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PRIMERO.- Se alza en suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida frente a ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDDADES PROFESIONALES, tendente a que se le abone la prestación por cuidado de menor enfermo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, desplegando dos censuras jurídicas con adecuada cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011), íntimamente relacionadas y que por ello serán objeto de un estudio conjunto, en las que se denuncia infracción de los artículos 55 (LA LEY 16117/2015) y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), sosteniendo, en esencia de su discurso argumentativo, y luego de reproducir el tenor literal de dichos preceptos, que si el despido ha sido declarado nulo y, por ende, la actora ha tenido que devolver por indebida la prestación por desempleo, ya que el despido nulo por interpretación literal es como si no hubiera existido, ha de existir derecho al percibo de la prestación solicitada por tener una menor con enfermedad grave a su cargo y haber sufrido un despido nulo, con reintegro de la prestación referida por cuanto al existir dicha nulidad se tienen que retrotraer todos los efectos anteriores al despido, y en consecuencia no se puede dejar a la actora en indefensión al dejarle sin el percibo de la prestación de desempleo y la prestación correspondiente al cuidado de su hija enferma pues no concurre ningún requisito (mejora, fallecimiento de la menor etc) que hagan inviable el percibo de la prestación, sino que todo continúa como se acredita de los informes médicos aportados, igual o incluso en peores condiciones médicas que anteriormente y, por ende, al ser inexistente por nulo el despido, procede el reintegro de la prestación solicitada.

SEGUNDO. - A tenor del firme relato de hechos probados la actora es beneficiaria de la prestación de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave desde el 26-7-18 con una reducción de jornada del 99%. Fue despedida por su empresa con efectos del 10-5-21 y, en conciliación homologada judicialmente, llevada a cabo el 10-11-21, su empleador reconoció la nulidad del despido.

A criterio del Juez de instancia:

"La cuestión no tiene regulación concreta, pues nada dice la ley sobre la relación entre el periodo de tramitación por despido nulo y la prestación, por lo que debe acudirse a su regulación y, en concreto a la descripción de la situación protegida, para determinar así si nuestro supuesto está o no incluido en la misma.

Al respecto elart. 190 LGSS (LA LEY 16531/2015)que se titula precisamente "situación protegida", establece en lo que aquí respecta que "se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo...". Es decir que el hecho causante de la prestación requiere, además de la realidad del resto de requisitos que no se han puesto en duda, que se produzca una reducción de jornada; y ello con la finalidad de disponer más tiempo para el cuidado y compañía, en nuestro caso de la hija enferma.

Ahora bien durante el periodo de tramitación del despido nulo, ni se puede reducir una jornada que no existe, ni se puede cumplir la finalidad de la prestación pues durante ese periodo dispone de todo el tiempo que corresponde a la jornada laboral al no tener el deber de acudir al trabajo. Por lo que, con independencia de las consideraciones que puedan hacerse sobre la nulidad del despido que solo incumben a la relación laboral y no a la relación de SS, no cabe considerar que en dicho periodo estemos en presencia de la situación protegida descrita en la ley".

TERCERO. - Pero que la cuestión aquí controvertida, si la actora tiene derecho a la prestación por cuidado de un menor con enfermedad grave coincidiendo con un despido declarado nulo, no tenga una expresa respuesta en los artículos 190 a (LA LEY 16531/2015)192 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), no quiere decir que en una interpretación integradora del ordenamiento jurídico la demandante no tenga derecho a ella. De hecho el artículo 192 de dicho Real Decreto Legislativo al enunciar las causas de extinción de la prestación no se refiere al despido nulo como una ellas, expresando que:

" Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o la persona sujeta a acogimiento o a guarda con fines de adopción del beneficiario, o cuando este cumpla los 23 años".

El hecho de que no se haya trabajado no es determinante para negar la prestación y así, y salvando las distancias, el RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) aclara que los ERTES de suspensión de contrato o reducción de jornada que tengan su causa en fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19 no van a afectar a los subsidios por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave que los trabajadores por cuenta ajena vinieran percibiendo a 14-3-2020. En estos casos, el ERTE que se tramite afecta al beneficiario de este subsidio en la parte de la jornada no afectada por la reducción de jornada para el cuidado del menor.

Por lo razonado se impone estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS (LA LEY 19110/2011)).