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PRIMERO. Pretensiones deducidas en la demanda y planteamiento.-

1. L a demandante, MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U. (en adelante MEDIAPRO), entidad proveedora de servicios técnicos para la industria audiovisual, deduce frente a la REAL FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE FÚTBOL (en adelante RFEF), entidad encargada, en lo que a éste pleito se refiere, de la organización de la prestación del servicio de asistencia al arbitraje a través de vídeo (VAR) en las competiciones correspondientes de fútbol en España, una acción por infracción de las normas de defensa de la competencia, en concreto por abuso de posición de dominio, tanto del art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) como del art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LDC), interesando la declaración del abuso y la nulidad del concurso en el que el mismo habría tenido lugar, con una serie de peticiones subsidiarias.

2. Las pretensiones deducidas en la demanda se fundan en el siguiente relato fáctico, expuesto sucintamente: En 28 de febrero de 2018, la RFEF y la Liga Nacional de Fútbol Profesional (en adelante LNFP) firmaron un Acuerdo para la implantación del sistema de VAR en España, en el que se atribuía a la LNFP la designación del proveedor tecnológico del proyecto, habiendo realizado la misma a favor de MEDIAPRO en 1 de marzo de 2018, tras un proceso de consultas; en virtud de esta designación la demandante prestaría los servicios de VAR así como pondría a disposición los equipos necesarios para ello, tanto a la LNFP como a terceros designados por ésta, prestándose los servicios inicialmente en los estadios de los Clubes de Primera División y en las instalaciones de la RFEF, sitio éste último en que se instalaría un Centro VOR -Centro de vídeo operaciones- por parte de MEDIAPRO; la designación se hacía por el tiempo comprendido entre el 1 de marzo de 2018 y el 30 de junio de 2022, coincidiendo con el final de la temporada 2021/2022; el servicio se prestó con éxito de este modo por MEDIAPRO en la temporada 2018/2019, lo que hizo que lo prestara también para la fase final de la competición de Copa de S.M. el Rey 2018/2019; tras varias noticias en prensa en este sentido, el 15 de mayo de 2019 la RFEF, mediante un comunicado publicado en su página web, convocó concurso público para asignar la prestación del servicio de asistencia al arbitraje de vídeo y para la puesta a disposición de los equipamientos técnicos necesarios para el servicio; de las empresas que tenían autorización para prestar el servicio de VAR únicamente MEDIAPRO y la empresa británica Hawk-Eye tenían experiencia en la prestación del mismo; la demandada incluyó en las bases de la licitación dos cláusulas dirigidas a impedir que la demandante obtuviera la adjudicación: en la primera se impedía participar a quien alguna empresa de su grupo hubiese sido sancionada penalmente o reconocido su responsabilidad penal; en las cláusulas 3 y 4 se recogían los criterios a valorar para adjudicar el servicio, atribuyendo de 1 a 45 puntos a la mejor oferta económica, y de 1 a 55 puntos a la experiencia en la prestación del servicio de VAR, contabilizándose a este efecto cada competición y temporada de las dos habidas (2017/18 y 2018/19); MEDIAPRO se presentó al concurso ad cautelam, pese a ser contrario a la convocatoria del mismo por desconocer sus derechos ya adquiridos, siendo el mismo adjudicado a Hawk-Eye debido al criterio de la experiencia en el sector, ya que la oferta económica de MEDIAPRO fue superior a la de aquella; la cláusula de responsabilidad penal no fue aplicada por la RFEF al haber sido suspendida cautelarmente en procedimiento referido a la final de la Copa de S.M. el Rey de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid; en junio de 2019, la RFEF puso en conocimiento de la LNFP que Hawk-Eye pretendía adquirir los equipos de MEDIAPRO que se encontraban en la sede de la RFEF, a fin de que aquella lo comunicara a MEDIAPRO; ésta interesó la adopción de medidas cautelares sobre la cuestión.

3. La demandada niega la imputación que se la realiza y alega, entre otros extremos, que el convenio frmado con la LNFP para el desarrollo e implementación del sistema de videoarbitraje en el Campeonato Nacional de Liga, de 28 de febrero de 2018, terminaba su vigencia el 30 de junio de 2019, al tener por objeto únicamente una fase de experimentación que abarcaba una única temporada; el contrato firmado al día siguiente de aquel, 1 de marzo de 2018, entre la LNFP y MEDIAPRO no ha sido conocido por la demandada hasta que se ha presentado la demanda de éste procedimiento; en éste se hace referencia a un período de consultas que no pudo ser seguido por falta de tiempo, por lo que no se siguió procedimiento de licitación; el período de vigencia de este contrato es contrario a la vigencia del convenio entre LNFP y RFEF, no pudiendo la primera designar proveedor tecnológico más allá del 30 de junio de 2019; MEDIAPRO aceptó la convocatoria de la licitación al concurrir a la misma sin efectuar impugnación alguna; aduce la falta de aplicación de la cláusula de responsabilidad penal; respecto de la exigencia de experiencia en la materia, alega que la adjudicación de la LNFP a favor de MEDIAPRO se fundó en dicho criterio, siendo un criterio objetivo, transparente y no discriminatorio; respecto de los equipos de MEDIAPRO que se encontraban en el VOR, señala que ésta se negó a venderlos a Hawk Eye, así como a retirarlos, lo que imposibilitaba realizar las pruebas, aceptando finalmente la venta cuando se le dirigió un ultimátum; los daños y perjuicios serían reclamables frente a la LNFP, e incluyen la indemnización por equipos que han sido recuperados por la demandante.

4. En la demanda se identifica la conducta constitutiva de abuso de posición de dominio del art. 2 LDC, tanto con la convocatoria de la licitación del VAR como con las condiciones establecidas en la misma, teniendo por objeto ambos extremos expulsar a MEDIAPRO del mercado, excluyéndole de la adjudicación de la que ya gozaba de la prestación del servicio de VAR. De acuerdo con la fundamentación jurídica de la demanda, ambas actuaciones formarían parte de una conducta única, pues se presentan en el fundamento jurídico segundo como dos partes del abuso de posición de dominio, y no como dos abusos distintos y separados, o al menos así cabe entenderlo de los términos de la redacción de la demanda. Esto supone que para entender cometido el abuso de posición de dominio debe acreditarse la realización de ambas conductas. En todo caso, a esta conclusión se llega igualmente del examen de las conductas imputadas, pues la nueva convocatoria de licitación con la finalidad de excluir a MEDIAPRO de la adjudicación del servicio sería inocua si no se asegurase, o en todo caso se procurase, que en la nueva licitación no podría aquella ser de nuevo adjudicataria del servicio, por lo que las condiciones de la licitación contrarias a la demandante serían un complemento necesario de la primera conducta.

4.1. Previamente al examen de las conductas imputadas, debe examinarse el presupuesto del abuso de posición de dominio: que la demandada tenga una posición de dominio en el mercado relevante, lo que se hará una vez expuesto el marco normativo aplicable.

SEGUNDO. Marco normativo del abuso de posición de dominio. Mercado relevante y posición de dominio.-

Marco normativo.

5. El artículo 102 TFUE (LA LEY 6/1957) establece del siguiente modo la prohibición del abuso de posición del dominio en el ámbito comunitario: "Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

El art. 2 LDC reitera la misma regulación respecto del ámbito español, añadiendo un supuesto específico al anterior listado, consistente en "lla negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios". Asimismo, el apartado 3º prevé que la anterior prohibición se aplicará "en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal".

5.1. El TJUE ha declarado que una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes, y finalmente, frente a los consumidores.

5.1.1. Asimismo, ha señalado que el concepto de explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del art. 102 TFUE (LA LEY 6/1957) es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que, en un mercado en el que debido justamente a la presencia de la empresa en cuestión la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia (STJUE de 16 de julio de 2015, asunto C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd y ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, que recoge las anteriores).

5.1.2. Por otra parte, a efectos de la aplicación del art. 102 TFUE (LA LEY 6/1957), el TJUE ha declarado que no se exige en absoluto que se acredite la existencia de una intención anticompetitiva imputable a la empresa que ostenta la posición de dominio, si bien la prueba de la misma constituye una circunstancia de hecho que puede ser tenida en cuenta a efectos de determinar un abuso de posición dominante (STJUE 19 de abril de 2012, asunto C-549/10 (LA LEY 39384/2012), Tomra Systems y otros/Comisión).

5.2. De la doctrina del TJUE cabe concluir que para verificar la existencia de la posición de dominio hay que seguir cuatro fases: 1. Determinar el mercado relevante; 2. Determinar la posición que ostentan las empresas en el mercado relevante definido; 3. Analizar la conducta desarrollada por la empresa, a fin de apreciar si ésta es abusiva; y 4. Verificar si esa conducta tiene influencia en el mercado.

Delimitación del mercado de referencia.

7. La demandada, por el contrario, considera que la delimitación territorial del mercado relevante no es la señalada en la demanda, sino que tiene carácter mundial, operando en dicho ámbito la demandante como proveedora y la demandada como compradora. Señala como criterios determinantes de tal delimitación territorial del mercado relevante los siguientes: (i) los requisitos de utilización del VAR han sido establecidos por una organización con ámbito de actuación mundial como es la IFAB (International Football Association Board); (ii) la FIFA dispone de un sistema de evaluación uniforme de los proveedores de tecnología VAR para todo el mundo y publica una lista de los proveedores que han superado la evaluación, proveedores que tienen diferentes nacionalidades de los cinco continentes; (iii) a los concursos para contratar la prestación del servicio concurren proveedores de todo el mundo; y (iv) la Comisión Europea viene considerando los mercados de productos y servicios de la tecnología de la información como globales.

8. La Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (Diario Oficial nº C 372 de 9/12/1997) define el mercado de referencia de productos como el comprensivo de la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos (párrafo 7). En cuanto al mercado geográfico de referencia, lo define como el que comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas (párrafo 8).

9. En cuanto a la sustituibilidad de los productos, tanto la Comunicación de la Comisión como la doctrina optan por la sustituibilidad en la demanda con preferencia a la sustituibilidad en la oferta como medio de definir el mercado, de manera que, de acuerdo con la doctrina, el mercado relevante comprende todos aquellos bienes o servicios considerados sustitutivos desde el punto de vista de la demanda, y bajo determinadas circunstancias, el mercado podría ampliarse atendiendo a consideraciones de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta.

9.2. El criterio para definir el mercado geográfico es el mismo que para los productos: la posibilidad de que los consumidores se dirijan a productores del mismo producto sitos en áreas geográficas vecinas (sustituibilidad en la demanda); o la posibilidad de que las empresas de áreas geográficas vecinas entren a competir en la zona donde se han incrementado los precios (sustituibilidad de la oferta).

10. De acuerdo con lo anterior, no existe controversia en cuanto al objeto del mercado relevante: la prestación del servicio y puesta a disposición de los equipos del VAR. La controversia se centra en el ámbito territorial de dicho mercado.

11. Como se desprende de la forma antedicha de definición del mercado geográfico, la aplicación de la misma al caso presente es limitada, pues no estamos ante un producto que se suministra directamente a los consumidores, sino que el comprador, la RFEF, es una única entidad en relación a una única competición -el campeonato nacional de liga-, por lo que si atendemos a las circunstancias de que éste comprador pueda acudir a productores sitos en otros países que tienen sus propias competiciones, o bien que éstos productores acudan a ofrecer sus servicios a aquel -como ocurre en el caso presente- se soslaya un importante elemento: que la prestación del servicio se realiza en relación a una competición deportiva determinada de ámbito nacional.

11.2. El área geográfica de prestación del servicio de VAR cuya adjudicación le corresponde a la demandada es la del territorio nacional, pues ésta prestación se contrae a los partidos de fútbol que componen la competición nacional de liga. Si la oferta para la prestación del servicio proviene en parte de áreas geográficas distintas ello no tiene un efecto de ampliación del mercado a dichas áreas, pues éste sigue estando centrado en la competición nacional de liga. Por el contrario, en los otros países de los que provienen los operadores que ofrecen la prestación del servicio existen otras competiciones en las que se presta el servicio de VAR, y los mismos proveedores concurren a dichas competiciones, y ello no implica que la prestación del servicio en estas distintas competiciones constituya un mercado único. Por otra parte, la consideración de que el mercado de prestación del servicio de VAR para cada una de las competiciones nacionales por separado constituye un mercado mundial carece de sentido: la contratación de la prestación del servicio únicamente afecta a un país determinado a través de la competición nacional del mismo. Un mercado mundial sería aquel en que la contratación de los productos o servicios podría afectar a cualquier lugar del mundo, de manera que la prestación del servicio en un caso como el presente podría producirse en distintos países; sin embargo, la prestación del servicio en el caso presente únicamente afecta a España.

11.3. Que los requisitos de la forma de prestación del servicio de VAR sean establecidos para todo el mundo por una entidad internacional, o el sistema de evaluación sea asimismo uniforme con dicho ámbito no son circunstancias que lleven a una conclusión contraria a la ya dicha. Ambos extremos (requisitos y sistemas de evaluación unificados internacionalmente) no son de aquellos los que depende la existencia de un mercado separado; si bien hacen que la prestación del servicio por parte de los distintos operadores sea hasta cierto punto homogénea, esto no elimina la circunstancia de que el servicio únicamente se puede prestar en relación a un ámbito territorial determinado. En cuanto a la concurrencia de operadores de todo el mundo ya se ha dicho que no parece que ello determine un mercado mundial, sino un mercado territorial en el que el prestador del servicio puede tener un origen nacional distinto, pero en el que su prestación va a quedar limitada en todo caso a un ámbito territorial determinado y no mundial.

11.4. Se alega asimismo, como ha quedado dicho, que la Comisión Europea (CE) viene considerando los mercados de productos y servicios de la tecnología de la información como globales, para lo que se aduce un estudio publicado en la revista de la CE, Competition policy brief, del mes de marzo de 2015. En éste, referido a la determinación del mercado relevante a efectos de autorizar fusiones entre empresas, se señala como ejemplo de mercados globales a los de la tecnología de la información. Sin embargo, esta consideración no es aplicable al presente caso, pues como se deduce del mismo estudio, estos mercados se caracterizan porque los consumidores de cualquier parte del mundo adquieren productos o servicios de operadores asimismo globales. Pero en el presente caso, como se ha dicho, la prestación del servicio no es susceptible de ser realizada en cualquier parte del mundo sino que únicamente puede ser llevada a cabo en España.

11.5. Esta vinculación del mercado con el ámbito geográfico en el que se consume el producto es el fundamento de la delimitación geográfica del mercado de la leche cruda que realizó la Resolución de la CNMC del Expediente Industrias Lácteas 2, de 11 de julio de que los precedentes nacionales sobre el mercado de recogida de leche cruda han venido considerando esta actividad como de carácter regional debido a su carácter altamente perecedero, en algunas decisiones posteriores la Comisión Europea ha considerado que el ámbito geográfico del mercado es nacional a la luz de las mejoras efectuadas en las condiciones de transporte y en el acceso a las infraestructuras en los Estados miembros prestan el servicio sino de en qué lugar se presta el mismo, y éste en el presente caso únicamente se puede prestar en España.

Situación de dominio.

12. Sentada del modo que precede la configuración del mercado relevante, el siguiente paso consiste en determinar si la demandada se encontraba en una posición de dominio en el mismo respecto de la licitación litigiosa. La demandante entiende que la posición de la RFEF es análoga a la del monopolio legal, pues la misma habría recibido un mandato de las organizaciones internacionales de fútbol, IFAB y FIFA, para la organización de la prestación del servicio de VAR en relación con la competición nacional de liga equiparable a una concesión de derechos exclusivos. La demandada niega la posición de dominio partiendo de la definición del mercado relevante realizada por la misma, siendo éste de ámbito mundial, sin representar siquiera como hipótesis la posición de dominio en el mercado definido en la demanda, de ámbito nacional.

12.1. Sea en virtud de una encomienda de IFAB y FIFA, o en virtud de un acuerdo con la LNFP, lo que no se discute es la facultad exclusiva de la RFEF de organizar la prestación del servicio de VAR mediante la adjudicación del mismo, pues incluso el núcleo de la demanda no se centra en que la demandada convocase una licitación sin atribuciones para ello, sino en que dicha convocatoria contravenía un acuerdo previo (entre la RFEF y la LNFP), pero sin llegar. a discutir la capacidad de la RFEF de convocar la licitación una vez hubiese expirado la adjudicación realizada en virtud de este acuerdo.

TERCERO. Abuso de posición de dominio en la convocatoria del concurso.-

13. Como ha quedado dicho, en la demanda se considera que la convocatoria de una nueva licitación por parte de la RFEF en 2019, cuando la demandante había sido adjudicataria de la prestación del servicio en 1 de marzo de 2018 por un período de cuatro años, y lo había desarrollado con éxito en la temporada 2018/19, fue un hecho constitutivo de abuso de posición de dominio del art. 2 LDC, o como se ha dicho anteriormente, parte del mismo.

14. Las conductas que se recogen en el art. 2 LDC y 102 TFUE (LA LEY 6/1957) a título de casos particulares de abuso de posición de dominio, se caracterizan por la injusticia material de las mismas, aunque se trate de actuaciones que no vulneren ninguna norma objetiva que les sea aplicable. Así, imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos y la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, son conductas cuyo sustrato es el perjuicio injustificado a una parte con efectos en su situación en el mercado. Este perjuicio injustificado de su situación en el mercado, por tanto, es lo que debe apreciarse en la conducta imputada en la demanda para poder considerarla como abuso de posición de dominio.

15. Al tal efecto, debe realizarse una declaración de hechos probados de aquellos aducidos en demanda y contestación que tienen relación con lo anterior:

I. En 28 de febrero de 2018, la RFEF y la LNFP firmaron un Convenio por el que, en virtud del acuerdo marco general firmado por ambas con la FIFA (Fédération Internationale de Football Association) e IFAB (International Football Association board) en 5 de octubre de 2017 para la implementación de una fase de experimentación del VAR en el Campeonato Nacional de Liga de Primera División, establecían la estructura y funcionamiento del proceso de implementación del VAR; el acuerdo tenía vigencia hasta el 30 de junio de 2019, pudiendo darlo por concluido las partes de mutuo acuerdo en caso de que considerasen que había concluido la fase de experimentación; la designación del proveedor tecnológico del proyecto le correspondía a la LNFP conforme a las instrucciones y recomendaciones de sus órganos de cumplimiento; las actuaciones del VAR durante la competición se desarrollarían de manera centralizada en un centro VOR que se situaría en las instalaciones de la RFEF, en la Ciudad del Fútbol de Las Rozas, siendo el equipo tecnológico del VOR propiedad de la LNFP [doc. 2 de la contestación a la demanda].

II. En 1 de marzo de 2018, la LNFP y MEDIAPRO suscribieron un Acuerdo de Prestación de Servicios por el que la primera, en virtud del acuerdo marco general de 5 de octubre de 2017 de FIFA e IFAB así como del Convenio con la RFEF de 28 de febrero de 2018, contrataba a la segunda en calidad de Service Technical Provider a fin de que prestara los servicios del VAR y pusiera a disposición los equipos necesarios a tal efecto; la vigencia del contrato abarcaba desde el 1 de marzo de 2018 hasta el 30 de junio de 2022, siendo susceptible de renovación mediante acuerdo escrito de las partes [doc. 16 de la demanda].

III. En 2 de marzo de 2018, la RFEF y la LNFP emitieron un comunicado conjunto anunciando la implementación del VAR en el Campeonato Nacional de Liga en Primera División a partir de la temporada 2018/19, para lo que habían designado un equipo de trabajo. En la misma se señalaba que el proveedor tecnológico elegido había sido MEDIAPRO, empresa "con amplia experiencia previa en el desarrollo del VAR en otras competiciones internacionales" [doc. 17 de la demanda, nota informativa; doc. 18, comunicado digital de la RFEF].

IV. En 15 de mayo de 2019, la RFEF publicó digitalmente las bases para el concurso de prestación de servicios relacionados con el Vídeo Arbitraje (VAR), que tenía por objeto las competiciones oficiales desde la temporada 2019/20 a la 2022/23, estando prevista la adjudicación del servicio el siguiente 21 de mayo [doc. 33 de la demanda].

15.1. Los anteriores hechos han quedado acreditados por los documentos señalados, que producen los efectos que les otorga el art. 326 LEC (LA LEY 58/2000), haciendo prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, al no haber sido practicada prueba en contrario.

16. De acuerdo con el Convenio de 28 de febrero de 2018 a que se refiere el Hecho Probado I, el acuerdo entre RFEF y LNFP a que se refería el mismo abarcaba la fase de experimentación en el proceso de implementación del VAR en España, previéndose como fecha límite de dicha fase la de 30 de junio de 2019, ya que se preveía la posibilidad de darla por terminada con antelación a dicha fecha por mutuo acuerdo (acuerdo primero). El proyecto de implementación preveía tres responsables: el Project leader, el director tecnológico y de televisión y el instructor arbitral, siendo elegido el segundo por la LNFP y los otros dos por la RFEF; extinguiéndose éstos tres puestos a la fecha de terminación del convenio (acuerdo segundo). Esto supone que, salvo acuerdo de ambas partes que pusiera fin a la fase de experimentación, la designación del proveedor tecnológico del proyecto hasta la referida fecha le correspondía a la LNFP (acuerdo cuarto). El convenio no preveía otra forma de terminación del mismo, como por ejemplo los defectos en la prestación del servicio o cualquier otra circunstancia. Por tal motivo, las alegaciones que se han aducido por ambas partes en el procedimiento en relación con el éxito o la falta del mismo en la prestación del servicio de VAR por parte de MEDIAPRO carecen de relevancia jurídica alguna, pues el acuerdo con fundamento en el que ésta última entidad había sido elegida por la LNFP no preveía efecto alguno derivado de la referida circunstancia. Exactamente en el mismo sentido, carece de relevancia en este pleito si la designación de MEDIAPRO por parte de la LNFP siguió un procedimiento u otro o no siguió procedimiento alguno: ni se exigía ninguna condición en tal sentido en el convenio entre RFEF y LNFP, ni se preveía efecto alguno derivado de dichas circunstancias, siendo en todo caso conocedora la RFEF de la designación efectuada por la LNFP así como de la fecha de la misma, como resulta del comunicado emitido por ambas entidades el día 2 de marzo de 2018, un día después del acuerdo entre LNFP y MEDIAPRO y dos días después de la firma del convenio entre RFEF y LNFP (Hecho probado III).

17. De acuerdo con lo anterior, lo relevante a los efectos de este procedimiento no es si la fase de implementación del VAR objeto del acuerdo entre RFEF y LNFP era la de experimentación, sino la duración de la vigencia de dicho acuerdo. Esta vigencia terminaba el día 30 de junio de 2019 y únicamente admitía una terminación anterior en caso de mutuo acuerdo de la partes, para el caso de que ambas entendieran que procedía dar por terminada la fase de experimentación. Este acuerdo no tuvo lugar y, sin embargo, la RFEF dio por terminada por la vía de hecho la vigencia del acuerdo de 28 de febrero de 2018 al convocar la licitación del puesto de proveedor tecnológico (Hecho Probado IV).

17.1. Como se ha dicho, aunque la RFEF hubiese convocado el concurso arguyendo deficiencias en la prestación del servicio por parte de MEDIAPRO, circunstancia que no consta en absoluto, pues la existencia de informaciones periodísticas de la época sobre los motivos de la RFEF para convocar en modo alguno pueden tener un efecto jurídico, aun en tal caso la convocatoria habría sido un acto injusto o ilícito en el sentido de que contravenía el acuerdo pactado con la LNFP de 28 de febrero de 2018, que no preveía tal forma de terminación del mandato que en el mismo se otorgaba a ésta entidad, ni siquiera por motivos justificados como los indicados, que podría el mismo haber recogido, pero no lo hizo.

18. Esta actuación supuso un perjuicio objetivo a MEDIAPRO que, al menos en principio, había sido designado proveedor tecnológico del VAR hasta el 30 de junio de 2019. No obstante, MEDIAPRO podía presentarse a la licitación convocada, por lo que esta convocatoria no puede considerarse en sí misma un abuso de posición de dominio, pues no tenía la virtualidad de causar un efecto permanente en la posición de aquella en el mercado. MEDIAPRO podía optar nuevamente a ser la proveedora tecnológica del VAR, por lo que la convocatoria de la licitación por la RFEF incumpliendo el convenio firmado con la LNFP únicamente podría considerarse un abuso de posición de dominio si se complementaba con otra actuación que determinase la exclusión de MEDIAPRO del mercado definido más arriba.

CUARTO. Abuso de posición de dominio en las condiciones de la licitación.-

Cláusula de responsabilidad penal.

20. En primer lugar, se señala como tal la cláusula 4.3 a), que excluye de la licitación a Empresas o Grupos de empresas que hayan sido sancionadas penalmente o hayan reconocido su responsabilidad penal o la de sus directivos por alguno de los siguientes delitos: a) representación falsa; b) delitos contra la propiedad y contra el orden socioeconómico; c) soborno; d) malversación; e) tráfico de influencias; f) uso de información privilegiada; g) delitos relacionados con la corrupción de autoridades o funcionarios españoles o extranjeros o de corrupción entre particulares, en cualquier ámbito territorial nacional o internacional; h) delitos contra la seguridad social; y i) delitos contra empleados. Esta prohibición se extenderá a los directores o administradores que hayan sido condenados por alguno de los delitos mencionados y/o por otros delitos que la RFEF entienda que pueden dañar la reputación de sus competiciones

20.1. La demandada opone que dicha cláusula no se aplicó en la práctica, y ello por haber sido suspendida cautelarmente respecto de la licitación de la final de Copa de S.M. el Rey de 2019 por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 20 de mayo de 2019, que consideró dicha cláusula un abuso de posición de dominio de la demandada.

20.2. Aunque en la demanda se habla de cláusulas impugnadas, el presente no es un pleito de impugnación de cláusulas ilícitas en abstracto, como si se tratase de una acción colectiva fundada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), sino que éste es un pleito de Defensa de la Competencia, dirigido frente a una conducta concreta, efectivamente llevada a cabo en la realidad, y con el que se pretende declarar que la misma ha constituido un abuso de posición de dominio en el mercado. El presente procedimiento no tiene por objeto examinar una cláusula en abstracto y determinar si la misma contraviene una norma legal o no. Por tanto, desde el momento en que una cláusula recogida en las bases de una licitación no ha sido aplicada en la misma, no es posible apreciar que haya tenido lugar un abuso de posición de dominio cometido a través de la misma cuando ésta no se ha exigido a los licitadores.

Criterio de adjudicación relativo a la experiencia en el sector.

21. Conforme a la demanda, en las bases se estableció un sistema de valoración de las ofertas y criterios de adjudicación orientado a que la adjudicación se realizase a favor de Hawk-Eye en lugar de a MEDIAPRO. La cláusula 7 establecía dichos criterios en los siguientes términos: "Para la adjudicación de la oferta se tendrá en cuenta la suma de los siguientes criterios: 1.- Oferta económica (cláusula 3) de 1 a 45 puntos. Se otorgarán 45 puntos a la mejor oferta económica (la oferta más económica). Las siguientes reducirán los puntos en la misma proporción en que se aumenta el precio en relación a la mejor. 2.- Experiencia en el sector (cláusula 4.1, 4.2) de 1 a 55 puntos conforme a los siguientes criterios: se contabilizará cada competición y temporada (2017/18 y/o 2018/19) en que está implantado el sistema VAR. Se entiende por competición cada una de las competiciones que organiza una Asociación Nacional, Liga o Confederación, a modo de ejemplo la liga española y la Copa de S.M. el Rey de la temporada 2018/19 son dos competiciones. Cada competición deberá ser de al menos al menos 15 partidos para que sea computable. Al ofertante con mayor número de competiciones se le asignarán 55 puntos. A los restantes se les asignará un número de puntos proporcional al número de competiciones acreditadas respecto al número de competiciones del ofertante con mayor puntuación

21.1. En la demanda se alega sobre esta cláusula que la decisión de dar mayor peso al criterio de la experiencia sobre el de la oferta económica en el sector del VAR, en el que, por el reducido número de operadores y el escaso tiempo de práctica del mismo (se había aprobado por FIFA e IFAB en marzo de 2016, con un período de prueba de dos años), se conoce de antemano cuál va a ser la puntuación del criterio de la experiencia de cada competidor, y en concreto que el competidor de mayor experiencia en el sector es la empresa británica Hawk-Eye Innovations Limited (Hawk-Eye). El criterio de la experiencia en el sector se convertía a través de la puntuación que se contemplaba no en un requisito de acceso sino en un requisito de adjudicación, siendo determinable con antelación qué operador obtendría los puntos necesarios para obtener la adjudicación del servicio. A fin de justificar que dicho criterio no puede ser utilizado en el sentido dado en la licitación impugnada, se aportan con la demanda las bases de licitación del VAR en Francia, Chile, Inglaterra, la CONMEBOL (Confederación Sudamericana de Fútbol) y Alemania (docs. 20 a 24), así como Grecia (doc. 42). En éstos se combinan una serie de criterios sin que tenga preeminencia el de la experiencia. Se alega asimismo que la experiencia no elimina la posibilidad del error en la prestación del servicio.

21.2. En la contestación a la demanda se viene a reconocer la afirmación de la demanda de que únicamente trece operadores podían participar en la licitación, pues éstos eran los únicos homologados por la FIFA. En cuanto a la preeminencia del criterio de la experiencia sobre el de la oferta económica, aduce que se buscaba calidad en la prestación del servicio por encima del ahorro a que pudiera haber lugar, lo que tiene mayor importancia en un sector joven como el VAR; opone que la experiencia sirvió de criterio en la adjudicación efectuada por la LNFP a MEDIAPRO en el acuerdo de uno de marzo de 2018. En todo caso aduce que se trata de un criterio objetivo, transparente y no discriminatorio, que se ha exigido a todos los participantes por igual, y cuya finalidad era seleccionar una oferta, no imponer unas condiciones a los participantes en el mercado para operar en el mismo, que es lo que, cabe deducir, cabría considerar un abuso de posición de dominio.

22. La resolución de adjudicación del concurso (doc. 48 de la demanda) recogía que los puntos obtenidos por MEDIAPRO fueron 66,03 (45 de oferta económica y 21,03 de experiencia), y los obtenidos por la adjudicataria Hawk-Eye fueron 96,80 (41,80 de oferta económica y 55 de experiencia). La oferta económica de MEDIAPRO había sido novecientos mil euros inferior a la de Hawk-Eye (12.760.286 euros frente a 13.668.500 euros), pero la experiencia de la primera, recogida en el Anexo I de la resolución, era muy inferior a la de la segunda, presentando aquella una lista de competiciones en las que había prestado el servicio y ésta otra lista que suponía seis veces la lista de MEDIAPRO.

22.1. El testigo propuesto por la demandante, don Pablo, antiguo árbitro y director tecnológico del VAR y de Televisión en la LNFP, declaró que era conocido por todo el mundo en qué competiciones actuaba cada una de las operadoras que participaron en el concurso, y en particular que Hawk-Eye es el competidor que en más ligas prestaba el servicio. En el mismo sentido, Mateo, director de competiciones de la LNFP declaró que era público qué competiciones hacía Hawk-Eye y qué competiciones MEDIAPRO.

22.2. De acuerdo con el cuadro que se inserta en la demanda, para que, de acuerdo con la valoración de los criterios establecida en las bases del concurso, MEDIAPRO hubiese sido adjudicataria del servicio tendría que haber realizado una oferta económica de 7.789.000 euros, es decir, casi seis millones inferior a la realizada por Hawk-Eye, y casi cinco millones inferior a la realizada por la misma. Asimismo, se calcula en la misma que Hawk-Eye podría incluso haber realizado una oferta económica de veintidós millones y seguiría resultando adjudicataria del concurso. Dichos cálculos no fueron controvertidos en la contestación a la demanda.

22.3. Las bases de la licitación para la gestión del VAR en la liga de fútbol francesa establecen ocho criterios, sin orden de preferencia entre ellos, en los que junto a la experiencia profesional en el sector figuran la capacidad técnica, el dominio del idioma francés, la ergonomía del sistema, la oferta financiera y otras condiciones de carácter técnico (doc. 20 de la demanda). En las bases de la Premier League inglesa se fijan como criterios de evaluación las ofertas de prestación de servicio general y la mejor relación calidad-precio (doc. 22 de la demanda). Las bases de la CONMEBOL establecen los siguientes aspectos a evaluar de las ofertas: cumplimiento de los requisitos establecidos en el Pliego de bases y Condiciones; capacidad financiera y legal; oferta técnica del proveedor; e inversión involucrada (propuesta comercial, incluyendo condiciones de pago y otros aspectos) [doc. 23 de la demanda]. En cuanto a las bases de la liga alemana, éstas prevén un procedimiento en dos fases: en la primera, hasta cinco empresas seleccionadas deberán presentar una solución en una prueba práctica a la que se someterán para la implantación del VAR, especialmente en múltiples partidos offline y partidos de prueba; en la segunda fase, en función del resultado de la prueba práctica, se seleccionaría un proveedor tecnológico que se mantendría para implantar el VAR por un período de tiempo entre enero y marzo de 2019 (doc. 24).

22.5. El hecho de que no conste una competición de liga en que las bases sean equiparables a las de la liga española, así como que las ligas citadas recogen criterios de evaluación muy distintos al español, es una circunstancia que corrobora la anterior conclusión.

23.2. En la contestación a la demanda se aduce la aplicación al presente caso de la doctrina sentada en la STJUE de 19 de abril de 2018, asunto C-525/16 (LA LEY 24386/2018), MEO-Serviços de Comunicaçoes e Multimédia SA, conforme a la que el abuso de posición de dominio consistente en la aplicación de condiciones discriminatorias para prestaciones equivalentes por parte de una empresa dominante del art 102.2.c (equivalente al art. 2.2.d LDC) sólo tiene lugar si se acredita una desventaja competitiva significativa en el mercado aguas abajo/arriba en el que compite el operador afectado. Sin embargo, dicha doctrina carece de aplicabilidad en el presente caso, pues no nos encontramos ante el supuesto de abuso que recoge el art. 2.2.d LDC; ni en la demanda se alega la concurrencia de dicho supuesto típico de abuso de posición de dominio, ni esta sentencia se funda en el mismo para apreciar o no tal condición de la conducta descrita más arriba. La lista de supuestos típicos tanto del art. 2 LDC como del art. 102 TFUE (LA LEY 6/1957), como ya se ha dicho, no es exhaustiva ni es una lista cerrada, sino que se trata de una lista ejemplificativa de los supuestos más habituales de abuso de posición de dominio, pero que no acota en los mismos la posibilidad de apreciar su concurrencia. Por tal motivo se ha hablado anteriormente de la sustancia que comparten aquellos supuestos típicos, y que es lo que debe apreciarse en las conductas que no se integran en los mismos.

23.3. La STJUE de fecha 30 de enero de 2020, asunto C-307/18 (LA LEY 177794/2020), Generics (UK) Ltd y otros contra Competition and Markets Authority, señala que sobre la empresa que ocupa una posición dominante recae una responsabilidad especial, la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior; desde esta perspectiva, señala que debe recordarse asimismo que el carácter abusivo de un comportamiento exige que éste haya tenido la capacidad de restringir la competencia y, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan (apartados 153 y 154).

24.1. En segundo lugar, en el punto (ii) del Suplico se interesa la declaración de nulidad del concurso de prestación del servicio de VAR. El art. 1.2 LDC, como el art. 101.2 TFUE (LA LEY 6/1957), sanciona con la nulidad de pleno derecho a los acuerdos, decisiones y recomendaciones prohibidos en los respectivos apartados primeros de dichos artículos, no estando amparados por las exenciones recogidas en la LDC o en los Reglamentos de exención comunitarios, respectivamente.

24.2. Sin embargo, tal sanción no se recoge en los arts. 2 LDC y 102 TFUE (LA LEY 6/1957), relativos al abuso de posición de dominio, ya que en este caso no estamos ante actos en sí mismo ilegales sino ante actos que, en atención a las circunstancias concurrentes en los mismos, han constituido el referido abuso. La consecuencia, por tanto, de la declaración de abuso que prevén los referidos preceptos es la prohibición del acto a través del que tiene lugar el mismo, pero no la declaración de nulidad. Lo que no cabe es establecer una consecuencia distinta de la que prevé la norma legal. Por tal motivo, no cabe estimar la pretensión contenida en los apartados (ii), (iii) y (iv) del Suplico de la demanda, respectivamente, en los que se deducen, en forma subsidiaria entre sí, distintas peticiones de nulidad de la convocatoria de concurso o partes de la misma.

CUARTO (sic). Indemnización de daños y perjuicios.-

25. Conforme el art. 71.1 LDC, "(l)os infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados". El derecho al pleno resarcimiento que tiene el perjudicado por la infracción tiene por objeto devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia, por lo que comprenderá la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses (art. 72.2.).

26. En el punto (v) del Suplico se solicita la condena de la demandada al pago de los daños y perjuicios sufridos, que se calculan por la demandante en la cantidad de 1.249.897 euros (resultado de la reducción de la cantidad inicialmente reclamada en la demanda de 3.375.266 euros en virtud de hechos posteriores a la misma, en concreto por haber aprovechado parte del material de la demandante que se encontraba en el centro VOR) con fundamento en el informe pericial que se aporta como doc. 54 de la misma, junto con una adenda de 30 de octubre de 2020. Dicho informe fue elaborado por el economista don Ignacio, de la entidad RSM Spain, que lo firma. El informe se encuentra elaborado sobre la documentación aportada al perito por la demandante, e incluye en el daño emergente la inversión en equipos realizada por aquella para la prestación del servicio, que valora en 3.043.627 euros, conforme al cuadro 8 (pg. 28 del informe). En cuanto al lucro cesante, para calcularlo parte del plan de negocio de MEDIAPRO para la prestación del servicio de VAR (cuadro 9, pg. 29), que incluye el total de ingresos del contrato con la LNFP, coste del personal de estadios y del VOR de Las Rozas, así como costes de amortización, reparaciones y seguros y coste financiero, más el coste de equipamiento técnico; al resultado del total de ingresos más el total de costes le aplica un porcentaje con el que obtiene el resultado neto, del que a su vez obtiene el EBITDA, el resultado bruto de explotación antes de impuestos; a partir de éste último indicador el informe realiza una estimación del lucro cesante resultado de la suma del EBITDA previsto para los años de duración del acuerdo de 1 de marzo de 2018 (temporadas 2018/19, 19/20, 20/21 y 21/22), en la cantidad de 331.641 euros. Como se ha dicho, la cantidad total contenida en el informe fue rebajada a la de 1.249.897 euros en atención a la reutilización de parte del material (el 70%) de la demandante que se utilizaba en la prestación del servicio. Asimismo, se ha actualizado el cálculo del lucro cesante mediante la actualización del plan de negocio de la demandante.

26.1. En la contestación a la demanda se aduce que los daños y perjuicios que se aducen en la demanda y que haya podido sufrir la demandante serían responsabilidad no de la demandada sino de quien había contratado con la misma, es decir, la LNFP, por entender que lo que habría ocurrido en el presente caso es un incumplimiento contractual por parte de ésta última.

27. No cabe en esta resolución a examinar siquiera accidentalmente eventuales responsabilidades de terceros ajenos al proceso, únicamente las derivadas de la acción deducida en la demanda. Determinado el abuso de posición de dominio por parte de la demandada en los términos recogidos en esta resolución, conforme a los arts. 71 y ss LDC cabe determinar la responsabilidad de la misma en el resarcimiento de los daños y perjuicios que se hayan podido derivar de aquella conducta. La privación de la prestación del servicio de VAR causado a la demandante es un hecho del que lógicamente se derivan daños y perjuicios, sin necesidad de una prueba del mismo más allá de la cuantificación de los mismos. La cuantificación realizada en el informe pericial sigue un método razonable y fundamentado en datos objetivos obtenidos de la contabilidad de la sociedad perjudicada, sin que, en consecuencia, se puedan apreciar motivos para no ser adoptada.

QUINTO. Costas procesales.-

29. Conforme al art. 394 LEC (LA LEY 58/2000)."las costas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho". En el presente caso no procede la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, por presentar el caso serias dudas de derecho en lo que se refiere a la determinación del mercado de referencia, no existiendo una configuración previa del mismo judicial o administrativa que pueda ser vinculante para el presente caso, así como planteando dudas relacionadas con aquella delimitación el hecho de la ausencia de relación de competencia entre las partes.

En atención a lo expuesto,