TERCERO: Segundo motivo de recurso delart. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)
En segundo lugar, la parte recurrente discute las consecuencias del despido improcedente fijadas en la sentencia de instancia.
A tal efecto, en cuanto a la denuncia jurídica se limita a señalar que sería aplicable la argumentación expuesta en la sentencia -que cita por extenso- del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de 21 de febrero de 2020; sentencia que versa sobre la aplicación del art. 10 del Convenio 158 OIT en relación con el art. 24 de la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), a los efectos de determinar las consecuencias de un despido.
Al amparo de ello, la parte recurrente señala que: " el principio de integridad/adecuación indemnizatoria resultaría vulnerado si se deja en manos del empleador la elección y éste opta por la readmisión, porque en este caso quedarían sin resarcir los daños que el despido ha podido producir, tales daños por ejemplo morales en el ámbito personal, familiar y patrimonial del trabajador que no se comprenden en el lucro cesante que representan los salarios de trámite; y esta "infracompensación"estimula que este tipo de empleadores tengan por sistemática extinguir la relación laboral de sus trabajadores, en la que consta un pacto del período de prueba nulo, y que en definitiva no se alcance a reparar el daño real por la opción de abonar una indemnización irrisoria". Fruto de ello, señala que debe condenarse a la empresa, sin opción, a la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, que es asimismo lo que interesa en el suplico.
La empresa demandada se opone a la estimación de tal motivo de recurso, pues sostiene que no se refiere la concreta norma de derecho sustantivo vulnerada. Además, indica que la sentencia de un Juzgado de lo Social invocada no constituye jurisprudencia, y, por lo tanto, no puede sustentar el motivo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011). En tercer lugar, señala que los hechos referidos en tal sentencia difieren de los que son objeto de los presentes autos. En cuarto lugar, manifiesta que tal pretensión no constaba en la demanda, y que fue alegada ex novo en el acto de juicio, siendo una variación sustancial de la demanda.
Vamos a desestimar tal motivo de recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:
(1) En primer lugar, es cierto que la sentencia de Juzgado de lo Social, que se invoca en el motivo de recurso, no constituye jurisprudencia con el art. 1.6 Cc (LA LEY 1/1889), y, por tanto, no puede por sí misma sustentar un motivo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011). Además, no se refiere por la parte recurrente, más allá de la cita de la referida sentencia, norma jurídica que entienda infringida.
Lo dicho, por sí solo, podría ya llevar a la desestimación del recurso.
Pero, a mayor abundamiento, tal desestimación del recurso procede igualmente si entendiésemos que lo que la parte está alegando es la infracción de los concretos artículos del Convenio 158 OIT y de la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), que refiere la sentencia del Juzgado de lo Social que transcribe. Lo cual pasamos a analizar a continuación.
(2) Antes de entrar en el fondo, debemos señalar también que no acogemos la alegación de la parte impugnante de que el motivo de recurso constituye una cuestión nueva. Pues lo cierto es que la propia parte demandada reconoce que, aunque no se recogió en la demanda, sí se alegó en la vista por la parte actora. Es más, la propia sentencia recoge tal circunstancia, en el penúltimo párrafo de su fundamentación jurídica, y lo cierto es que el juzgador entra a resolver sobre la solicitud de la parte demandante de que la empresa fuera " condenada únicamente a la readmisión", si bien desestimando tal pretensión por falta de sustento normativo.
Por tanto, tal alegación no constituye una cuestión nueva, ni en la instancia se resolvió que se trataba de una variación sustancial de la demanda. La parte sigue manteniendo, en definitiva, que el despido sea calificado como improcedente, lo que ya solicitaba en la demanda -con carácter subsidiario-, versando la discusión sobre los efectos de tal declaración, con lo que en ningún caso estaríamos ante una cuestión nueva que ocasionase indefensión.
(3) Dicho lo anterior, debemos comenzar señalando que la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), entró en vigor en España el 1 de julio de 2021. Por tanto, después del despido que nos ocupa, que tuvo lugar el 25 de junio de 2021, con efectos de 30 de junio de 2021.
En concreto, la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021) fue ratificada el 29 de abril de 2021 (BOE 11-6-2021), y depositada el 17 de mayo de 2021. Con lo que la entrada en vigor, con el art. K, se produce: " el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de un mes después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación". Y ese primer día, del mes siguiente a la expiración del período de un mes después de la fecha de depósito, es el 1 de julio de 2021. Por tanto, la citada versión de la Carta Social Europa (revisada) a la que se alude por la recurrente -más bien en la sentencia citada por la recurrente- no estaba en vigor al tiempo del despido.
En segundo lugar, el art. 10 del Convenio 158 OIT, que también refiere la sentencia del Juzgado de lo Social que cita la parte, indica que:
Art. 10 " Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada."
(4) En relación a la interpretación de tal art. 10 Convenio OIT, algunas sentencias de Tribunales Superiores -aunque las posturas en tal sentido no son unánimes- han entendido que posibilita, de modo excepcional y concurriendo determinados requisitos, el reconocimiento de una indemnización adicional.
Entre tales sentencias, vamos a citar la STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 23 de abril de 2021 (rec: 5233/2020 (LA LEY 48908/2021)), que señala:
"Por último daremos respuesta al recurso de la empresa en el que impugna el pronunciamiento judicial en la parte que fija indemnización por despido superior a la establecida legalmente.
Sostiene el recurso que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que la sentencia cuando efectúa el pronunciamiento ampliatorio de la indemnización legal y fija quantum indemnizatorio por despido superior al fijado por el legislador de 33 días de salario por año de servicio, concretamente en el equivalente al salario de 9 meses y por suma global de 60.000 euros, supone violación del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, en relación con el artículo 24 de la CE (LA LEY 2500/1978).
Para dar respuesta al motivo forzoso es iniciar nuestro análisis recordando que en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada. En consecuencia, la compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en la ley (artículos 50 (LA LEY 16117/2015) , 53 (LA LEY 16117/2015)y56 ET (LA LEY 16117/2015)). De esta forma el resarcimiento por el término del contrato se determina en forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios, con unos concretos y conocidos topes máximos.
Se afirma así en la STS UD 31/05/2006 (RECUD 5310/2004 (LA LEY 99382/2006)): "de acuerdo con dicha línea jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas las sentencias de 23 de octubre de 1990 (rec.527/1990 ) yde 3 de abril de 1997 (rec. 3455/1996 (LA LEY 6141/1997)) "el ordenamiento laboral, en su regulación del despido ... se aparta de lo establecido por losartículos 1106 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), y consagra un régimen específico de resarcimiento", consistente en fijar el alcance del mismo "de manera objetiva y tasada", "sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados" ( STS 29-10-90 , citada). Siguiendo a la misma sentencia, que cita numerosos precedentes de la jurisprudencia de los años anteriores, este régimen "puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y de otra queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración" establecidas en la ley". Para proseguir: "Idéntica tesis se mantiene en la otra sentencia citada como exponente de la doctrina tradicional ( STS 3-4-1997 ). En ella se parte de la premisa de que "cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común", para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario (en el caso se trataba de la aplicación delart. 50 ET (LA LEY 16117/2015)) "no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo".
Dicha regla general sólo tiene una excepción: cuando la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas, sino concurre la obligación de readmisión, por el expreso mandato delartículo 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación alartículo 53 CE (LA LEY 2500/1978)y la conocida doctrina constitucional al respecto. No está de más recordar aquí y en este sentido que la doctrina casacional en los supuestos extintivos delartículo 50 ET (LA LEY 16117/2015)ha venido considerando -revisando su interpretación anterior- que la indemnización legal tasada resultaría en estos casos insuficiente para resarcir el daño causado (por todas: SSTS UD 07/02/2007, Rec. 1867/2004 ,20/09/2007, Rec. 3326/2006 (LA LEY 162140/2007), etc.).
En el presente caso el magistrado del primer grado jurisdiccional alcanza la conclusión que, por razón de la antigüedad acreditada, la indemnización resultante por aplicación de los límites legales por su carácter prácticamente residual no tendría efecto disuasorio ni sería adecuada para las circunstancias concurrentes, lo que sería contrario al Convenio 158 OIT y a la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021). Y en esa tesitura opta por hacer un juicio de convencionalidad, primando la norma internacional sobre la nacional.
Aunque doctrinalmente siempre se ha considerado por la mayor parte de autores que los Tratados Internacionales están jerárquicamente situados por encima de la Ley, laConstitución Española (LA LEY 2500/1978) no contempla la vía compositiva en los supuestos de colisión entre ambos, en tanto que su artículo 96 se limita a consagrar un modelo monista.
Sin embargo, sí lo hace elart. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre (LA LEY 18093/2014) sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, conforme al cual: "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".
Pero ello conllevaba una pregunta adicional: qué órgano tiene la competencia al respecto.
Había quien mantenía que correspondía a los órganos judiciales ordinarios (que tienen atribuciones para hacer el control de legalidad de los reglamento, pero no para el control de adecuación a la Constitución de las leyes posteriores a la misma, exart. 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985)y laSTC 173/2002 (LA LEY 679/2003)); mientras que desde otros sectores se atribuía al propio Tribunal Constitucional, extendiendo por analogía las previsiones delart. 95.2 CE (LA LEY 2500/1978)y 32 de la citada Ley 25/2014 (respecto a la contradicción del Tratado Internacional contra la propia Constitución).
Esa cuestión ha sido abordada por laSTC 140/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018)(con precedentes anteriores) En la misma el TC rechazó asumir esas competencias, dejando en manos de los jueces y tribunales la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española. Se destacaba a dichos efectos que esa elección es una mera cuestión de aplicación de normas sin que en el caso de que el órgano jurisdiccional se decantara por la norma supranacional se derivase en forma alguna un control de validez de la Ley.
Se afirma en dicha sentencia: "El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye elartículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)(por todasSSTC 49/1988, de 22 de marzo (LA LEY 3669-JF/0000), FJ 14 y180/1993, de 31 de mayo (LA LEY 2215-TC/1993), FJ 3 ;102/2002 (LA LEY 4894/2002), FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/2002 (LA LEY 4894/2002), FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en elartículo 96 CE (LA LEY 2500/1978), cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto".
Como ya se ha indicado previamente la sentencia de instancia -cabalmente conocedora de dicha doctrina- ha acudido a dotar de mayor primacía aplicativa al Convenio 158 OIT.
Y cabe recordar en este sentido que el artículo 10 de dicho convenio prevé en forma expresa que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". Ante la exigua indemnización resultante en el presente supuesto y dadas las circunstancias concurrentes la sentencia ha incrementado sensiblemente la indemnización aplicable, acudiendo a una argumentación sólida, extensa y motivada.
Sin duda que, legeferendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad. Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT (BOE 29 de junio de 1985) que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996 (LA LEY 13243/2021), que reclama la concurrencia de "razones válidas", en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela.
Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales.
Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (LA LEY 16117/2015)en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandis dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco delartículo 1106 CC (LA LEY 1/1889) -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.
En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, que por cierto es la que nos acompaña, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.
Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum.
Así distinta sería la conclusión de la Sala si el trabajador hubiese alegado los concretos daños y perjuicios (verbigracia la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado) y estos se hubiesen acreditado, pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse fijando el quantum indemnizatorio por la indemnización por despido en exclusiva suma de 4.219,18 euros."
(5) Dicho esto, en principio compartimos la interpretación que realiza la sentencia recién citada, y por tanto entendemos que cabe la posibilidad de realizar un control de convencionalidad que fije una indemnización adicional en supuestos excepcionales.
El problema es que, en el caso de autos, la parte recurrente -ni en la instancia ni en suplicación- interesa una reparación o indemnización adicional, sino que lo que interesa es que se elimine la posibilidad de opción reconocida en el derecho nacional al empresario en casos de despido improcedente como el que nos ocupa, y que, en consecuencia, se imponga una readmisión obligada con el correspondiente abono de los salarios de tramitación.
Pero tal posibilidad, que es la solicitada en la instancia y en suplicación -y por tanto la que debemos valorar al resolver el motivo de recurso-, no parece que tenga amparo en el art. 10 del citado Convenio de la OIT.
En tal sentido, basta leer el citado precepto para concluir que la condición de posibilidad de la facultad que tal precepto reconoce para " ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada", es justamente que: " en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador".
Es decir, la imposibilidad de ordenar la readmisión del trabajador/a con arreglo al derecho nacional es la condición -o una de las condiciones- que, si se cumple, permite hacer uso de la facultad de " ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".
Por tanto, el art. 10 del Convenio de la OIT admite -pues es justamente la condición que ha de cumplirse- la posibilidad de que en el derecho interno no se pueda ordenar la readmisión obligatoria, si bien en tales casos faculta para adoptar otras medidas adicionales para la reparación.
(6) Además de lo dicho, la parte recurrente alega en su recurso que según la opción del empresario " quedarían sin resarcir los daños que el despido ha podido producir, tales daños por ejemplo morales en el ámbito personal, familiar y patrimonial del trabajador...".
Pero, a mayor abundamiento y como también ocurría en la sentencia del TSJ de Cataluña antes citada, no consta que la parte hubiera precisado ni acreditado concretos daños. Pues toda la argumentación de su motivo de recurso -respecto de las circunstancias del caso concreto y en relación a los daños adicionales que, en su caso, hubiese que reparar- se circunscribe a la genérica frase antes transcrita.
Por todo lo expuesto, desestimamos también este segundo motivo de recurso.