminación, para concluir que la aplicación de dicha doctrina al caso de autos debe conducir a la desestimación de la demanda, al no apreciar en el demandante las notas definitorias de la situación de discapacidad por el mero hecho de encontrarse en el momento de su cese en situación de baja médica derivada de una dolencia o lesión que no se conoce y cuya duración no alcanzó un mes.

QUINTO.- Objeto de debate en suplicación.

Frente a tal conclusión, el recurrente, en el tercer motivo de recurso, ya al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia la infracción de los arts. 53 (LA LEY 16117/2015) y 55 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET) en relación con el derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), denuncia previamente formulada en la demanda junto a la de discriminación y que fundamenta en la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña establecida en su sentencia de 14 de septiembre de 2021 (LA LEY 167112/2021).

Alega que " en el presente caso, la llamada telefónica al trabajador y la falta de motivación en la notificación de despido, acreditan que despiden al trabajador dado que la política de la empresa es que no puede mantener a un trabajador con una baja por no querer abonar sus retribuciones en dicha situación y ocasionar un gasto a la empresa su sustitución, vulnerando por tanto el derecho a la integridad física del trabajador", invocando a continuación los arts. 53 (LA LEY 16117/2015) y 55 ET (LA LEY 16117/2015), que sancionan con la nulidad el despido que tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o producida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Añade, a continuación, que la causa real del cese del demandante fue el temor de la empresa a que su situación de incapacidad temporal se alargase en el tiempo, invocando -en forma genérica- la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, invocación que solo puede entenderse referida a la relativa a la discriminación por discapacidad (STJUEs "Ring" y "Daouidi", en especial), invocadas asimismo en la sentencia de instancia.

Finalmente, después de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la inversión de la carga de la prueba, reprocha el -a su entender- error de la sentencia cuando, para descartar la concurrencia de indicios de la discriminación denunciada, concluye " que nada tiene que ver la baja médica con los antecedentes de sintomatología ansioso-depresiva que presenta el actor desde mayo de 2020".

En impugnación a tal censura jurídica, la demandada efectúa una extensa y fundamentada impugnación de la misma, ayudando con ello a una mejor concreción y clarificación del debate jurídico.

En síntesis, alega la empresa demandada que no tenía conocimiento del diagnóstico de depresión en el momento del cese, niega ninguna "política de empresa" tendente a despedir a quien esté en situación de incapacidad, ni que estemos ante un despido sino ante una finalización de periodo de prueba, cese acausal por naturaleza y carente normativamente de formalidad alguna, reprochando al recurrente la falta de justificación probatoria en su imputación de intencionalidad discriminatoria del cese así como la inconcreción en la invocación de la jurisprudencia del TJUE.

Cuestiona, a continuación, que el recurrente hubiera aportado indicio alguno o principio de prueba sobre una supuesta vulneración de derechos fundamentales que permita invertir la carga de la prueba y declarar una eventual nulidad del despido, tal como ha entendido el juzgador de instancia. En plena congruencia con la sentencia de instancia, y con una extensa referencia jurisprudencial, recuerda que la enfermedad origen de una baja laboral no puede subsumirse de forma automática en el inciso final del artículo 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), y que no se contiene indicación alguna en ninguna normativa, ni tan siquiera la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivos de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, apostillando que la enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación, sino que es necesario que la enfermedad comporte una discapacidad a largo plazo.

Finalmente, la empresa impugnante asume íntegramente los razonamientos jurídicos y la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido que no puede concluirse que la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el recurrente en el momento de adoptarse la decisión de finalizar su contrato por no superación del periodo de prueba pueda considerarse como situación de discapacidad o pudiera llegar a tratarse de una limitación de larga duración dado que se trata de una baja por incapacidad temporal por un periodo menor a 30 días e inferior a los 45 días inicialmente establecidos en el parte de baja.

SEXTO.- Concurrencia de indicios de la vulneración denunciada.

Centrado en estos términos el objeto de debate, lo primero que debe plantearse la Sala es si -en los términos que regula la inversión probatoria el art. 96 LRJS (LA LEY 19110/2011)- de las alegaciones de la parte actora se deducen la existencia de indicios fundados de discriminación o de la vulneración de otro derecho fundamental.

Y la respuesta a tal cuestión sólo puede ser inequívoca y categóricamente afirmativa, en razón no solo de las alegaciones de la parte actora sino también de la cronología de los hechos acreditados: el demandante es contratado como Jefe de Obra en fecha 2.7.20 (un jueves, a la vista del calendario del año 2020), y el día 6.7.20 (el lunes siguiente, después de dos días de descanso semanal), inicia una situación de incapacidad temporal, siendo cesado por no superación del período de prueba a los tres días, el 9.7.20. Atendiendo a que la contratación se produce en el ámbito de la construcción, y a que -según el art. 14 del convenio colectivo de la empresa demandada (BOE 4.2.13, hecho probado 8º)- la situación de incapacidad temporal debió interrumpir el período de prueba, ni en la declaración de hechos probados consta ni en el escrito de impugnación al recurso se aduce razón alguna que permita entender que el cese por no superación del período de prueba obedeció a otra razón que no fuera la propia situación de incapacidad temporal por enfermedad comunicada el día 6 de julio.

SÉPTIMO.- Vulneración del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978))

Establecido, pues, fuera de toda duda, que la decisión de cesar al demandante obedeció a la situación de incapacidad temporal por enfermedad común comunicada a la empresa en fecha 6.7.20, hemos de plantearnos a continuación si tal cese comportó, tal como denuncia el recurrente en su demanda y mantiene en suplicación, la vulneración del derecho fundamental a la integridad física (consagrado en art. 15), denuncia que busca soporte jurisprudencial en la conocida sentencia del TSJ de Catalunya de 14.9.21, o pudo comportar una discriminación prohibida por el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)

Para abordar esta denuncia debemos empezar por recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que, en sus SSTC 62 y 160/2007, ha señalado que "el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal", añadiendo que "si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma", se precisa que "una determinada actuación u omisión de la empleadora" en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral "podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado". Y así se concluye que "tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por elart. 15 CE (LA LEY 2500/1978)cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum , de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta".

La jurisprudencia ordinaria, en aplicación de esta doctrina, ha entendido, en determinadas situaciones, que el despido sin causa del trabajador en situación de incapacidad temporal puede ser constitutivo de la lesión del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), de apreciarse que -ni que sea potencialmente- tal despido incide en el derecho a la Salud.

Así, en la STS de 31.1.11, se entendió que " la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física de acuerdo con la doctrina constitucional citada".

Y en la sentencia del TSJ de Catalunya de 14.9.21 (LA LEY 167112/2021) (RSU 2943/21) se entendió que " la actuación de la empresa constituye una vulneración del derecho a la integridad física,artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978), puesto que una "política de empresa" (HDP 7º y RJ 6º, in fine) tendente a despedir a quien ha estado a menudo en situación de incapacidad temporal es un factor de segregación de quienes se vean en la necesidad de situarse en tal estado, en la medida en que es una amenaza genérica y -a la vez- directa, claramente disuasoria para las personas trabajadoras de hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, y concurre una afectación negativa a la salud de los trabajadores, en la medida en que siendo ello público las personas que están enfermas difícilmente cogerán una baja por incapacidad temporal, porque corren el riesgo de ser despedidas".

Ello no obstante, la demandada, ni en el acto del juicio ni en la impugnación al recurso, niega la realidad de tal conversación telefónica, sino que, en la impugnación al segundo motivo (página 8 "in fine"), reconoce la realidad de dicha conversación, aportada por el demandante previamente al acto del juicio y que tuvo ocasión de escuchar, cuando justifica su contenido al aducir que " lo que respalda es que el motivo de cese principalmente fue que la obra para la cual había sido contratado el actor como jefe de obra debía continuar al ser una obra para un colegio por lo que debía finalizar en el mes de septiembre de 2020, siendo el puesto de jefe de obra esencial en la misma y sin el que no se podía ejecutar la referida obra, debiendo la empresa buscar un reemplazo el breve plazo de maniobra con el que no contaba".

No podemos obviar en nuestra valoración, tampoco, el diagnóstico de la situación de incapacidad temporal del demandante, " depresión neurótica", que -por si mismo- permite también inferir el daño que, ni que sea potencialmente, puede haberle provocado en el demandante su cese injustificado (el cual podría haber quedado acreditado de haber valorado el juez de instancia la documentación médica aportada al respecto, en concreto, el informe psiquiátrico de la sanidad pública que obra en el expediente digital como acontecimiento 40).

Por ello, hemos de concluir que la actuación de la demandada, cesando al demandante exclusivamente por su situación de incapacidad temporal, habiéndole instado previamente a su reincorporación, comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud ( art. 43 CE (LA LEY 2500/1978)) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social ( art. 41 CE (LA LEY 2500/1978)), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978),

Estamos, en palabras de la invocada doctrina constitucional, ante " una determinada actuación u omisión de la empleadora" que, " en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral ... podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado".

Coadyuva a nuestra conclusión el hecho de que el legislador, sin duda para prevenir -entre otras- actuaciones como la que aquí analizamos, mediante la Ley 15/2022 para la igualdad de trato (LA LEY 15917/2022) y la no discriminación, haya recogido, como una de las causas de discriminación prohibida, la "enfermedad o condición de salud" , sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de "discapacidad", poniendo fin con tal inclusión al debate de si la apreciación de la enfermedad como causa de discriminación debiera requerir el carácter imprevisible de su curación o su larga duración (STJUE Daouidi) o la concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista ( STS 29.1.01 y STC 62/08 (LA LEY 61660/2008)), elemento segregacionista que -incuestionablemente y en todo caso- también concurre en el presente caso ya que el demandante se ha visto injustamente despedido -y, por consiguiente, "segregado" en su empleo laboral- por el solo hecho de estar enfermo y ejercer derechos tal elementales como el de la protección a la salud y el acceso a la prestación sanitaria, recogidos ambos como fundamentales tanto en la CDFUE (LA LEY 12415/2007) ( arts. 34 y 35) como en la Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) (arts. 11,12 y 13)

OCTAVO.- Consecuencias de condena derivadas de la estimación del recurso.

Por consiguiente, debe estimarse íntegramente el recurso y, con revocación de la sentencia de instancia, estimar íntegramente la demanda y declarar, de conformidad a lo interesado en la misma, la nulidad del cese impugnado y, de conformidad a lo dispuesto en el art. 113 LRJS (LA LEY 19110/2011), condenar a la demandada a la inmediata readmisión del demandante y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

Ello no obstante, no habiéndose cuestionado por el demandante el carácter temporal (por obra y servicio) de la relación laboral, ni en la demanda ni en el momento de ratificar la misma, las consecuencias de condena -la readmisión y el abono de los salarios de tramitación- deben limitarse a la fecha prevista de finalización del referido contrato. No especificándose tal dato en la declaración de hechos probados, como procedía especificar para el caso de estimación de la demanda, habrá que estar -nuevamente en uso de la facultad que nos confiere el art. 202 (LA LEY 19110/2011)-3 LRJS- a la manifestación de la demandada al contestar a la demanda, congruente con el pliego de condiciones administrativas del contrato de obra pública al que se vincula el contrato por obra y servicio del demandante (actuación 171 expediente), conforme la obra finalizó en la fecha especificada en dicho pliego, 8.9.20. La demandada, por consiguiente, deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del cese, 9.7.20, hasta la indicada fecha 8.9.20, con exclusión del período en el que estuvo en situación de incapacidad temporal.

No se fija indemnización resarcitoria por la vulneración del derecho fundamental a la integridad física por cuanto la misma no se ha postulado ni en la demanda, ni tan siquiera -ni que fuera extemporáneamente- en el acto del juicio o en fase de suplicación, lo que veda que la Sala pueda reconocer de oficio la misma. Recuérdese que la específica pretensión indemnizatoria por la vulneración de derechos fundamentales tiene carácter facultativo, tal como se explicita en el art. 26 (LA LEY 19110/2011)-2 LRJS (LA LEY 19110/2011), y que las previsiones del art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011) respecto a la cuantificación de la misma requieren, por razón de elemental congruencia procesal y en orden a evitar una manifiesta situación de indefensión, que se haya reclamado en la demanda tal como dispone el art. 179.3 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Finalmente, debe accederse a la pretensión de condena en costas interesada por el recurrente en su recurso, de conformidad a lo previsto en el art. 97.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), en importe de 600€ en concepto de honorarios de su letrada, dado que la demandada no compareció al acto del intento de conciliación ante el servicio correspondiente, sin justificar su incomparecencia, constando estar debidamente citada, según se refleja en el hecho probado décimo.