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Primero.- Objeto y Pretensiones.

Las acciones ejercitadas tanto en la demanda como en la reconvención son eminentemente de naturaleza contractual, y no buscan sino la declaración de incumplimiento del contrato que liga a las partes, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, ya fuere la resolución, en el caso de la acción entablada en la demanda, con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, ya sea el estricto cumplimiento, en el caso de la demanda reconvencional. Sin perjuicio pues de ulteriores menciones a demás disposiciones legales y jurisprudencia aplicable, son de aplicación los artículos 1089 (LA LEY 1/1889), 1101 (LA LEY 1/1889), 1124 (LA LEY 1/1889), 1255, y 1256 del Cc. (LA LEY 1/1889)

i) Pretensiones objeto de la demanda

Se insta por la parte actora la resolución del Acuerdo Marco, de la Primera Adenda, de la Tercera Adenda y del Contrato de Nuevas Funcionalidades celebrados entre el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID e IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A. y VIEWNEXT, S.A, con el efecto de restitución de las prestaciones (4.638.129 en concepto de restitución de las prestaciones realizadas por el ICAM en favor de IBM y 452.691 en concepto de restitución de las prestaciones realizadas por el ICAM en favor de VIEWNEXT), y acumulando la acción de indemnización de daños y perjuicios contra ambas entidades con fundamento en la resolución.

Los hechos y alegaciones en los que se funda dicha pretensión son los siguientes:

-En 2015 el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) tomó la determinación de llevar a cabo un proceso de transformación digital que le permitiese modernizar y agilizar los procesos y servicios de la organización con el fin de tener una mejor y mayor interacción con los colegiados y prestar un mejor servicio a los ciudadanos. Movido por la notable reputación de IBM en el mercado, el ICAM decidió encargarle una consultoría que determinase cuál era la situación tecnológica en la que se encontraba el ICAM y qué pasos debía de dar para alcanzar su transformación digital. Durante dos meses y con los recursos que consideró necesarios para prestar los servicios de consultoría contratados, IBM llevó a cabo el análisis de los sistemas informáticos del ICAM y la determinación de los pasos que debía de dar el ICAM para alcanzar su transformación digital, tarea por la que cobró EUR 60.000 (exc. IVA); de forma pormenorizada:

- El 3 de julio de 2015, IBM presentó su oferta técnica y económica titulada "Análisis de Situación y Definición del Nuevo Modelo de IT" con referencia A9-5ZDOUQR (la "Oferta de Consultoría" Documento núm. 8).

- Tras la presentación de las respectivas ofertas por parte de los distintos proveedores y su comparativa, en una reunión de la Junta de Gobierno del ICAM de fecha de 6 de julio de 2015 se acordó la contratación de IBM para llevar a cabo el análisis de la situación tecnológica del ICAM (documento núm. 9 un extracto del Acta de la Junta de Gobierno del día 6 de julio de 2015 y el acuerdo de adjudicación de 20 de julio de 2015).

- El 31 de julio de 2015 el ICAM e IBM firmaron el contrato titulado "Condiciones Particulares - Especificaciones de Trabajo (EDT) para la prestación del Servicio entre IBM Global Services España, S.A e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid" (el "Contrato de Consultoría" Documento núm. 10), en virtud del cual el ICAM encomendó a IBM la realización de la consultoría.

- Las Partes acordaron una duración total de tres (3) meses por un importe total de sesenta mil euros (60.000 EUR), impuestos no incluidos. No obstante, se preveía que si el ICAM, una vez terminado el proyecto de consultoría, contrataba a IBM el proyecto de transformación digital con unas condiciones determinadas, este importe se descontaría del precio total del proyecto.

- La consultoría finalizó el 27 de octubre de 2015 con la emisión de un informe titulado "Análisis de Situación y Definición del Nuevo Modelo de TI" que constaba de dos documentos complementarios, uno referido a las aplicaciones, "Modelo de Aplicaciones propuesto para el Modelo Futuro de TI" y otro a los equipos y servidores, "Infraestructura para el Modelo Futuro de TI" (el "Informe de Consultoría" Documento núm. 11). 40. En él se recogía la solución propuesta por IBM para llevar a cabo el plan de transformación digital del ICAM (pág. 4). Asimismo, se incluía una estimación económica del coste de la solución que IBM proponía implantar.

- Ese plan de transformación tenía dos líneas de trabajo claramente separadas: (i) transformación y mejora de las aplicaciones (programas informáticos o software) en servicio en el ICAM; y (ii) transformación de la infraestructura (máquinas y equipamiento soporte de las aplicaciones) empleados por el ICAM con el fin de sustentar la pretendida transformación y mejora de las aplicaciones y albergar los nuevos servicios a implantar como resultado de todo este proceso de transformación tecnológica.

- Sin embargo, el análisis de la situación del ICAM con respecto a las aplicaciones que en aquel momento estaban en servicio fue "ciertamente deficiente" (a esta conclusión llegó también la propia IBM tiempo después de haber realizado la consultoría cuando, en el Acta de la reunión de seguimiento celebrada el 11 de enero de 2017 que aportamos como Documento núm. 12, "...[IBM] dice quese ha producido un cambio de alcance y minimiza la profundidad del análisis realizado por IBM durante la auditoría, diciendo que (i) fue realizado por dos personas únicamente (...) y (ii) fue superficial respecto al análisis de la complejidad de cada una de las aplicaciones"

-La confianza del ICAM en la labor de IBM llegó hasta tal punto que, tras la consultoría realizada, encargó también a IBM la determinación de los requerimientos específicos que debía incluir en el pliego de condiciones técnicas y económicas con el que el ICAM solicitaría las oportunas ofertas para llevar a cabo su transformación digital. Por tanto, IBM no sólo elaboró el informe de consultoría previa, sino que también, con fundamento en dicho informe, determinó los requerimientos que se incluyeron en el pliego de condiciones técnicas y económicas reseñado En concreto:

- Sobre la base de los requerimientos indicados por IBM, el ICAM emitió en noviembre de 2015 el pliego de condiciones técnicas y económicas denominado "Requerimientos de la nueva solución de TI " (el "Pliego" que adjuntamos como Documento núm. 15). Con el Pliego, el ICAM daba comienzo al proceso de solicitud de ofertas (el Request For Proposals o RFP por sus siglas en inglés) a los distintos proveedores.

- El Pliego contenía los requisitos a cumplir por la transformación digital que se debía de acometer, y establecía las líneas básicas para el desarrollo de aplicaciones y para el desarrollo de la infraestructura.

- El Pliego adoleció de las mismas carencias que el Informe de Consultoría

- Tras el oportuno proceso concurrencial, el ICAM adjudicó el proyecto a IBM. Se inició así un proceso negociador que culminó en la firma de un Acuerdo Marco, en virtud del cual, el ICAM encargaba bajo la modalidad llave en mano el proyecto de su transformación digital con un precio que ascendía a 2.902.934 Euros (IVA no incluido) y una duración total de 24 meses. De forma concreta señala:

- El día 31 de marzo de 2016 las Partes suscribieron el contrato denominado "Acuerdo Marco para la transformación digital y externalización del sistema de información entre el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y las compañías IBM Global Services España, S.A. y VIEWNEXT, S.A." (el "Acuerdo Marco" que adjuntamos como Documento núm. 23). 64. En los expositivos del Acuerdo Marco se describen a grandes rasgos los hechos narrados hasta el momento en este escrito. Especialmente relevante es el Expositivo VII en el que las Partes reconocen que el "ICAM está interesado en la contratación de los servicios de transformación digital y externalización de su sistema de información, en modalidad llave en mano, en virtud del cual IBM y VIEWNEXT presten a ICAM los servicios técnicos referidos en los Anexos III, IV y V, debidamente firmados por las Partes".

- -El Acuerdo Marco lo integraban los siguientes documentos: (i) el Informe de Consultoría (Anexo I); (ii) el Pliego (Anexo II); la Oferta (Anexos III, IV y V); y (iii) los términos y condiciones (Anexos VI y VII). En caso de discrepancias prevalecería el Acuerdo Marco frente a los términos y condiciones (Anexos VI y VII).

- .En la cláusula NOVENA específicamente se señaló que el Acuerdo Marco, junto con todos los Anexos y, en particular, la Oferta Técnica (Anexo III) y cada una de las Ofertas Económicas, y los términos y condiciones correspondientes (Anexos IV, VI, V y VII, respectivamente), constituían la totalidad del acuerdo entre, por un lado ICAM y VIEWNEXT y, por otro, ICAM e IBM y reemplazaban a cualquier acuerdo anterior o actual, oral o escrito, entre las mismas en relación con el objeto del Acuerdo Marco

- En cuanto al plazo de ejecución de los trabajos, hay que señalar que el mismo se fija en dos años (24 meses), finalizando el periodo contractual en marzo de 2018, según se recoge en el Anexo III del Acuerdo Marco. 72.

- El precio por la ejecución del proyecto de transformación digital del ICAM se fija en los Anexos IV y V del Acuerdo Marco (las Ofertas Económicas de IBM (2.567.560 Euros) y de VIEWNEXT (335.374 Euros) y ascendía a 2.902.934 Euros (IVA no incluido).

-De esta forma, IBM comenzó a ejecutar el Proyecto. Fue en ese momento cuando se puso de manifiesto que IBM no tenía claramente identificadas las necesidades del Proyecto, cuestión que había sido objeto de la consultoría previa en que aquella sociedad había intervenido. A medida que IBM fue identificándolas, trató de introducir cambios que reducirían su carga de trabajo a expensas del ICAM sin aplicar el proceso de gestión de cambios acordado. A pesar de ello, el Proyecto fue acumulando un retraso cada vez mayor. El ICAM e IBM firmaron una serie de adendas y contratos complementarios al Acuerdo Marco, a cambio de importantes desembolsos adicionales de dinero, pero IBM fue incapaz de entregar y poner en marcha los sistemas que se había comprometido a entregar. Así concreta:

- El primer problema citado es que, comenzó el Proyecto analizando sobre la marcha cuáles eran las necesidades concretas del ICAM. Esto dio lugar a retrasos constantes, a la entrega de programas que no contaban con las funcionalidades que necesitaba el ICAM para operar y al descubrimiento de retos tecnológicos que IBM no había identificado en la Consultoría Inicial.

- El segundo problema inicial del Proyecto se concretó en la metodología "agile" que IBM decidió aplicar. Las partes abandonaron más tarde la metodología "agile". El abandono de la metodología "agile" y la implantación de una metodología tradicional en "cascada", es decir, por fases, supuso que IBM tuvo que comenzar a producir la documentación propia de esa nueva metodología en "cascada"

- IBM fue identificando las necesidades del ICAM a la par que dedicaba tiempo al Proyecto. Y rápidamente se dio cuenta de que su falta de análisis inicial le había llevado a calcular erróneamente el trabajo a realizar.

- IBM alegó que el número de horas de trabajo que le iba exigir desarrollar las aplicaciones a medida que eran necesarias para satisfacer las necesidades concretas del ICAM era insuficiente.

- IBM recomendó entonces al ICAM cambiar el planteamiento del Proyecto, en contra de los intereses del ICAM y ocultándole las consecuencias reales de esta decisión, para que IBM no tuviese que desarrollar tantas aplicaciones a medida;

- Seis meses después de la firma del Acuerdo Marco, IBM señaló que no había estimado correctamente el esfuerzo que exigiría traspasar o "migrar" los datos de los antiguos sistemas del ICAM a los nuevos. En consecuencia y aun cuando el Acuerdo Marco no contenía ninguna limitación al respecto, IBM alegó que el alcance de la "migración" de datos prevista en el Acuerdo Marco estaba limitada a sólo una parte de los datos del ICAM

- Con el propósito de reducir el número de aplicaciones a medida que tendría que desarrollar, IBM recomendó entonces al ICAM no desarrollar aplicaciones a medida sino satisfacer sus necesidades especiales "personalizando" o "parametrizando" el programa "Microsoft Dynamics CRM". El ICAM pidió expresamente información a IBM acerca de si utilizar una versión personalizada de "Microsoft Dynamics CRM" le obligaría a realizar esfuerzos de actualización cada vez que Microsoft, a su vez, actualizase la versión estándar del programa y si ello afectaba a los costes de mantenimiento de los sistemas del ICAM e IBM le afirmó que no o no le facilitó información. Sin embargo, las actualizaciones introducidas por Microsoft a la versión estándar del programa "Microsoft Dynamics CRM" afectaban a la personalización o "parametrización" del ICAM y exigían un esfuerzo serio de adaptación por su parte (i.e. de cientos de miles de euros); y (ii) el ICAM estaba en todo caso obligado a aceptar las actualizaciones de Microsoft y no podía elegir si aceptarlas o no;

- Durante el resto del Proyecto, IBM fue dejando fuera del alcance del Proyecto regularmente cuestiones que formaban originalmente parte de éste.

- A pesar de los cambios introducidos por IBM, el Proyecto comenzó a acumular importantes retrasos.

- El 18 de septiembre de 2017, IBM y el ICAM firmaron una adenda al Acuerdo Marco (Documento núm. 39). Otorgaba a IBM un nuevo plazo de dos meses adicionales para la ejecución del Proyecto, ampliándolo hasta el 31 de mayo de 2018; y aumentaba el precio del contrato en EUR 789.700, esto es, en más de un 25%; reconocía expresamente cuales habían sido las causas de los retrasos y de la desviación en las horas de trabajo dedicadas al desarrollo de las aplicaciones en las que había incurrido IBM.

- El 11 de mayo de 2018, ICAM, IBM y VIEWNEXT firmaron tres contratos para garantizar que IBM y VIEWNEXT terminarían satisfactoriamente el Proyecto y mantendrían en funcionamiento los sistemas antiguos del ICAM hasta que se completase aquel. Estos tres contratos fueron:

• Una adenda al Acuerdo Marco (la "Segunda Adenda" Documento núm. 43) con un precio de EUR 241.251 más IVA, que fue firmada por el ICAM e IBM para dar continuidad hasta el 31 de diciembre de 2018 a los servicios de infraestructura y soporte que IBM prestaba bajo el Acuerdo Marco. El objeto de esta Segunda Adenda era mantener la puesta a disposición del ICAM de los servidores informáticos de IBM que por entonces seguían alojando (i) los antiguos sistemas del ICAM y (ii) los nuevos que supuestamente estaba desarrollando la propia IBM.

• Un contrato de "Externalización del Servicio TI" (el "Contrato de Externalización" Documento núm. 44) con un precio de EUR 84.611,38 más IVA, que fue firmado por el ICAM y VIEWNEXT para dar continuidad hasta el 31 de diciembre a los servicios de infraestructura que VIEWNEXT prestaba bajo el Acuerdo Marco. Estos servicios de infraestructura incluían entre otros la gestión de la infraestructura de la telefonía del ICAM y de su centro de contacto o "contact center".

• Un contrato llamado "Nuevas Funcionalidades del Proyecto de Transformación Digital del ICAM" (el "Contrato de Nuevas Funcionalidades" Documento núm. 45) con un precio de EUR 483.176 más IVA, que fue firmado por el ICAM e IBM y por medio del cual IBM se comprometía a entregar gran parte de las funcionalidades reclamadas por el ICAM y que IBM no había desarrollado hasta el momento en un plazo de 3 meses.

- Con la firma de este nuevo bloque de contratos se fijó el 2 de julio de 2018 como fecha para la puesta en producción del Proyecto (Documento 45, pág. 6.). No obstante, IBM volvió a incumplir con sus compromisos y el Proyecto seguía acumulando un importante número de incidencia bloqueantes que impedían su puesta en producción.

- Las partes firmaron el 28 de septiembre de 2018 una nueva adenda al Acuerdo Marco para definir el alcance la migración de datos.

- IBM volvió a incumplir la nueva fecha de puesta en producción del Proyecto, el ICAM exigió a IBM el cumplimiento de los contratos del Proyecto e IBM condicionó la entrega de cualquier programa al ICAM a la firma de una renuncia de acciones. La fecha inicialmente prevista para la puesta en producción del Proyecto fue el 30 de junio de 2017. Esta fecha fue retrasada constantemente hasta llegar al 2 de julio de 2018, fecha en la que IBM volvió a incumplir su compromiso de poner en producción el Proyecto. Tras este último incumplimiento, la fecha para la puesta en producción se fijó finalmente el 1 de octubre de 2018. De nuevo, IBM incumplió con su obligación de poner en producción el Proyecto.

- A la vista de lo anterior, el 2 de octubre de 2018 el ICAM envió un nuevo requerimiento formal a IBM, indicaba que los reiterados incumplimientos de IBM eran más que suficientes para proceder a la resolución de los contratos del Proyecto. El requerimiento del ICAM también solicitaba a IBM que procediese a la entrega del código fuente de los desarrollos del Proyecto al ICAM.

- IBM era consciente de la importancia del código fuente y del hecho de que, sin él, el ICAM no podría aprovechar ni poner en producción ninguno de los desarrollos elaborados por IBM a lo largo de los tres últimos años. Por ello y en un sorprendente ejercicio de mala fe, IBM condicionó la entrega del código fuente a que: • El ICAM renunciase a cualquier acción que pudiese tener contra IBM en relación con el Proyecto y eximiese a IBM de cualquier responsabilidad relacionada con la puesta en producción del Proyecto "y demás obligaciones contractuales." El ICAM depositase EUR 335.140 ante notario correspondientes, según IBM, al 50% del valor de las horas de trabajo por encima de presupuesto en las que había incurrido IBM durante el Proyecto en la Oficina de Desarrollo.

- A lo anterior se sumaba que, días después de su carta, IBM informó al ICAM de que Microsoft había lanzado una actualización de su programa "Microsoft Dynamics CRM" y de que el ICAM necesitaría invertir EUR 478.000 y retrasar la puesta en producción del Proyecto hasta abril de 2019 para actualizar la versión personalizada o "parametrizada" del programa "Microsoft Dynamics CRM" que IBM había desarrollado para el ICAM.

- IBM no completó ninguno de los subproyectos previstos en el Acuerdo Marco y la utilidad que el Proyecto ha reportado al ICAM.

- Con fundamento en dicho incumplimiento, se reclaman:

-Los importes abonados por el ICAM a IBM y VIEWNEXT bajo el Acuerdo Marco, la Primera y Tercera Adenda y el Contrato de Funcionalidades Adicionales: Bajo estos contratos, IBM y VIEWNEXT facturaron al ICAM un total de EUR 4.679.236 de los cuales el ICAM abonó un total de EUR 4.659.169.

-El ICAM también tuvo que abonar a otros proveedores los servicios que se contrataron en el marco del Proyecto. El coste total asumido por el ICAM en relación con estos contratos de suministros de licencias ascendió a EUR 207.187. El ICAM tuvo que contratar dos líneas de comunicación para conectarse con los centros de procesamiento de datos de IBM y VIEWNEXT. La línea de comunicación a los servidores de IBM se contrató desde septiembre de 2016 hasta enero de 2019; mientras que la línea de comunicación a los servidores de IBM se contrató desde diciembre de 2016 hasta agosto de 2018. El coste total asumido por el ICAM como consecuencia de la contratación de estas líneas de comunicación asciende a EUR 117.490. El ICAM contrató los servicios de tres proveedores externos para formar a su personal acerca de cómo utilizar las herramientas que estaban desarrollando IBM y VIEWNEXT y que estaba previsto implementar en el ICAM. El coste total asumido por el ICAM como consecuencia de la contratación de estas entidades para la formación de su personal asciende a EUR 38.205. El ICAM se vio en la obligación de contratar a una empresa externa para que llevase a cabo dos revisiones del nivel de seguridad de la solución tecnológica desarrollada por IBM. El coste total asumido por el ICAM como consecuencia de la contratación de Tarlogic Security, S.L. para revisar la seguridad de la solución tecnológica desarrollada por IBM asciende a EUR 22.784. El ICAM tuvo que solicitar a terceros proveedores que cambiasen el modo en el que le facilitaban cierta información para que dicha información se ajustase a las necesidades de la aplicación de gestión de recursos empresariales que estaba desarrollando IBM. El coste total asumido por el ICAM como consecuencia de la contratación de las solicitudes de cambio de interfaz realizadas a GS Gestion Fintech APPS, S.L.U., Broad Business Consulting, S.L. y ADP Employer Services Iberia, S.L. asciende a EUR 7.627., el ICAM contrató los servicios el despacho de abogados Elzaburu para que el mismo le prestase asesoramiento jurídico durante la gestión del Proyecto. El coste total asumido por el ICAM por el asesoramiento jurídico prestado por el despacho de abogados Elzaburu asciende a EUR 101.207. El ICAM involucró a su personal directivo en la gestión del Proyecto. Sin embargo, la evolución del Proyecto mostró que IBM necesitaba contar con un interlocutor técnico con un conocimiento especializado. El coste total asumido por el ICAM por los servicios prestados por Adnato Technologies, S.L. asciende a EUR 99.348. El ICAM contrató los servicios de KPMG para que éste analizase si la desviación en horas de trabajo de la oficina de diseño en la que pretendidamente había incurrido IBM estaba acreditada y su coste ascendió a EUR 72.947. El ICAM contrató a un Notario para que acudiese al ICAM y dejase constancia de que los sistemas informáticos que estaba desarrollando IBM adolecían de numerosas incidencias que los hacían inservibles. El coste de levantar acta dejando constancia del estado inservible de los sistemas informáticos desarrollados por IBM ascendió a EUR 10.926.

ii) Motivos de oposición a la demanda

La demandada muestra su oposición a la demanda, no reconociendo los hechos y alegaciones efectuados de contrario, alegando, en síntesis:

- Sobre el contrato de consultoría inicial, aduce que, tras intensas negociaciones entre las Partes, IBM remitió el día 3 de julio de 2015 la propuesta definitiva de "Análisis de Situación y Definición del Nuevo Modelo de T. Los términos de los servicios contratados se definieron por medio del acuerdo titulado "Condiciones Particulares - Especificaciones de Trabajo (EDT) para la prestación del Servicio entre IBM Global Services España, S.A. e Ilustre Colegios de Abogados de Madrid" (, que, junto a la Propuesta de consultoría inicial y a las Condiciones Generales para la Contratación de IBM. El objeto de la consultoría en ningún caso era realizar un análisis exhaustivo de las más de cien aplicaciones que en ese momento tenía el Colegio (en la Demanda se afirma que su representada actuó incorrectamente al no realizar este análisis), ni tampoco determinar en profundidad cuáles debían ser la funcionalidad futura y procesos de cada una de estas aplicaciones (en la Demanda se afirma que IBM actuó de forma improcedente al no determinar estos extremos). El documento constata sin género de duda que el objeto de la consultoría era el análisis general (a alto nivel) de la situación tecnológica del Colegio, y la definición, asimismo general (a alto nivel) del modelo tecnológico hacia el que en la opinión de IBM debía tender el Colegio. Se destacaba que el ICAM debía involucrar durante el desarrollo de la consultoría a personal con la experiencia técnica y funcional adecuada para acometer las tareas de la consultoría que dependían de su persona. En las Condiciones Particulares se estableció que, lógicamente, IBM no sería responsable de cualquier posible deficiencia en la consultoría inicial si esta derivaba del hecho de que el ICAM hubiese suministrado información inexacta o insuficiente. Además, en las Condiciones Particulares (vid. Documento 10 Demanda) se reflejaba expresamente que el ICAM sería el responsable de la revisión y evaluación de las recomendaciones de IBM, así como de las decisiones finales e implantaciones resultantes de la consultoría inicia. De conformidad con lo pactado en la Propuesta de consultoría, prácticamente la totalidad de la información que necesitaba IBM para realizar su análisis debía obtenerse a través de entrevistas al personal del Colegio, siguiendo la metodología denominada APA - Application Portfolio Assessment: Siguiendo esta operativa, IBM inició la primera fase de la consultoría inicial y comenzó a recabar de ICAM la información que resultaba necesaria para obtener un conocimiento a alto nivel --conforme a lo pactado- de las aplicaciones del Colegio. a la tarea se realizó utilizando como base unos cuestionarios - cuya idoneidad ha sido ampliamente testada por IBM a lo largo de los centenares de consultorías realizadas- que buscaban analizar cada aplicación desde una triple perspectiva: general, negocio y técnica. Solo con base en la información proporcionada por las personas designadas por el ICAM durante la primera fase de la consultoría, IBM inició -conforme a lo acordado en la Propuesta de consultoría inicial- la segunda fase de la consultoría en lo que aplicaciones se refiere, destinada a "definir el nuevo modelo de aplicaciones", el ICAM no acierta a presentar ni un solo incumplimiento concreto en el que IBM incurriese durante la fase de consultoría. Y desde luego, tampoco acierta a acreditar que la solución de TI propuesta a alto nivel por IBM en el Informe de la consultoría inicial no fuese viable

- Aunque IBM había realizado la consultoría inicial, el ICAM decidió abrir un proceso de ofertas al que fueron invitadas a participar varias compañías expertas en transformación digital de primer nivel

- El ICAM, pese a alegar que el pliego era "muy deficiente" y que los proveedores tuvieron problemas para ofertar, no es capaz de presentar ni una sola prueba que evidencie que uno solo de los proveedores (quienes lógicamente eran expertos en la materia) manifestase que la definición de las necesidades del Colegio contenida en el pliego fuera poco clara, ni siquiera que manifestase necesitar mayor información para ofertar.

- Una vez que el ICAM decidió adjudicar el Proyecto a IBM, las Partes comenzaron a negociar el texto del contrato que regularía su relación durante todo su desarrollo.

- El Acuerdo Marco reflejó expresamente que el "motor y coordinador" de aplicaciones y sistemas, esto es, la Oficina de diseño y desarrollo, quedaba expresamente excluida del carácter "llave en mano". o, lo que convinieron las Partes en relación con la Oficina de diseño y desarrollo fue que el precio pactado en el Acuerdo Marco confería al ICAM una bolsa de 20.000 horas a consumir por IBM durante las tareas a realizar.

- En el Acuerdo Marco se reflejó expresamente que el ICAM debía designar un equipo de proyecto (como de hecho hizo, aunque con éxito dispar) con la experiencia técnica y funcional necesaria. El ICAM se comprometió de manera expresa a cumplir, tempestivamente y con la calidad pertinente, las tareas que le asignase la jefatura de proyecto de e IBM, a dar las aprobaciones que le fuesen requeridas en los plazos pactados y, en general, a garantizar que IBM obtendría la plena colaboración del ICAM en todo aquello que fuese necesario para el correcto desarrollo del proyecto (Página 144 de la Propuesta Técnica del Acuerdo Marco)

- Pese a ello, el Colegio fue reiterada y contumazmente incapaz de cumplir sus obligaciones, generando continuos retrasos y desviaciones.

- Una pieza clave del equipo de proyecto del ICAM --que resultó ser una de las fuentes constantes de retrasos e incumplimientos por parte del Colegio--, eran los denominados "superusuarios". Los superusuarios eran empleados designados por el Colegio para facilitar a IBM la información necesaria para definir correctamente los requisitos y funcionalidades que debía cumplir cada aplicación y para, una vez definidos estos, desarrollarla. Los superusuarios eran también los encargados de testar las distintas versiones de las aplicaciones que iba desarrollando IBM. Siguiendo casos de prueba creados por IBM, los superusuarios testaban el funcionamiento de las aplicaciones e identificaban las distintas incidencias que se producían, las clasificaban, y se las reportaban a su representada. IBM solucionaba las incidencias y los superusuarios volvían a testar la nueva versión de la aplicación, hasta que las incidencias se redujesen a un nivel aceptable contractualmente. Los superusuarios eran las personas responsables del ICAM de las distintas áreas a las que afectaban las aplicaciones. Por ejemplo, los superusuarios asignados a la aplicación Turno de oficio eran los empleados del Colegio que gestionaban este servicio. El rol de superusuario era esencial para la correcta evolución del Proyecto a la vez que exigente en términos de dedicación. Se precisaba (como se acordó en el Acuerdo Marco) que los superusuarios dedicasen el tiempo necesario a sus tareas como miembros del equipo de proyecto, y que realizasen las mismas con la precisión que se requería. Desafortunadamente, el Colegio nunca consiguió que la gran mayoría de los superusuarios cumpliesen en tiempo y forma con las distintas tareas que les eran asignadas. En ocasiones ello era debido a la imposibilidad de cuadrar dentro de su horario laboral la dedicación que les exigía el Proyecto con la dedicación que les exigían el resto de sus tareas. Pero el principal obstáculo que encontró el Colegio para conseguir que los superusuarios cumpliesen con sus tareas dentro del Proyecto no fue este, sino la bien conocida "resistencia al cambio".

- Otro de los problemas recurrentes que generó el equipo de proyecto del ICAM derivó de la incapacidad por parte de las personas designadas por el Colegio para definir de manera precisa los requisitos y funcionalidades que debía cumplir cada aplicación. El Colegio se mostró incapaz de forma recurrente de describir de forma precisa las funcionalidades y requisitos que debía cumplir cada aplicación. Otra fuente recurrente de problemas a lo largo del Proyecto fueron las negativas de los superusuarios a que se automatizasen determinadas partes de los procesos bajo el pretexto de que debían contar con la posibilidad de realizar determinadas funciones de forma manual.

- En el Acuerdo Marco se reflejó expresamente que la Oficina de diseño y transformación se implementaría una vez ya iniciado el Proyecto, y que sería en ese momento cuando se analizaría y diseñaría el detalle del modelo futuro de aplicaciones y servicios.

- La realidad es que las necesidades tecnológicas del ICAM no estaban cabalmente definidas cuando IBM realizó la consultoría inicial, y en consecuencia debían ser analizadas detalladamente dentro del Proyecto. En estas circunstancias, la metodología "agile" (en contraposición a la metodología "clásica" o "en cascada") resultaba del todo recomendable.

- Ante la incapacidad del Colegio para trasladar a IBM los requerimientos específicos que imponía la metodología "agile", devino necesario que IBM realizase tareas de análisis de los requerimientos de las más de cien aplicaciones del Colegio, con una intensidad y duración significativamente superior a la pactada en el Acuerdo Marco.

- El catálogo de retrasos y desviaciones generados por el ICAM durante los primeros quince meses de Proyecto es amplio y complejo desde una perspectiva técnica.

- Uno de los problemas recurrentes con los que se enfrentó IBM fue la habitual falta de respuesta del ICAM (o la respuesta fuera del plazo pactado) a sus solicitudes de revisión de los documentos AS IS de las aplicaciones.

- El ICAM incurrió igualmente en enormes retrasos en la identificación y envío de los requisitos de las distintas aplicaciones que IBM necesitaba para realizar los documentos.

- Otra fuente constante de desviaciones temporales y presupuestarias a lo largo de los primeros quince meses de Proyecto (también posteriormente) fueron los numerosos cambios y ampliaciones de alcance solicitados por el ICAM.

- Otra de las fuentes constantes de retrasos y desviaciones presupuestarias durante los primeros quince meses del Proyecto (aunque también durante los meses posteriores) fue la falta de diligencia del Colegio en la realización de las pruebas de usuarios y en el reporte de incidencias.

- En el año 2017 las continuas solicitudes por parte del ICAM de cambios de alcance y de nuevas funcionalidades, unidas a la recurrente incapacidad del equipo de proyecto del Colegio para cumplir en tiempo y forma con las obligaciones que le correspondían, habían supuesto un incremento muy significativo del volumen de los trabajos que inicialmente se acordó acometería IBM. Como consecuencia de este sustancial incremento del volumen de los trabajos, IBM había excedido de forma considerable la bolsa de 20.000 horas prevista en el Acuerdo Marco.

- En la Adenda 2017 las Partes reflejaron expresamente que la "Oficina de diseño y desarrollo" no era un proyecto cerrado ("llave en mano"). En la Adenda 2017 no se refleja de forma alguna que el cambio de metodología fuese consecuencia de una defectuosa consultoría por parte de IBM, sino que se reconoce que fue consecuencia de la incapacidad del Colegio de facilitar a IBM los requerimientos necesarios sin una etapa previa de análisis, y que IBM se tuvo que adaptar en este sentido al "funcionamiento" del Colegio. En la Adenda 2017 se reflejó expresamente, con detalle, el grado de avance de los distintos subproyectos del modelo de sistemas y aplicaciones.

- Las Partes definieron con claridad en la Adenda 2017 cuáles habían sido las causas de la desviación del Proyecto en cuanto a calendario y presupuesto - todas ellas responsabilidad del ICAM-, describieron con precisión el avance del Proyecto -ya en ese momento cuatro de los cinco subproyectos estaban prácticamente finalizados, y las tareas de la Oficina de diseño y desarrollo muy avanzadas-, e identificaron claramente los riesgos que consideraban que afrontaba el Proyecto -básicamente, que el ICAM continuase incumpliendo sus obligaciones y solicitando cambios de alcance. El nuevo retraso generado por el ICAM quedó perfectamente documentado en el acta de la reunión mensual de seguimiento del Proyecto que se celebró el día 2 de octubre de 2017

- El día 20 de marzo de 2018 se produjo una reunión entre el nuevo Decano del ICAM (el Sr. Arturo), la presidenta de IBM (la Sra. Adela), y una representación de los equipos de proyecto de ambas Partes. En la reunión IBM pidió expresamente al Decano su colaboración para poner fin a los retrasos por parte del Colegio que impedían el normal avance del Proyecto. Desafortunadamente, los compromisos del Decano y de la diputada de asuntos tecnológicos por conseguir -por fin- que el equipo de proyecto del Colegio cumpliese sus compromisos, no se materializaron.

- Tras la firma de las Adendas de mayo de 2018, los equipos de proyecto de IBM y del ICAM continuaron trabajando tanto en los trabajos todavía pendientes de la Adenda 2017 como en los nuevos trabajos derivados de la Adenda 2018, con el objetivo de sacar el Proyecto a producción a principios del mes de julio. Los retrasos y errores por parte del Colegio en el cumplimiento de sus tareas seguían siendo constantes. En estas circunstancias, IBM y el ICAM (particularmente el ICAM) debían decidir si mantenían la fecha de puesta en producción prevista para el 2 de julio de 2018, pese a que el Colegio únicamente había realizado aproximadamente un 65% de las pruebas E2E que debía acomete. Pese a la decisión tomada por la Junta de Gobierno, y la opinión favorable a la puesta en producción del Proyecto de la jefa de proyecto del ICAM, solo dos días más tarde el ICAM cambió de opinión, y decidió posponer la puesta en producción hasta octubre de 2018.

- Pese a la evidente tensión provocada por las repentinas e infundadas acusaciones del ICAM, IBM comenzó a organizar el trabajo de cara a la puesta en producción prevista para octubre de 2018.

- Tan claro resultaba que la posposición de la puesta en producción del Proyecto se había realizado de mutuo acuerdo que dos días después de adoptarse dicha decisión el ICAM e IBM firmaron una nueva adenda (en adelante, la "Adenda de septiembre de 2018", vid. Documento 58 Demanda) de conformidad con la cual se acordaba que IBM desarrollase una migración de datos adicional a la recogida en los distintos contratos que se habían firmado hasta ese momento.

- Mientras las Partes estaban trabajando en la conclusión de las tareas pendientes para la puesta en producción del Proyecto, la compañía Microsoft lanzó una nueva versión de su producto MSFT CRM Dynamics. Este era uno de los programas comerciales base del desarrollo de la parte de aplicaciones del Proyecto. Al contrario de lo que ocurre con la inmensa mayoría de nuevas versiones de este software lanzadas por Microsoft, la versión lanzada en el año 2018 incluía cambios relevantes que requerían que los desarrollos realizados sobre MSFT CRM Dynamics - incluidos los del ICAM- se adaptasen a la nueva versión. IBM trasladó esta información al ICAM, que inicialmente aceptó que se trataba de una cuestión de Microsoft (ajena a IBM), y simplemente se comenzó a analizar cómo y en qué momento acometer la adaptación, y los costes adicionales que ello supondría (lógicamente el alcance de estas tareas no estaba previsto en los contratos). La decisión tanto de usar MSFT CRM Dynamics en el Proyecto como de aumentar el número de aplicaciones basadas en el mismo, fue adoptada de común acuerdo por IBM e ICAM. MSFT CRM Dynamics es uno de los software CRM más consolidados del mercado, lo que garantizaba al Colegio su continuidad a lo largo de los años y la asistencia de una empresa líder como es Microsof Lo que IBM no podía evitar, por no depender de ella, es que Microsoft aumentase el coste de sus licencias, cambiase su modelo de licenciamiento, o lanzase una nueva versión que, a diferencia de las anteriores

- IBM continuó trabajando durante los meses de noviembre y diciembre en la resolución de los puntos que quedaban pendientes para sacar a producción el Proyecto. Apenas un mes después de la firma de la Adenda septiembre 2018, y con el Proyecto prácticamente completado, el ICAM decidió tirar por la borda años de intenso trabajo y resolver de forma abrupta y abusiva la relación contractual.

- El ICAM pretende que se condene a ViewNext "al pago de EUR 452.691 en concepto de restitución de las prestaciones realizadas por el ICAM en favor de VIEWNEXT al amparo de los contratos resueltos". El importe total cuya restitución reclama el ICAM se corresponde con los siguientes servicios: • Servicio gestionado entre marzo de 2016 y marzo de 2018 (405.804 euros) • Línea de comunicación entre el ICAM y los centro de procesamiento de ViewNext (46.887 euros)

- IBM prestó al ICAM los servicios correspondientes a la parte de sistemas de forma íntegra. Esto es, el ICAM reconoce que IBM le prestó los servicios en contraprestación por los cuales le abonó estos 1.052.097 euros. Y, sin embargo, el ICAM pretende que esta cantidad le sea restituida.

iii) Pretensiones objeto de demanda reconvencional

La parte demandada reconviene exigiendo el cumplimiento del contrato, afirmando que IBM y ViewNext cumplieron fielmente con las obligaciones que para ellas derivaban del Acuerdo Marco, de la Adenda 2017, de la Adenda de mayo de 2018 relativa a sistemas, de la Adenda de mayo de 2018 relativa a aplicaciones, del Contrato de continuación de externalización del servicio y de la Adenda de septiembre de 2018. Aduce que el ICAM ha cumplido solo parcialmente las obligaciones de pago que asumió en tales contratos. Así sostiene:

- Adeuda a ViewNext las siguientes facturas: • Factura 2018009366, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de octubre del año 2018 (Documento 1 Reconvención). • Factura 2018010800, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de noviembre del año 2018 (Documento 2 Reconvención). • Factura 2018012171, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de diciembre del año 2018 (Documento 3 Reconvención). El importe total adeudado a ViewNext asciende a 34.126,62 euros. Las facturas se corresponden con el servicio gestionado prestado por ViewNext al ICAM al amparo del Contrato de continuación de externalización del servicio.

-En lo que a IBM respecta, el Colegio adeuda a día de las siguientes facturas • FIG1803632, por importe de 23.666,96 euros, correspondiente al pago mensual del mes de septiembre de 2018 pactado en la Adenda de mayo de 2018 relativas a sistemas (Documento 5 Reconvención). • FIG1804631, por importe de 23.666,96 euros, correspondiente al pago mensual del mes de noviembre de 2018 pactado en la Adenda de mayo de 2018 relativa a sistemas (Documento 6 Reconvención). • FIG1804918, por importe de 642,90 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de septiembre de 2018 (Documento 7 Reconvención). • FIG1804917, por importe de 649,62 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de octubre de 2018 (Documento 8 Reconvención). • FIG1805146, por importe de 649,62 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de noviembre de 2018 (Documento 9 Reconvención). • FIG1805508, por importe de 647,85 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de octubre de 2018 (Documento 10 Reconvención). • Factura FIG1804630, por importe de 20.066,64 euros, correspondiente a la renovación27 de licencia Dynamics AX (25 unidades) (Documento 11 Reconvención). El importe total adeudado por estos conceptos asciende a 69.990,56.

Además, con la improcedente resolución el ICAM impidió que se alcanzase formalmente el último hito de facturación pactado en la Adenda de mayo de 2018 relativa a aplicaciones, cuyo importe ascendía a 161.058,67 euros.

Además sostiene que lleva reclamando al Colegio desde principios del año 2018 el pago de las horas en las que había incurrido en exceso de lo pactado desde la firma de la Adenda 2017 según la cual se reflejó expresamente que el precio previsto para las tareas a realizar referidas a las aplicaciones de la release 4 se basaba en una mera estimación de horas, de modo que las horas en las que incurriese IBM que superasen esa estimación serían facturadas aplicando las tarifas horas previstas en el apartado 11 de la Adenda 2017. El importe adeudado por IBM correspondiente a estas 10.312 horas --aplicando las tarifas horarias pactadas -- asciende a un total de 670.280 euros.

SEGUNDO. Sobre lo acordado por las partes

Tras la exposición de las alegaciones de las partes, se discrepa abiertamente por éstas sobre lo que constituía el objeto del contrato, y el alcance de las obligaciones asumidas, lo que, siguiendo un orden básico sistemático, debe ser objeto de análisis previo, teniendo presente que el alcance de la resolución está limitado al Acuerdo Marco, a la Primera Adenda, a la Tercera Adenda y al Contrato de Nuevas Funcionalidades, y no a la Segunda Adenda (firmada con IBM) y el Contrato de Externalización (firmado con VIEWNEXT).

Partiendo del contrato denominado "Acuerdo Marco para la transformación digital y externalización del sistema de información fechado el 31 de marzo de 2016, y aportado como documento número 23 de la demanda -el cual, sin contar con los anexos del mismo, tiene apenas 10 hojas- traeremos aquí los aspectos del mismo relativos a su objeto, el cual está definido en su expositivo vii al decir:

"ICAM está interesado en la contratación de los servicios de transformación digital y externalización de su sistema de información, en modalidad llave en mano, en virtud del cual IBM y VIEWNEXT presten a ICAM los servicios técnicos referidos en los Anexos III, IV y V, debidamente firmados por las Partes".

No está de más traer aquí el significado de lo suscrito por las partes en dicho documento, conforme a la doctrina y jurisprudencia que define este tipo de contratos; a saber: el contratista se obliga frente al cliente promotor contratante, a cambio de un precio alzado cerrado, a ejecutar una obra determinada previamente proyectada, con unos determinados estándares de calidad, de tal modo que pueda empezar a utilizarse con la entrega.

Como notas jurisprudenciales que merecen destacarse de esta modalidad de contrato de obra, remarco:

« ...la entrega de la obra será..."llave en mano" correspondiendo ... la realización de todas las obras de terminación de las edificaciones, aún no presupuestadas, para que proceda la recepción definitiva, con todos sus pormenores, hasta los más mínimos para que pueda entenderse como tal, con todos sus servicios y acabados» ( STS de 3 de noviembre de 2006 ).

«La característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato» ( STS de 20 de noviembre de 2001 ).

«Este precio se considera llave en mano, entregándose el edificio en perfectas condiciones y con todos sus permisos, proyectos complementarios, componentes e instalaciones exigibles, según normativa, y necesarios para un perfecto inmediato funcionamiento del edificio destinado al fin previsto, aun cuando no se hubieran reflejado explícitamente en los documentos del proyecto, pero fueran deducibles de ellos» ( STS de 27 de febrero de 2004 ).

Si bien las anteriores notas, han sido proclamadas para los contratos de obra que tienen por objeto una edificación, son perfectamente trasladables a los contratos para la introducción de un servicio informático, siendo en definitiva destacable en esta modalidad contractual que el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.

Niega esta interpretación la parte demandada al decir que el Acuerdo Marco reflejó expresamente que el "motor y coordinador" de aplicaciones y sistemas, esto es, la Oficina de diseño y desarrollo, quedaba expresamente excluido del carácter "llave en mano" y que lo que convinieron las Partes en relación con la Oficina de diseño y desarrollo fue que el precio pactado en el Acuerdo Marco confería al ICAM una bolsa de 20.000 horas a consumir por IBM durante las tareas a realizar.

Esto no es sino fruto de una interpretación sesgada de los anexos del contrato, siendo cierto que el anexo propuesta técnica presentada por las demandadas de fecha 12 de febrero de 2016 (documento 23 d de la demanda) se refiere a una oficina de diseño y despliegue de servicios web, que tilda de "objeto principal", y prevé 20.000 horas de duración del proyecto.

Inferir de lo expuesto que el contrato, en lo que constituía su objeto principal, perdía la naturaleza de la llave en mano, no puede sostenerse de acuerdo con las siguientes consideraciones.

En primer término, puesto que las comunicaciones previas a la suscripción del contrato entre las partes ponen de manifiesto la voluntad de que la totalidad de las obligaciones asumidas por la demandada debían enmarcarse bajo la modalidad de llave en mano.

No de otro modo puede entenderse la comunicación de 11 de enero de 2016 (documento 18 a de la demanda) a la oferta de IBM y VIEWNEXT en el que se reseñaba que habían realizado una oferta con un precio fijo, y que además otros proveedores no podrían alcanzar un resultado similar al de IBM en términos de plazos porque ésta ya llevaba trabajando meses en el Proyecto durante la Consultoría Inicial, siendo destacable que se ofertase "Proyecto de implantación, llave en mano, incluyendo el diseño y análisis de las tareas y la instalación y el despliegue ( plataformado, migración y puesta en marcha)".

En ello abundan las aclaraciones de 29 de enero de 2016 a la oferta de IBM y VIEWNEXT por las que ofrecían " poner en la mesa de la Junta de Gobierno EN LA FECHA SOLICITADA un Proyecto de Transformación Digital con las siguientes características: - Diseño realizado con CONOCIMIENTO DE CAUSA, durante meses (en concreto desde el mes de Marzo 2015 en que comienza la toma de conocimiento del ICAM), compartiendo los requerimientos y el trabajo codo con codo con todas y cada una de las Direcciones implicadas en el Proyecto, y con el personal de base del Colegio, a plena satisfacción del ICAM. Solución altamente comprendida, DEFINIDA Y DESCRITA en su alcance, a todos los niveles, superando incluso la aprobada por ICAM para solicitar una RFP. - Proyecto INTEGRADO, equipos mixtos, tecnología y aplicaciones imbricados, organizados, coordinados y dirigidos al unísono, sin dependencias de terceros (salvo el propio Colegio), con un único fin común el éxito del Proyecto. Las responsabilidades internas del proyecto siempre serán de IBM. - Proyecto LLAVE EN MANO: Plazos compartidos y acordados previamente con ICAM, definidos y comprometidos, estructurados, en función de la capacidad real del ICAM de atención, control y dirección del proyecto sin incrementos de plantilla o subcontrataciones extras que encarezcan el Proyecto en su conjunto. (Documento 74 de la Demanda)

No está de más decir que el contrato de Nuevas Funcionalidades señalaba que el Proyecto estaba sujeto a un contrato de precio fijo y que no se podría considerar cumplido hasta que IBM hubiese puesto en producción el Proyecto a plena satisfacción del ICAM (Documento 45 de la Demanda) y así se reconoció en la reunión mensual de 19 de septiembre de 2016 (Documento 27 de la demanda). En efecto, examinado el documento 45, bajo la rúbrica de programa de transformación digital-documento para priorizar la funcionalidad imprescindible para el arranque del proyecto, se establecen una serie de tareas que, sin perjuicio de establecer un cálculo por horas estimadas de trabajo, fija un precio de 483.176 euros. Se hacía constar además que los servicios serán prestados durante un periodo de hasta tres meses desde la fecha de inicio acordada.

Por el contrario, no prueba la demandada la incidencia del proyecto de oficina y desarrollo en el objeto del contrato, lo que genera una suerte de confusión sobre la obligaciones asumidas que no puede amparar su pretensión: que una parte del contrato no esté sujeta a un precio cerrado, no puede, al socaire de afirmar una suerte de figura híbrida, constituir enmienda de la voluntad de los contratantes plasmada de forma clara en sus comunicaciones previas y en el documento contractual, el cual fija cual es el interés de la parte en contratar, todo ello conforme a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 16 de Febrero de 2.012 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil que sienta la regla básica de la contratación dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, en relación con lo dispuesto en los artículos 1255 y 1258 del mismo Cuerpo Legal , sentado el principio "pacta sunt servanda ". Bajo esta premisa, habremos de convenir que lo que no puede interpretarse del contrato, sus anexos, y la enfatizada primera enmienda, es que, habiéndose convenido de modo general y siendo ésta la intención evidente de los contratantes, un precio cerrado para la ejecución de una obra bajo el ámbito de dirección de la demandada, a satisfacción del contratante, quede poco menos que en papel mojado por haberse dejado un solo aspecto del contrato sujeto a un precio variable, pues ello es tanto como tomar la parte por el todo. Desde este punto de vista, y al hilo de lo que se expondrá en el fundamento siguiente, la parte demandada habría de dar cuenta justificada y acreditada de, en qué medida, este único aspecto del contrato le ha podido impedir dar satisfacción al interés de la parte actora.

Tercero.- Sobre la ejecución del proyecto. Existencia de incumplimiento contractual esencial que faculta la resolución.

i) Irrelevancia de los incumplimientos alegados por la demandada atribuibles a la actora durante el desarrollo del proyecto

De acuerdo con el escrito de contestación a la demanda, se suscita controversia sobre el cumplimiento del contrato, pues, tras efectuar la demandada un alegato a la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto por los propios incumplimientos de la actora, se viene a decir finalmente que es un hecho que el proyecto se encontraba prácticamente concluido en el momento en el que el ICAM comunicó la resolución contractual.

El alegato de la demandada es un continuo reproche de la actitud adoptada por la parte demandante a las obligaciones que le imponía el contrato, utilizando el término resistencia al cambio (entiéndase a la innovación tecnológica), como alusiva al hecho de una falta de colaboración del personal del ICAM con la demandada. Se invoca este término de resistencia tecnológica, al parecer de lo alegado consustancial en todo proyecto de innovación tecnológica a desarrollar con personas inexpertas en tales lides, para dar cobertura a las disfunciones suscitadas durante su ejecución.

Aun dando absoluta certeza a tales manifestaciones no puede ello llevar a entender que se ha producido un incumplimiento contractual imputable en exclusiva a la parte actora.

Y ello, en primer término, puesto que no podemos perder de vista la naturaleza del contrato suscrito, y, por tanto, las facultades directivas y de supervisión que la figura de llave en mano otorga a la demandada, que asumía el buen fin del proyecto. Cabría así cuestionarse en qué medida todas estas incidencias, no son sino fruto de una deficiente proyección y ejecución de los procesos, extremo éste que se ha evidenciado en el acto de juicio.

Me refiero en este aspecto a la metodología empleada.

Convienen las partes en que se abordó el proyecto mediante la metodología agile, y que este tipo de metodología consiste en hacer que la empresa tecnológica entregue de manera muy rápida al cliente versiones sucesivas de un mismo producto al que se van incorporando los comentarios y sugerencias que el cliente va dando a medida que identifica cuáles son sus necesidades.

Que el empleo de dicha metodología resultó, cuanto menos, inadecuado, es un hecho que poca controversia ha ofrecido: la Primera Adenda reconocía expresamente cuales habían sido las causas de los retrasos y de la desviación en las horas de trabajo dedicadas al desarrollo de las aplicaciones en las que había incurrido IBM (Documento 39, Anexo I, p. 11). Entre ellas se destacaba: • La necesidad de cambiar de una metodología "agile" a una metodología tradicional en "cascada". Las declaraciones testificales y periciales practicadas han sido unánimes en corroborar dicho aspecto.

Desde esta perspectiva, en nada es reprochable a la actora la elección de la metodología, y sí a la demandada, como empresa que es de suministradora de servicios informáticos, y asume la obligación de entregar un proyecto en los términos que se han indicado.

Pero, es más, la cuestión relativa a los presuntos incumplimientos de la parte actora, no tiene ninguna incidencia en la pretensión resolutoria, pues finalmente ha sido sólo determinante de retrasos en la ejecución, dando lugar a la firma de sucesivas adendas y acuerdos, por los que la parte actora asumía el retraso, guiada por una buena fe llevada mucho más allá de los límites del artículo 1258 del CC (LA LEY 1/1889), tratando de contribuir al buen fin del proyecto, y salvaguardar la inversión. Nótese que la fecha inicialmente prevista para la puesta en producción del Proyecto fue el 30 de junio de 2017. Esta fecha fue retrasada constantemente hasta llegar al 2 de julio de 2018, finalmente la fecha para la puesta en producción se fijó finalmente el 1 de octubre de 2018.

La acción resolutoria no se basa en el cumplimiento tardío, sino en el incumplimiento.

ii) Incumplimiento por la demandada de sus obligaciones.

Corolario de lo expuesto es que la propia demandada afirme en su escrito de contestación que el Proyecto se encontraba prácticamente concluido en el momento en el que el ICAM comunicó la resolución contractual, lo que nos lleva al quid de la cuestión; si la demandada ha incumplido con su obligación de entregarlo.

La prueba practicada ha revelado tal incumplimiento, debiendo referirme así al testimonio de los peritos de Minsait quienes confirmaron su informe pericial sosteniendo que IBM y VIEWNEXT no entregaron nada al ICAM salvo la migración de datos. En efecto, nos dice el citado dictamen:

"Respecto de lo entregado por IBM:

Lo primero es resaltar que el ICAM no dispone del código fuente de los desarrollos realizados en este periodo, por lo que Minsait no ha podido analizar con precisión los desarrollos que IBM haya podido realizar. El código fuente es el conjunto de líneas de texto desarrollado por IBM para poder ejecutar los desarrollos nuevos, y el acceso a dicho código fuente es la única forma de conocer, editar o transformar dichos desarrollos. Por otro lado, no se puso en funcionamiento (técnicamente se dice "poner en producción") ninguna de las aplicaciones contratadas, incumpliendo todas las planificaciones y arranques previstos. Tan solo la infraestructura y servicios gestionados se prestaron durante un tiempo, aunque con incidencias. Con mayor detalle por proyecto, a fecha de 31 de diciembre de 2018, el estado de los entregables era el siguiente: A. Modelo de transformación de aplicaciones: ♦ Proyecto 1: Con respecto a la nueva web, presentaba vulnerabilidades de seguridad graves y la aplicación móvil no se entregó. ♦ Proyecto 2: Se ha configurado un Contact Center (ININ) integrado con CRM Dynamics, para la atención telefónica a los colegiados (y ciudadanos) que no proporciona la multicanalidad acordada inicialmente. La red social colaborativa, las funcionalidades para campañas de marketing, las herramientas para análisis y medición del uso de la web, herramientas de posicionamiento para medir la presencia del ICAM en las principales redes sociales y la red social colaborativa no se desarrollaron. ♦ Proyecto 3: El CRM se desarrolló, por recomendación de IBM, sobre el software CRM Dynamics de Microsoft, bajo un modelo SaaS (del inglés, Software as a Service; en español Software como Servicio). IBM sugirió desarrollar en ese software la mayor parte de las aplicaciones que estaban en tecnologías antiguas, para aprovechar las funcionalidades del software, que permite que se realicen desarrollos a medida sobre el mismo y así se acortarían tiempos de desarrollo en el proyecto. La realidad es que el software sí que se instaló, pero las aplicaciones desarrolladas en CRM Dynamics presentaban, a fecha de diciembre de 2018, incidencias bloqueantes que impide que puedan ser utilizadas. También hay aplicaciones que no se llegaron a desarrollar. ♦ Proyecto 4: En cuanto al resto de aplicaciones (las que componían el área reservada de la web) que se iban a desarrollar a medida en un lenguaje de programación más actual, Java, presentan también incidencias bloqueantes pendientes de resolución, y están afectadas por las vulnerabilidades de seguridad en la web, que impide que ésta esté operativa y, por lo tanto, las aplicaciones del área reservada de la web tampoco podrían ponerse en funcionamiento. ♦ Proyecto 5: El ERP se desarrolló sobre el software AX Dynamics de Microsoft (software que adquieren on premise, en propiedad, al contrario que el modo Saas de CRM Dynamics), donde se utilizaron módulos estándar y se desarrollaron a medida otras aplicaciones del ICAM. Al final del proyecto, las aplicaciones también presentaban incidencias bloqueantes, por lo que no estaban preparadas para ponerse en funcionamiento. ♦ Proyecto 6: La migración de datos a las nuevas aplicaciones (tanto de los datos maestros como de los datos transaccionales, históricos y en vuelo, de algunas aplicaciones) se completó en septiembre de 2018.

B. Modelo de transformación de sistemas:

La disponibilidad de la infraestructura y entrega de servicios gestionados se entregaron. Aunque habría que resaltar dos hitos: - En julio de 2018 falló el Plan de Recuperación de Desastres e IBM incumplió el Acuerdo de Nivel de Servicio del mismo. No hay constancia documental de que IBM llegara a modificar el Plan de Recuperación de Desastres, ni que haya habido una compensación por los daños en los que incurrió el ICAM. Por otro lado, estaba previsto que las aplicaciones antiguas del ICAM se hubieran reemplazado por las de nuevas tecnologías. Como no se ha puesto nada en producción, el ICAM está soportando desde el 1 de abril de 2018 los costes de infraestructuras para alojar tanto las aplicaciones antiguas como las nuevas (en estado de desarrollo o pre-producción). Hay que añadir, que IBM no entregó varios manuales de explotación de las máquinas virtuales en las que estaban alojadas las aplicaciones."

Sobre la utilidad de lo entregado por IBM:

En cuanto a la utilidad, las conclusiones alcanzadas son que: C. Modelo de transformación de aplicaciones: ♦ Proyecto 1: La nueva web, presenta vulnerabilidades de seguridad graves, por lo que no puede ser utilizada. La aplicación móvil no se entregó. ♦ Proyecto 2: La solución para mejorar la comunicación con el colegiado no presenta la multicanalidad acordada inicialmente, sino que se ha configurado a través del Contact Center integrado con CRM Dynamics limitado a las llamadas telefónicas. Dicho Contact Center, al estar integrado con CRM Dynamics, está afectado por la necesidad de actualizar a la versión superior (se explica con más detalle en el siguiente proyecto 3). El resto de hitos de este proyecto (herramientas de marketing, de posicionamiento, la red social colaborativa... no se desarrollaron, por lo que no se puede valorar su utilidad. ♦ Proyecto 3: El CRM al haberse desarrollado sobre el software CRM Dynamics de Microsoft, bajo un modelo SaaS (del inglés, Software as a Service; en español Software como Servicio), al final del proyecto se encuentra afectado por: o La actualización automática de Microsoft a una versión superior. Se necesitan desarrollos adicionales para la correcta adaptación a dicha versión. Si no se realizan, la plataforma de CRM Dynamics no puede utilizarse correctamente (dentro de ella se ha desarrollado el CRM propiamente dicho y varias aplicaciones). o El impacto en el modelo de datos y la herramienta de migración. IBM afirma que la actualización a la última versión afecta al modelo de datos y a los procesos de migración construidos, que deberán ser adaptados. Por otro lado, el hecho de que en septiembre de 2016 IBM propusiera desarrollar sobre CRM Dynamics la gran mayoría de las aplicaciones que inicialmente iban a ser desarrolladas en lenguaje de programación Java (dentro del Proyecto 4), ha provocado la necesidad de aumentar las licencias de CRM Dynamics. Una mala planificación de licenciamiento obligaría en la actualidad al ICAM a costear un número muy superior de licencias al estimado inicialmente que podría invalidar la viabilidad económica del uso de la solución adoptada. Y por último, la evolución de algunas aplicaciones actuales del ICAM, debido a nuevos requisitos de los usuarios y/o nuevas normativas legales aprobadas en este tiempo, obligan a modificar los nuevos desarrollos objeto del proyecto de transformación para abarcar estos cambios.

♦ Proyecto 4: En cuanto al resto de aplicaciones que se iban a evolucionar a lenguaje Java, en línea con el proyecto anterior: o Como afirma IBM, tienen que revisar todas las integraciones de estas aplicaciones con el CRM Dynamics, ya que la actualización a la nueva versión 9 ha impactado en estas integraciones o Se tendrían que desarrollar nuevas funcionalidades que durante los últimos meses ha tenido que implementar el ICAM por requerimientos normativos nuevos o Es necesario migrar los nuevos datos que se han generado durante este tiempo ♦ Proyecto 5: El ERP desarrollado sobre el software AX Dynamics de Microsoft en modo "on premise", al final del proyecto también habría que tener en cuenta dos hitos para valorar su utilidad: o Los desarrollos de las aplicaciones en AX Dynamics, al presentar integraciones con CRM Dynamics, se ven igualmente afectados por la necesidad de desarrollar correctamente la actualización de CRM Dynamics a la versión 9. o A día de hoy habría que volver a gestionar el cambio que hayan podido sufrir dichas aplicaciones (o incluir nuevas funcionalidades) y realizar una nueva migración de los datos de estos últimos meses (entendiéndose por migración de datos el proceso mediante el cual se realiza una transferencia de datos de un sistema informático a otro realizando las transformaciones necesarias). ♦ Proyecto 6: La migración de datos se completó en septiembre de 2018, pero IBM recoge en un documento que la actualización a la versión 9 de CRM Dynamics supone el cambio del modelo de datos y la herramienta para realizar las migraciones. Hay que volver a cotizar de nuevo los esfuerzos para una migración, tal y como IBM ha presupuestado al ICAM. D. Modelo de transformación de sistemas: Con respecto a la utilidad, no sólo el ICAM está soportando desde el 1 de abril de 2018 un sobrecoste de infraestructura (para alojar tanto las aplicaciones antiguas como las nuevas, que están en estado de desarrollo), sino que IBM no ha entregado las credenciales de 10 Máquinas Virtuales del proyecto, ni varios manuales de explotación, consecuencia de lo cual el ICAM no puede utilizarlas a día de hoy. Es por ello que se ha de concluir que tal y como está actualmente el proyecto, no ha sido, ni es útil para el ICAM."

Añade que "De todas estas fases, es posible que se pueda emplear alguno de los diseños y/o desarrollos que IBM haya podido realizar. En concreto, en las fases 6 (página web) y 7 (soluciones a medida). Pero al no tener posibilidad de conocer como está construido no se ha considerado."

Y tal conclusión pericial está avalada por la prueba documental y testifical practicada, como a continuación expondré.

Me referiré, por la importancia que ha adquirido, al llamado código fuente, cuya no entrega se hace evidente por la lectura del documento 61 de la demanda, en el que IBM supedita entregar el mismo a que el ICAM aceptase renunciar a cualquier acción contra IBM y VIEWNEXT y a abonarles el 50% del importe de las horas extra reclamadas.

Este hecho se ha mostrado absolutamente relevante en la Litis, siendo desdeñado por los testigos y peritos de la demandada, planteando sombras y dudas sobre su utilidad. En tal sentido, uno de los aspectos que pueden mostrarse como más tangibles a la hora de determinar si ha habido cumplimiento es el acceso de la actora al hardware alojado en la "nube" lo que viene la parte actora en denominar máquinas virtuales, sosteniéndose por los peritos y testigos de la demandada, una suerte de irrelevancia del mismo, para después referirse a la necesidad de contar con unas claves para ello, causando perplejidad en el Juzgador que el perito de la demandada, Gerardo, viniese a afirmar que el ICAM no podía acceder a las máquinas virtuales puesto que tenía que haber solicitado las claves de acceso a su proveedor, lo que resuelve el nudo de tal enredo tecnológico, pues no puede más que entenderse que la demandada, a todas luces la proveedora del servicio, no las ha facilitado.

Desde este punto de vista, la postura de la demandada sobre esta cuestión de viene insostenible; pues, en primer término, hace depender la entrega de unos códigos, llámense fuentes, credenciales, o como se prefiera, al ejercicio de las acciones judiciales que corresponden a la actora, y, en definitiva, impide que por cualquier perito que no sean los de autores de sus dictámenes, se pueda comprobar el estado y funcionalidad de lo ejecutado en su conjunto. En tal sentido no puedo sino remitirme a las alegaciones efectuadas en la audiencia previa al respecto por la propia parte demandada expuestas por la actora en su escrito de conclusiones.

Conforme al alegato de la demandada en su contestación, de ser ciertos los hechos en ella expresados, ni debía temer la acción judicial, ni la comprobación de los sistemas, pues en todo caso nada le impedía ejercitar las acciones oportunas para reclamar las cantidades que se considerasen debidas por la correcta ejecución.

No ha sido así, y este aspecto ha resultado revelador de la esencialidad del incumplimiento, afectando de un modo global a todos los objetivos del llamado proyecto de innovación tecnológica. Así el informe técnico Minsait concluye:

"Después de todo este proceso, el ICAM no ha podido concluir su proceso de transformación digital que le permita dar un mejor servicio a los colegiados y a la comunidad en general de una forma más eficiente.

Es por ello que, si debiéramos acometer la transformación digital del ICAM, y a la luz de lo expuesto en las conclusiones anteriores no utilizaríamos nada de lo que teóricamente, según la documentación disponible, ha sido elaborado por IBM, porque además de las incidencias nombradas (funcionalidades no entregadas, incidencias bloqueantes, necesidad de actualización de versiones, existencia de vulnerabilidades, etc.) tampoco hemos tenido acceso al código fuente de los desarrollos que supuestamente realizó IBM y no hemos podido determinar su aprovechamiento."

En el mismo sentido el documento número 75 de la demanda (informe auditoria migración entorno cloud del ICAM emitido por SMS EUROPA) concluye "Es un aspecto muy destacable la falta del código fuente de los desarrollos realizados. Este aspecto convierte el proyecto Colegio 3.0 en un producto inservible por el riesgo implícito que supone para ICAM."

Ello no puede más que dar lugar a valorar que el conjunto de la prueba practicada no hace sino corroborar que el proyecto no fue entregado, y por tanto no fue ejecutado, mereciendo así incidir en los siguientes elementos de prueba:

-Acta notarial del estado de los desarrollos de IBM entre el 28 de noviembre y el 12 de diciembre de 2018, acreditativa de que ninguno de tales desarrollos funcionaba ni le permitía hacer las consultas que el ICAM le indicó (Doc. 63 Demanda)

- Correo de 26 de noviembre de 2018, en que la demandada advierte que los desarrollos que estaba elaborando no se podían poner en producción ya que hacía falta actualizarlos a la nueva versión de CRM de Microsoft. La propuesta de IBM era retrasar la puesta en producción otros tres o cuatro meses y aumentar el precio del Proyecto en otros EUR 478.000 (Doc. 62 Demanda)

-Declaración testifical de D. Braulio, Director General del ICAM, aludiendo a una reunión el 10 de diciembre 2018, en la que IBM solicitó la concesión de una nueva ampliación del plazo y del precio del Proyecto para poder completar el mismo. El ICAM exigió para ello un aval a primer requerimiento por el importe que se le había abonado hasta el momento, que el ICAM ejecutaría si IBM incumplía nuevamente su deber de entregar unos sistemas en funcionamiento, y dicho ofrecimiento fue rechazado.

Las demandadas no hicieron preguntas a D. Braulio sobre ello y renunciaron al interrogatorio del testigo propuesto por ellas presente en la reunión, D. Evaristo.

Esto es relevante puesto que en el escrito de contestación a la demanda se dice que "en diciembre de 2018 el Proyecto estaba prácticamente completado a todos los efectos, en una fase muy avanzada de resolución de incidencias (incluso pese a que incluso en ese mes el ICAM continuaba solicitando cambios de alcance). Las incidencias estaban resueltas, las aplicaciones estaban -por fin- lo suficientemente testadas por el ICAM (aunque el Colegio no había todavía completado la totalidad de las tareas que le correspondían), y el Proyecto estaba listo para ser adaptado a la nueva versión de MSFT CRM Dynamics, ya fuese por IBM o por el implementador que designase el Colegio. Pese a ello, en una decisión que resulta imposible de comprender sin tener en consideración el frontal rechazo de la nueva Junta de Gobierno al Proyecto desde su inicio, un día después de la reunión el ICAM resolvió la relación contractual y puso fin a un Proyecto que estaba concluido al 99%.", calificándose la resolución instada por la actora en aquellas fechas como incomprensible.

De lo expuesto, no puede sino entenderse la existencia de un incumplimiento esencial de las obligaciones por parte de la demandada, que otorga a la actora el derecho a resolver el contrato, pues, en definitiva, retomando las consideraciones del fundamento que precede, nada ha acreditado la demandada sobre en qué medida la parte del proyecto sujeta a un precio estimativo por horas de trabajo, ha impedido su ejecución.

Por el contrario, el estado actual del proyecto, lo único que permite es concluir lo indicado por los peritos de la parte actora que elaboran el informe Minsait:

"A partir de esta situación y teniendo en cuenta los aprendizajes que se han obtenido, no se puede utilizar lo que se haya desarrollado hasta la fecha.

Si el ICAM quiere mantener el objetivo de completar su proceso de transformación digital, Minsait considera que los próximos pasos a realizar deberían ser realizar un proyecto que incluiría las siguientes fases:

1. Definir la base de datos institucional

2. Definir el modelo conceptual del expediente electrónico

3. Implementar el expediente electrónico

4. Realizar una reingeniería de procesos

5. Acometer un proceso de automatización de procesos

6. En paralelo, evolucionar la página web y desarrollar una aplicación para móvil

7. Desarrollar las soluciones a medida que sean necesarias

8. Ejecutar la migración de datos correspondiente

De todas estas fases, es posible que se pueda emplear alguno de los diseños y/o desarrollos que IBM haya podido realizar. En concreto, en las fases 6 (página web) y 7 (soluciones a medida). Pero al no tener posibilidad de conocer como está construido no se ha considerado. Para estimar un coste de desarrollo de un proyecto de estas características y considerando el alto número" de aplicaciones que el ICAM dispone, sería necesario un análisis en mayor profundidad, que en la actualidad no se ha realizado, pero se estima que el coste podría oscilar entre los 3 y 5 millones de Euros."

El incumplimiento alcanza a ambas demandadas, también VIEWNEXT, compañía del Grupo IBM, de quien la propia parte reconoce: "El papel de ViewNext en el proyecto tecnológico fue el de prestar al ICAM el servicio gestionado de los sistemas proveídos por IBM. ViewNext procuró el servicio contratado durante el tiempo pactado".

Más decisivo si cabe es que ambas compañías suscribieran el acuerdo marco, y presentaran el anexo III del mismo, propuesta técnica, la cual, en principio, fijaba los compromisos que ambas asumían en el ámbito del proyecto, por lo que, si cupiere duda de cuál es la responsabilidad de una u otra -dado que dicho documento no discierne claramente el cometido de cada una- la responsabilidad no puede sino extenderse a ambas.

iii) Irrelevancia de la consultoría previa a los efectos pretendidos por la parte demandada

Llegado a este punto, no se justifica la frustración del objetivo del acuerdo marco, por el alcance, límites, o deficiencias de la consultoría previamente ejecutada por la propia demandada, por lo que no se puede aceptar la alegación vertida por la demandada por la que la ejecución del acuerdo marco se ajustó a la consultoría inicial.

El 31 de julio de 2015 el ICAM e IBM firmaron el contrato titulado "Condiciones Particulares - Especificaciones de Trabajo (EDT) para la prestación del Servicio entre IBM Global Services España, S.A e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid" (documento número 10 de la demanda). La consultoría finalizó el 27 de octubre de 2015 con la emisión de un informe titulado "Análisis de Situación y Definición del Nuevo Modelo de TI" que constaba de dos documentos complementarios, uno referido a las aplicaciones, "Modelo de Aplicaciones propuesto para el Modelo Futuro de TI" y otro a los equipos y servidores, "Infraestructura para el Modelo Futuro de TI" (documento 11). En efecto, con arreglo a los dictámenes periciales aportados por la actora, la consultoría no contenía una serie de prevenciones que se han demostrado esenciales a la hora de abordar el proyecto, cuestión ésta que ha sido incontrovertida; mereciendo destacar:

• no hace referencia a la estructura organizativa del Colegio ni de los procedimientos específicos de su actividad, que se llevaban a cabo por medios tecnológicos.

• no menciona las obligaciones legales del ICAM de ajustarse en el Procedimiento Administrativo Común al expediente electrónico (Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015)) ni las peculiaridades de su actividad, como los servicios de Justicia Gratuita y de Asistencia Letrada al Detenido

• Contiene un conjunto de generalidades y productos que no hace el menor esfuerzo por acomodarse a las necesidades específicas del ICAM en esta materia

• no hay una previsión de adaptación de las nuevas aplicaciones con las aplicaciones en servicio en el ICAM ni ofrece detalle sobre la migración de los datos entre las aplicaciones existentes y las nuevas

Ante tales carencias, se ha sostenido por la parte demandada, que lo que el ICAM encargó a IBM y lo que IBM hizo fue un análisis de "alto nivel" de la situación actual y de la situación futura, en el bien entendido de que, bajo la expresión "alto nivel" (que puede llevar a confusión) lo que se dice es que no tenía que descender a las peculiaridades que se han expuesto. Tal afirmación resulta cuanto menos inquietante, si tenemos en cuenta el precio abonado por la actora por la misma (60.000 euros), y que la sana crítica sugiere una manifiesta desproporción de las prestaciones asumidas. Pero es que además es abiertamente contradictorio con la ambición perseguida por el propio acuerdo marco, y con lo que era la intención de los contratantes a la que antes me referí, expresada en las comunicaciones. Si la demandada efectuó la consultoría, orillando el interés pretendido con el futuro proyecto, y después, al asumir la ejecución éste, la envergadura del mismo hace evidente la inutilidad de aquella, ello no supone más que cualificar la gravedad del incumplimiento.

iv) Determinación de los acuerdos afectados por el incumplimiento.

Dicho incumplimiento, por los propios razonamientos expuestos, afecta al llamado acuerdo marco, y ha de extenderse a la Primera Adenda, a la Tercera Adenda y al Contrato de Nuevas Funcionalidades, por lo que a continuación se expondrá.

Por lo que se refiere a la primera adenda (18 de septiembre de 2017), ésta no es sino continuación de las obligaciones asumidas en el acuerdo marco, pretendiendo así la ejecución y puesta en funcionamiento del Proyecto de transformación digital del ICAM conforme al nuevo alcance y calendario acordado otorgando a IBM un nuevo plazo de dos meses adicionales para la ejecución del Proyecto, ampliándolo hasta el 31 de mayo de 2018; y aumentaba el precio del contrato en EUR 789.700, esto es, en más de un 25% (Documento 39, Anexo I, p. 48). Los razonamientos que preceden, en definitiva, conclusivos de que el denominado proyecto no llegó a buen fin, y de las causas de ello, suponen extender sobre ésta el efecto resolutorio que se ha declarado.

La tercera adenda, de 28 de septiembre de 2018, tenía por objeto definir un nuevo alcance a la tarea de migración de datos del Proyecto (documento número 58) y supuso un coste para la actora de EUR 50.700 más IVA; y pese a que llegó a completarse, no reportó ninguna utilidad. Complementada esta afirmación con los razonamientos expuestos, que concluyen en líneas generales un fracaso del proyecto, por inservibilidad o utilidad de lo realizado; ha de ahondarse en las consideraciones periciales vertidas en la Litis. Y otra vez se cierne sobre ella las consecuencias de la no entrega del código fuente, hasta el punto que el dictamen pericial MINSAIT (documento número 1 de la demanda) concluye que al no tener el ICAM el código fuente, tampoco puede realizar la migración de datos por sí mismo, ya que necesita dicho código para ejecutar las herramientas de migración. Constata igualmente el citado dictamen la inservibilidad de la migración realizada al concluir que "Si el ICAM quiere mantener el objetivo de completar su proceso de transformación digital, Minsait considera que los próximos pasos a realizar deberían ser realizar un proyecto que incluiría las siguientes fases: 1. Definir la base de datos institucional 2. Definir el modelo conceptual del expediente electrónico 3. Implementar el expediente electrónico 4. Realizar una reingeniería de procesos 5. Acometer un proceso de automatización de procesos 6. En paralelo, evolucionar la página web y desarrollar una aplicación para móvil 7. Desarrollar las soluciones a medida que sean necesarias 8. Ejecutar la migración de datos correspondiente".

El contrato de nuevas funcionalidades (documento número 45 de la demanda) de fecha 11 de mayo de 2018, siendo su precio de EUR 483.176 más IVA, tenía por objeto 14 nuevas funcionalidades que debían completarse y que no se habían contemplado con anterioridad, que se especifican en el Anexo A de este Contrato de mayo de 2018. Sin perjuicio de la discrepancia en torno a la causa del mismo -no es en absoluto baladí que se firme en el mismo mes en que concluía el plazo otorgado en la primera adenda, y se haga al albur de la introducción de 14 nuevas funcionalidades que debían completarse y que no se habían contemplado con anterioridad, bajo la rúbrica de imprescindibles- el fracaso apreciado del proyecto provoca el mismo efecto resolutorio que padecen los acuerdos que constituyen su precedente lógico.

Cuarto.- Cantidad a restituir como consecuencia estricta de la resolución contractual

La ruptura del vínculo obligacional y sinalagmático por resolución conlleva el reintegro a cada uno de los interesados en las cosas o valor de las prestaciones que realizaron por razón del contrato, con independencia del resarcimiento del daño. (STS 3 de mayo de 1999). En definitiva, la resolución de que trata el artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) supone la extinción de la relación contractual no solo para el tiempo venidero, sino con carácter retroactivo, con la consecuencia del reintegro a cada contratante en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron, por razón del contrato. De acuerdo con los razonamientos que preceden, y teniendo en cuenta que la conclusión de los mismos es que las demandadas no han hecho entrega alguna de prestación en virtud de los contratos resueltos, pues su ejecución no ha reportado utilidad alguna a la actora, el efecto restitutorio ha de extenderse en exclusiva sobre las prestaciones dadas por el ICAM en virtud del contrato.

I) Cantidades abonadas a IBM

Partimos del suplico de la demanda, en el que se fijan las sumas de 4.638.129 euros como cantidades abonadas en virtud de las obligaciones asumidas por la actora frente IBM. Se colige de la demanda que esta cantidad se divide en 4.253.365 (IVA INCLUIDO) euros, como precio abonado por los contratos, y 384.764 euros como recursos materiales puestos a disposición en cumplimiento de los contratos resueltos (véase al efecto el cuadro obrante en la página 86 de la demanda).

Por lo que respecta a las primeras de las cantidades, se aporta el dictamen pericial llamado informe Accuracy, Documento 3, el cual fija el importe abonado por el ICAM en €4.537.874 (inc. IVA), bajo la rúbrica de "Sobre el Precio del Proyecto de Transformación Digital e importe abonado por el ICAM", es decir, como precio, entre los cuales incluye, 3.106.748 euros del acuerdo marco, 695.508 de la primera adenda, 389.762 del acuerdo de nuevos funcionalidades, y 61.347 de la tercera (todas estas cantidades incluyendo IVA), cuya suma se corresponde con la cantidad de 4.235.365 euros.

La demandada no cuestiona el percibo de las cantidades descritas en el suplico de la demanda, sino que viene a sostener que en ningún caso procedería el pago de dicha cantidad puesto que algunas de las partidas abonadas se corresponden con servicios efectivamente prestados. No de otro modo puede entenderse que se diga en la contestación que ha de detraerse a esa cantidad (4.253.365 euros) la parte que correspondía a servicios prestados por el concepto de sistemas (1.052.097 euros). Sin embargo, esta alegación debe decaer de acuerdo con los fundamentos expresados en los fundamentos que preceden, al haberse apreciado un incumplimiento sustancial del contrato.

Por lo demás el percibo de estas cantidades se acredita conforme se subraya en el dictamen a través de las facturas emitidas obrantes en los anexos 5 y 7.

Queda así probado y ha de restituirse por parte de la codemandada IBM la suma de 4.253.365 (IVA INCLUIDO) como precio pagado por la actora en virtud de los contratos resueltos.

En relación a la segunda de las cantidades, la de 384.764 euros, tiene fundamento en las siguientes cantidades abonadas por la actora a terceros:

• Línea de comunicación entre el ICAM y los centros de procesamiento de datos de IBM: 70.602 euros.

• Cambio de interfaz de terceros proveedores: 7.627 euros.

• Licencias informáticas de Microsoft Office: 207.187 euros

• Contratación de un director de proyecto (D. Alfonso): 99.348 euros.

Se aduce por la parte demandada que se trata de pagos a terceros, sin embargo, estos conceptos, a juicio del que suscribe, se integran en el efecto restitutorio derivado de la resolución contractual en la medida en que se trata de prestaciones dadas en virtud del contrato, a las que obliga, con independencia de si el perceptor es un tercero o la parte demandada, pues en definitiva se trataría de prestaciones abonadas por una de las partes, para provecho común de ambas.

Y así se aprecia en el caso de estas cuatro partidas, como a continuación se expone.

1. Línea de comunicación entre el ICAM y los centros de procesamiento de datos de IBM: 70.602 euros.

Partiendo del examen del anexo III del acuerdo marco que prevé que las líneas de comunicaciones MPLS no se han incluido en el alcance de esta iniciativa y deberán ser proporcionadas por ICAM, ello implicó la contratación con un proveedor de tales servicios SARENET, lo que supuso un coste económico para la actora de 70.702 euros. Se trata de un gasto asumido íntegramente por la actora, en virtud del contrato, y por tanto una prestación a cargo de ésta para el buen fin del mismo, y además claramente en provecho de ambas partes, con independencia de quien lo perciba. El percibo de esta cantidad se justifica convenientemente en el dictamen accury que usa como fuente las facturas y justificantes de pago de los diferentes proveedores - Documento Anexo 7, contabilidad del ICAM y libros mayores de cada proveedor. Documento Anexo 1.

2. Cambio de interfaz de terceros proveedores: 7.627 euros y contratación de licencias informáticas de Microsoft Office: 207.187 euros

Ha de considerarse como reconoce la parte demandada en su escrito de contestación que uno de los cinco subproyectos que integraban la modernización pactada entre las partes consistía en la implantación de un sistema CRM (Microsoft Dynamics CRM). Así se recoge en el anexo III al acuerdo marco, propuesta técnica presentada por IBM Y VIEWNEXT de fecha 12 de febrero de 2016, a la que antes he aludido.

Resultan coherentes al efecto los alegatos de la parte actora según el cual el programa debía recibir información de forma distinta al modo en el que el ICAM recibía hasta entonces esa misma información, solicitando a terceros proveedores que cambiasen la "interfaz" que gestionaba cómo enviaban los datos al ICAM, en concreto:

GS Gestion Fintech APPS, S.L.U., con un coste de EUR 926 para el ICAM (Informe Accuracy, Documento 3);

Broad Business Consulting, S.L. con un coste de EUR 3.688 para el ICAM (Informe Accuracy, Documento 3);

ADP Employer Services Iberia, S.L. que con un coste de EUR 3.013 para el ICAM (Informe Accuracy, p. 43, Documento 3);

Si cabe más directamente implicada con el desarrollo de este subproyecto, es la integración Microsoft Dynamics CRM con otras aplicaciones, debiendo significarse que en la citada propuesta las demandadas (página 40) asumían el pago por el uso del sistema durante dos años, y al concluir dicho plazo, fue asumido por la actora, mediante la contratación de licencias informáticas de "Microsoft Office" para la utilización de las aplicaciones de "Microsoft Dynamics". El Informe Accuracy ha verificado que el coste asumido por el ICAM para contratar con Acens Technologies, S.L.U. las licencias de "Microsoft Office" y "Microsoft Dynamics", necesarias para poner a disposición de IBM el personal necesario para la ejecución del Proyecto, ha ascendido a un total de EUR 207.187.

El pago de estas cantidades está acreditado nuevamente en el propio dictamen accury, que toma como fuente las facturas y justificantes de pago de los diferentes proveedores - Documento Anexo 7, contabilidad del ICAM y libros mayores de cada proveedor. Documento Anexo 1.

Estamos nuevamente por tanto de una prestación prevista en los acuerdos a cargo de la actora, asumida por ésta, pese a ser beneficiosa para ambas partes, al ser necesaria para cumplir con el objeto del contrato, y es por tanto indiferente si el pago lo ha recibido un tercero.

Contratación de un director de proyecto (D. Alfonso): 99.348 euros.

La propuesta técnica, anexo III, acuerdo marco, establecía que el ICAM debería asegurar la disponibilidad y la dedicación suficiente de su equipo de proyecto con la experiencia adecuada en el área funcional y/o técnica correspondiente para realizar las tareas asignada. Como sostiene la actora el contrato de nuevas funcionalidades incidía en ello, y lo sujetaba al cumplimiento de sus responsabilidades, concretándose en la obligación a cargo del ICAM de designar un Director de Proyecto del ICAM. No es controvertida la contratación del Sr. Braulio, y el dictamen de la parte actora corrobora el abono de sus servicios a cargo de la demandante, por el importe expresado. Se constata que es una exigencia de la demandada la designación de un personal cualificado, a cuya pericia se anuda en gran medida el buen fin del contrato, por lo que la contratación de esta persona fue necesaria, máxime cuando se estaba poniendo en entredicho la predisposición del personal de la actora al proyecto por la propia demandada. Es, por tanto, un gasto en que ha incurrido la actora como consecuencia del contrato, y el incumplimiento de éste en los términos que se han expresado en los fundamentos que preceden, lo eleva a la categoría de prestación que debe ser restituida.

Nuevamente esta prestación se acredita cumplida por el ICAM a través del dictamen ACCURY, fundado en las facturas y justificantes de pago de los diferentes proveedores - Documento Anexo 7, contabilidad del ICAM y libros mayores de cada proveedor. Documento Anexo 1.

ii) Cantidades abonadas a VIEXNEXT

Se fijan en 452.691 euros la cantidad abonada a VIEWNEXT, de las que 405.804 euros se correlacionan con el precio y 46.887 euros con el concepto de recursos materiales puestos a disposición en cumplimiento de los contratos resueltos.

La primera de las cantidades está como tal reconocida en la tabla obrante en el dictamen pericial informe accuracy, que lo imputa al acuerdo marco inicial y se funda en el examen de la documentación contractual del Proyecto de Transformación. Facturas emitidas por IBM y Viewnext al ICAM y sus justificantes de pago - Documentos Anexos 2 y 5.

Y asimismo la demandada no discute su percibo, sino que viene a decir que VIEXNEXT prestó el "servicio gestionado" entre marzo de 2016 y marzo de 2018, con base en un contrato (el Acuerdo Marco) que preveía que como contraprestación al mismo el ICAM abonaría a ViewNext las cantidades que el Colegio efectivamente pagó. Como quiera que se ha declarado la resolución contractual del acuerdo marco, y que se ha considerado que el servicio, con independencia de que fuera prestado, tenía una finalidad que fue frustrada, pues el objeto no se ha cumplido, la obligación de restitución afecta también a toda prestación subordinada e instrumental de las obligaciones incumplidas.

Queda así probado y ha de restituirse por parte de la codemandada VIEXNEXT la suma de 405.804 (IVA INCLUIDO) como precio pagado por la actora en virtud de los contratos resueltos.

En relación a la segunda de las cantidades, la de 46.887 euros, tiene fundamento en las siguientes cantidades abonadas por la actora a terceros; en concreto, una línea de comunicación entre el ICAM y los centros de procesamiento de ViewNext (46.887 euros) contratada con el proveedor SARENET.

Se aduce por la parte demandada que se trata de pagos a terceros, sin embargo, estos conceptos, a juicio del que suscribe, se integran en el efecto restitutorio derivado de la resolución contractual en la medida en que se trata de prestaciones dadas en virtud del contrato, y obligadas por ello, con independencia de si el perceptor de ello es un tercero o las demandadas, pues en definitiva se trataría de prestaciones abonadas por una de las partes, para provecho común de ambas.

En efecto, el Anexo III del Acuerdo Marco (Documento 23) establece en su sección 8.2.2 titulada "Contact Center y Telefonía" que el ICAM debía proporcionar a VIEWNEXT una línea de comunicación entre el ICAM y los centros de procesamiento de datos de IBM: El ICAM contrató con el proveedor SARENET una línea de comunicación entre el ICAM y los centros de procesamiento de datos de VIEWNEXT que puso a disposición de esta última.

Estamos nuevamente por tanto de una prestación prevista en los acuerdos a cargo de la actora, asumida por ésta, pese a ser beneficiosa para ambas partes, al ser necesaria para cumplir con el objeto del contrato, y es por tanto indiferente si el pago lo ha recibido un tercero.

El cumplimiento de esta prestación por el ICAM se justifica en el propio informe ACCURAZY que toma como fuente las facturas y justificantes de pago de los diferentes proveedores - Documento Anexo 7, contabilidad del ICAM y libros mayores de cada proveedor. Documento Anexo 1.

QUINTO.- Sobre las cantidades debidas por daños y perjuicios (artículo 1101 del Cc (LA LEY 1/1889))

Sobradamente las partes están ilustradas del artículo 1101 del Cc (LA LEY 1/1889), sin que esté de más advertir que su aplicación alcanza al que de cualquiera modo contraviniere el tenor de las obligaciones asumidas; premisa concurrente en el caso de autos, de acuerdo con los fundamentos que preceden. Sí que por su relevancia en lo que ahora se resolverá debe decirse que como tal ha de comportar toda pérdida o disminución patrimonial sufrida por la actora como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones, y que entre dentro de los cánones de previsibilidad.

i) Como tales se consideran acreditados la Contratación de una empresa externa para que llevase a cabo dos revisiones del nivel de seguridad de la solución tecnológica desarrollada por IBM: 22.784 euros

Este extremo ha resultado notoriamente puesto de manifiesto en el acto de juicio siendo revelador el testimonio de D. Fernanda (empleada de IBM encargada de la Web), sobre las vulnerabilidades y deficiencias de seguridad en los que los desarrollos eran entregados. Desde este punto de vista, que el ICAM abonó los importes a la empresa Tarlogic Security, S.L. que hacen un total de 22.784 euros (según dictamen ACCURACY), es un hecho del que se deriva un perjuicio patrimonial, pues constituye un gasto que -más allá de que este hecho haya servido a la parte a su pretensión de que se declare el incumplimiento de IBM- responde específicamente a corregir un problema de seguridad.

Y como se ha dicho, el pago de estas cantidades por el ICAM lo acredita el citado dictamen basándose en:

-Los servicios objeto de la documentación contractual;

- La contabilidad del ICAM;

-Fuentes: Facturas y justificantes de pago de los diferentes proveedores - Documento Anexo 7, contabilidad del ICAM y libros mayores de cada proveedor. Documento Anexo 1

ii) Por el contrario, considero que no han de reputarse perjuicios derivados del incumplimiento contractual, los siguientes conceptos:

1. Servicios de mantenimiento de la infraestructura informática que las propias IBM (y también VIEWNEXT) estaban desarrollando (280.163€)

Esta petición tiene su fundamento en dos acuerdos firmados en mayo de 2008, respecto de los cuales, se ha excluido el alcance de la resolución contractual; en concreto:

-Segunda adenda al Acuerdo Marco emitida el 26 de abril de 2018 (Documento núm. 43 de la demanda) con un precio de EUR 241.251 más IVA, que fue firmada por el ICAM e IBM para dar continuidad hasta el 31 de diciembre de 2018 a los servicios de infraestructura y soporte que IBM prestaba bajo el Acuerdo Marco

-Contrato de "Externalización del Servicio TI" (Documento núm. 44) con un precio de EUR 84.611,38 más IVA, que fue firmado por el ICAM y VIEWNEXT para dar continuidad hasta el 31 de diciembre a los servicios de infraestructura que VIEWNEXT prestaba bajo el Acuerdo Marco.

Según el informe ACCURACY el importe total abonado por el ICAM por ambos contratos asciende a 280.163 euros y se sostiene por la parte actora que no reportaron utilidad alguna.

El razonamiento expuesto en la demanda es el siguiente:

1. Para exigir la restitución integra de esta cantidad, se alega que, si el ICAM no hubiese encomendado el Proyecto a IBM y VIEWNEXT, habría seguido operando con sus sistemas antiguos situados en las oficinas del ICAM y no habría tenido que abonar a IBM y VIEWNEXT el mantenimiento de unos sistemas "en la nube".

2. De forma subsidiaria, de entenderse que la Segunda Adenda y el Contrato de Externalización reportaron alguna utilidad al ICAM, recalca que en ningún caso puede haber reportado utilidad el mantenimiento de las infraestructuras en las que se alojaban los nuevos sistemas en desarrollo que nunca llegaron a ponerse en producción. En el caso de la Segunda Adenda firmada con IBM, el Informe Accuracy refleja que el importe abonado por los servicios que correspondían al mantenimiento de los nuevos sistemas en desarrollo asciende a EUR 152.638. De las 83 máquinas virtuales mantenidas en "la nube" de IBM, 54 se destinaban exclusivamente a alojar los nuevos sistemas en desarrollo. En el caso del Contrato de Externalización, el Informe Accuracy refleja que el importe abonado por los servicios que correspondían al mantenimiento de los nuevos sistemas en desarrollo asciende a EUR 49.163. En la medida en que el 65% de las máquinas virtuales que el ICAM tenía en la "nube" de IBM estaban destinadas en exclusiva a alojar los nuevos sistemas en desarrollo (vid arriba) y que dichos sistemas no funcionan ni pueden ser aprovechados por el ICAM, su mantenimiento tampoco ha aprovechado en nada al ICAM.

Extraña a este Juzgador que dicho alegato no haya servido para deducir oportunamente una petición de resolución contractual. Y más llamativo es el hecho de que tales afirmaciones se hagan en la demanda sin referencia a documento técnico alguno, con una simple referencia al documento número 75, informe de migración de datos i cloud para referirse a las máquinas virtuales objeto de migración.

No puede estimarse pues este pedimento, que se hace manteniendo la vigencia de los acuerdos, y del servicio, y sin que se acredite mediante juicio técnicos la inutilidad del servicio prestado de forma conveniente.

Pese a que el ICAM haya sostenido que no reportó utilidad alguna, lo cierto es que, esta afirmación es cuestionable desde el mismo momento en que se viene a reconocer una utilidad del 35% de los servicios de mantenimiento de las máquinas virtuales de la "nube" de IBM. Independientemente de cuales fueran las aplicaciones cuyo mantenimiento repercutió utilidad para el ICAM, lo cierto es que hubo un uso de dicho servicio.

Los propios actos de la actora así lo aseveran pues no de otro modo puede entenderse que la parte actora remitiera una carta de resolución que excluía claramente del alcance de la resolución la Segunda Adenda (firmada con IBM) y el Contrato de Externalización (firmado con VIEWNEXT) en virtud de los cuales IBM y VIEWNEXT estaban prestando los servicios de infraestructura necesarios para mantener en funcionamiento los antiguos sistemas informáticos y los sistemas de telefonía del ICAM hasta el 31 de diciembre de 2018.

2. Labores de formación con terceros proveedores: 38.205 euros

Se afirma por la actora que contrató labores de formación con terceros proveedores para enseñar a sus empleados a utilizar las herramientas informáticas que IBM iba a implementar en el Proyecto. Aduce que, en la medida en que estas herramientas informáticas no se van a implementar, estos cursos no han reportado al ICAM ninguna utilidad que vayan a poder aprovechar.

No halla este Juzgador ninguna disposición contractual que obligue a la actora a la contratación de formadores. Por el contrario, si acudimos al acuerdo marco y sus anexos, en concreto el aludido anexo III, propuesta técnica elaborada por las demandadas de febrero de 2016, hallamos que prevé en su página 45 la impartición por las demandadas de 25 horas de formación presencial y transferencia de conocimientos a los empleados y colaboradores del ICAM, obligación por tanto que incumbía a las demandadas, en el propio contrato que ha sido objeto de resolución contractual dando lugar al reintegro de las prestaciones. No está de más advertir que en virtud del propio documento, la actora contrató los servicios de un Director de Proyecto -cuyo coste ha sido objeto de restitución- y que es perfectamente comprensible que entre su cometido -en el ámbito del deber impuesto al ICAM de colaboración con la innovación tecnológica emprendida- debía hallarse la formación del personal del ICAM en las nuevas aplicaciones e innovaciones que se introducían.

3. Gastos de contratación de la empresa KPMG para comprobar la desviación de horas de trabajo de la oficina de diseño en que habría incurrido IBM (72.947€), Contratación de un notario para que acudiese al ICAM a dejar constancia de que los sistemas informáticos que se estaban desarrollando adolecían de incidencias (10.926€) y contratación de los servicios de asesoramiento jurídico (despacho de abogados Elzaburu, 101.207€).

El conjunto de estas partidas parte de un elemento común obstativo a su reconocimiento como perjuicio, cual es que no se trata de perjuicios directamente atribuibles al incumplimiento contractual, sino que se sitúan ya en un ámbito previo a la resolución contractual, y que no tendría otro objeto que acreditar el incumplimiento de los contratos, desde el punto de vista técnico y jurídico. Se trata de labores de asesoramiento ajenos al contrato, que han servido al presente juicio, siendo elocuente esta finalidad en el hecho de que se contratara un notario para acreditar la inutilidad de los servicios prestados, o de un tercero para emitir un dictamen sobre desviación de horas de trabajo contratadas en la ejecución de la oficina de diseño.

Especialmente desdeñable es el hecho de que se haga pasar por perjuicio la partida de los gastos llevados a cabo para la contratación de un servicio de asesoramiento jurídico externo para el Colegio de Abogados de Madrid.

Baste comprobar que finalmente, todas estas actuaciones han servido de fuente de prueba a la parte actora, ya fuere a modo de aportación de documentos (notario e informe KPMG), ya fuere mediante declaración de testigos, caso de la letrada que depuso por el despacho de abogados.

4. Consultoría Inicial con IBM (72.600€)

Nótese que se solicita la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicho contrato, sobre el cual no hay una petición expresa de declaración de incumplimiento y resolución contractual. Se introduce así como un perjuicio, lo que a todas luces es una restitución de unas prestaciones, con fundamento en el artículo 1124 del Cc (LA LEY 1/1889), respecto de un contrato que es previo al que se atribuyen los daños y perjuicios reclamados. Ello tiene difícil acogida, ni tan siquiera en el ámbito de la consideración - mediante integración por el Juez de los hechos alegados en la demanda- de la consideración de que existió un cumplimiento defectuoso del contrato de consultoría o un incumplimiento. Y ello puesto que no podemos ignorar que la consultoría -aun cuando sea origen de todos los incumplimientos posteriores declarados en esta sentencia- sirvió a la finalidad pretendida, que no es otra que publicar un pliego de condiciones previo a la presentación de ofertas por parte de empresas del sector para un proyecto de innovación tecnológica. La parte actora no acredita reclamación al efecto por empresa tecnológica cuestionando la oferta.

5.- Pérdidas causadas al ICAM por la interrupción en el funcionamiento de sus sistemas que tuvo lugar el 4 de julio de 2018

Los daños y perjuicios causados por los incumplimientos de VIEWNEXT se concretan en las pérdidas causadas al ICAM por la interrupción en el funcionamiento de sus sistemas que tuvo lugar el 4 de julio de 2018. Se afirma que el 4 de julio de 2018, los sistemas informáticos del ICAM dejaron de funcionar; y que el plan de recuperación de desastres que se había contratado con VIEWNEXT como parte del alcance del Acuerdo Marco no funcionó y los sistemas del ICAM estuvieron indisponibles durante mucho más de las cuatro horas máximas acordadas con VIEWNEXT.

Afirmándose que la mayor parte del personal del ICAM no pudo trabajar el 4 de julio de 2018 durante esas horas, y con apoyo en el informe Accuracy, calcula el importe del coste en 40.921 euros.

El citado dictamen utiliza tres parámetros:

-Número de personas afectadas por la parada; que incluye, 201 empleados del ICAM, 12 coordinadores del Servicio de Orientación jurídica y letrados del turno de oficio, y 30 letrados del Servicio de Orientación jurídica.

-Número de horas de inactividad, se imputa a cada categoría 7,5 y 4 horas respectivamente

-Coste horario

Esta pretensión parte de la consideración de que la caída de los sistemas ha implicado una ausencia total de actividad en el ICAM, lo que no es asumible. No puede descartarse que en dicho tiempo los trabajadores del ICAM y de los servicios de Orientación jurídica estuvieran aplicados alternativamente en otras tareas; considerar así que la caída de sistemas supuso la inoperatividad absoluta de tales empleados, no puede ser apreciado.

Mayores visos incluso de desestimación tiene el pedimento relativo a los profesionales externos al ICAM, caso de los letrados de oficio, en el bien entendido que el perjuicio tangible que puede inferirse de la falta de designación durante la caída, es el causado a los propios justiciables pendientes de diligencias de carácter urgente en los Juzgados, perjuicio extensible a los demás profesionales y operadores jurídicos implicados en tales actuaciones. Estamos pues ante el hecho de que la demandante pretende trasladar una disfunción que afecta a terceros (profesionales, justiciables, Órganos Judiciales) a un perjuicio propio.

El reconocimiento por tanto por la caída del sistema de un perjuicio, hubiera exigido la acreditación de un daño tangible atribuible directamente al mismo, y que afecte a la actora.

SEXTO.- Sobre la demanda reconvencional

La demandada reconviene exigiendo el pago de unas cantidades que entiende debidas y que en primer término -salvo por lo que respecta a las horas de trabajo- funda en dos acuerdos sobre los que no se ha entablado demanda de resolución contractual -la llamada segunda adenda de mayo de 2018 suscrita con IBM y el Contrato de continuación de externalización del servicio- pero ello se hace conjuntamente con la invocación del acuerdo marco y de la adenda de septiembre de 2018, junto con el acuerdo de nuevas funcionalidades, declarados resueltos.

Conviene precisar que respecto del acuerdo marco, la primera adenda, la tercera adenda, y el contrato de nuevas funcionalidades se ha declarado la resolución por incumplimiento contractual, por los motivos que se han expuesto en esta sentencia y a los que remito. Debe desestimarse pues, cualquier reclamación que se haga por la demandada, con fundamento en tales acuerdos, sirviendo aquí además la jurisprudencia que reconoce el incumplimiento contractual, como excepción que exonera del cumplimiento de las obligaciones.

En efecto, la llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) a través de las acciones pertinentes, proceder por el que se ha guiado la actora.

Se trata por tanto de determinar a cuál de los acuerdos ha de imputarse cada una de las cantidades reclamadas.

Partimos pues, del objeto de cada uno de los acuerdos suscritos por las partes; así:

-Acuerdo Marco para la transformación digital y externalización del sistema de información fechado el 31 de marzo de 2016, y aportado como documento número 23 de la demanda: servicios de transformación digital y externalización de su sistema de información.

-Primera adenda (18 de septiembre de 2017): continuación de las obligaciones asumidas en el acuerdo marco, para la ejecución y puesta en funcionamiento del Proyecto de transformación digital del ICAM conforme al nuevo alcance y calendario acordado otorgando a IBM un nuevo plazo de dos meses adicionales para la ejecución del Proyecto, ampliándolo hasta el 31 de mayo de 2018 (documento 39).

-Segunda Adenda de 26 de abril de 2018 para mantener la puesta a disposición del ICAM de los servidores informáticos de IBM que por entonces seguían alojando los antiguos sistemas del ICAM y los nuevos que supuestamente estaba desarrollando la propia IBM (documento 43 de la demanda)

-Contrato de externalización del Servicio TI (documento 44) suscrita con VIEXNEXT para dar continuidad hasta el 31 de diciembre a los servicios de infraestructura que VIEWNEXT prestaba bajo el Acuerdo Marco. Estos servicios de infraestructura incluían entre otros la gestión de la infraestructura de la telefonía del ICAM y de su centro de contacto o "contact center.

-El contrato de nuevas funcionalidades (documento número 45 de la demanda) de fecha 10 de mayo de 2018, siendo su precio de EUR 483.176 más IVA, tenía por objeto 14 nuevas funcionalidades que debían completarse y que no se habían contemplado con anterioridad, que se especifican en el Anexo

-La tercera adenda, de 28 de septiembre de 2018, que tenía por objeto definir un nuevo alcance a la tarea de migración de datos del Proyecto (documento número 58)

Son por tanto los acuerdos que pueden amparar la pretensión deducida mediante demanda reconvencional la llamada segunda adenda y el contrato de externalización, ya que no han sido resueltos.

Partiendo de estas premisas, se analizarán a continuación las cantidades reclamadas.

i) Cantidades reclamadas por WIEWNEXT.

Se expresan en las siguientes facturas:

Factura 2018009366, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de octubre del año 2018 (Documento 1Reconvención).

Factura 2018010800, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de noviembre del año 2018 (Documento 2 Reconvención).

Factura 2018012171, por importe de 11.375,54 euros, correspondiente a la prestación del servicio gestionado en el mes de diciembre del año 2018 (Documento 3 Reconvención).

Se trata de tres facturas emitidas por la prestación de un servicio de Administración de Sistemas del ICAM, ascendiendo su importe sin IVA, la suma de 9.401 euros, que es justamente la parte prorrateada mensualmente del precio pactado en el contrato de externalización de servicios (documento 44 de la demandada, que fija un precio de 84.611,38 euros). En la página 20 del propio dictamen pericial de la parte actora (informe acurracy, documento 3 de la demanda) se reconoce a cuenta de dicho contrato una cantidad pendiente de abonar de 34.127 euros, que, groso modo, es la suma de las tres facturas.

Este acuerdo no ha sido resuelto y por tanto se entiende plenamente vigentes, sin que sean extensible a ello la excepción de incumplimiento, pues como reconoce la parte actora en su demanda, tal contrato supuso en todo caso un aprovechamiento parcial sobre las aplicaciones con las que ya contaba el ICAM antes de emprender el proyecto de transformación. Por la misma razón pues que en fundamentos precedentes se ha desestimado la pretensión de la actora de restitución de lo pagado en virtud de dicho contrato, ha de condenarse a ésta a pagar por los servicios reclamados en virtud del mismo.

Se estima así este pedimento de la reconvención de VIEWNEXT, por importe de 34.126,62 euros.

ii) Cantidades reclamadas por IBM (sin incluir las horas de trabajo)

Son objeto de reclamación las siguientes facturas:

-FIG1804918, por importe de 642,90 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de septiembre de 2018 (Documento 7 Reconvención).

-FIG1804917, por importe de 649,62 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de octubre de 2018 (Documento 8 Reconvención).

- FIG1805146, por importe de 649,62 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de noviembre de 2018 (Documento 9 Reconvención).

-FIG1805508, por importe de 647,85 euros, correspondiente a la ampliación a 64 GB en 4 baremetals correspondiente al mes de octubre de 2018 (Documento 10 Reconvención).

-FIG1803632, por importe de 23.666,96 euros, correspondiente al pago mensual del mes de septiembre de 2018 pactado en la Adenda de mayo de 2018 relativas a sistemas (Documento 5 Reconvención).

-FIG1804631, por importe de 23.666,96 euros, correspondiente al pago mensual del mes de noviembre de 2018 pactado en la Adenda de mayo de 2018 relativa a sistemas (Documento 6 Reconvención).

-FIG1804630, por importe de 20.066,64 euros, correspondiente a la renovación de licencia Dynamics AX (25 unidades) (Documento 11 Reconvención).

Las facturas FIG1804918, FIG1804917, FIG1805146 y FIG1805508, por la prestación de ampliación de 64GB en 4 baremental, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 respectivamente, así como las facturas FIG1804631 y FIG1803632, por importe de 23.666,96 euros cada una, se expiden en virtud del acuerdo adenda a la propuesta de transformación digital y externalización del servicio de 11 de mayo 2018, pues así y bajo este concepto aparecen como debidas por el propio ICAM en el dictamen informe ACCURACY, por importe de 49.924 euros, que groso modo representa el sumatorio de todas ellas.

Este acuerdo no es sino la llamada segunda adenda, sobre la que no se ha instado resolución contractual, y pese a que el ICAM haya sostenido que no reportó utilidad alguna, lo cierto es que se viene a reconocer una utilidad del 35% de los servicios de mantenimiento de las máquinas virtuales de la "nube" de IBM. Independientemente de cuales fueran las aplicaciones en cuyo mantenimiento repercutió utilidad para el ICAM, lo cierto es que hubo un uso de dicho servicio. No de otro modo puede entenderse que la parte actora remitiera una carta de resolución que excluía claramente del alcance de la resolución la Segunda Adenda (firmada con IBM) y el Contrato de Externalización (firmado con VIEWNEXT) en virtud de los cuales IBM y VIEWNEXT estaban prestando los servicios de infraestructura necesarios para mantener en funcionamiento los antiguos sistemas informáticos y los sistemas de telefonía del ICAM hasta el 31 de diciembre de 2018.

La conclusión por tanto es la misma que la expuesta en el ordinal anterior. Se estima así la reconvención por la cuantía de 49.923,91 euros.

Distinta consideración merece la reclamación que se hace de 20.066,64 euros, correspondiente a la renovación de la licencia Dynamics, puesto que la misma, además de estar atribuida según el citado dictamen al contrato de marco, afecta de lleno al mismo, al incumplimiento en que incurrió la parte demandada, y a la restitución de las prestaciones dadas en virtud del mismo.

En efecto como se ha dicho, uno de los cinco subproyectos que integraban la modernización pactada entre las partes consistía en la implantación de un sistema CRM (Microsoft Dynamics CRM). Así se recoge en el anexo III al acuerdo marco, propuesta técnica presentada por IBM Y VIEWNEXT de fecha 12 de febrero de 2016. Si bien es cierto que las demandadas sólo asumían el pago durante 2016 y 2017, y aquí se reclama el periodo de 18 de mayo de 2018 a 2 de septiembre de 2019, y por ello el dictamen acurrazy lo imputa como debido, lo cierto es que el incumplimiento apreciado del acuerdo MARCO, que se ha estimado esencial, y con efectos resolutorios, conlleva desestimar toda prestación debida en virtud del mismo, de la que resulten acreedoras las demandadas.

E igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión relativa al pago de la cantidad de 161.058,67 euros, que se hace como el hito de facturación del citado contrato. Esta reclamación se formula paladinamente por la representación en autos de IBM como pactado en la adenda de mayo de 2018, lo que a todas luces genera confusión, pues las cantidades reclamadas tienen su fundamente en el documento número 45 pagina 7 de la demanda, que no es otro que el llamado por las partes contrato de nuevas funcionalidades, sobre el que se declara en la presente sentencia la resolución contractual por incumplimiento de aquella. Se da la circunstancia además que la cantidad reclamada se da por parte actora como anticipadamente vencida -bien parece más bien como una ganancia dejada de percibir- cuando la prueba practicada acredita que no acontecieron los hitos de los que hacía depender su devengo: ni el arranque en producción, ni la entrega de los desarrollos y funcionalidades.

iii) Cantidades reclamadas por IBM como horas de trabajo

La resolución acordada por incumplimiento de las demandadas es un hecho obstativo de dicha pretensión, que impide sea estimada, conforme se ha argumentado anteriormente.

Pero además ha de hacerse valoración de la prueba practicada en el acto de juicio sobre este extremo. De la misma se desprende que las demandadas no utilizaron un sistema fiable para su cómputo. En el acta de la reunión de seguimiento de 21 marzo de 2017 IBM reconoció que no tenía un sistema de control de las horas que dedicaba al Proyecto. En el acto de juicio, D. Ignacio (responsable del proyecto por IBM) ha prestado un testimonio evasivo sobre este extremo, reconociendo que sobre los documentos en que se trabajaban, no se entregaban el ICAM por una mera cuestión de confidencialidad, y que al final se trabaja con planificaciones. Finalmente, el dictamen de KPGM concluye que las mismas no están acreditadas.

SEPTIMO.- Cantidades liquidas objeto de principal e intereses aplicables a las mismas

Como consecuencia de lo expuesto, se fijan a continuación las cantidades objeto de condena, como principal de esta sentencia, respecto de la demanda y reconvención.

Respecto de la demanda procede la condena a IBM por las siguientes cantidades:

-4.638.129 euros por las prestaciones dadas en virtud de los contratos resueltos

-22.784 euros en el concepto de indemnización de daños y perjuicios

Asimismo, procede la condena de VIEWNEXT al pago de la cantidad de 452.691 euros por las prestaciones dadas en virtud de los contratos resueltos.

Por lo que respecta a la reconvención, procede la condena del ICAM a abonar las siguientes cantidades:

A Viewnext la suma de 34.126,62 euros

A IBM la suma de 49.923,91 euros.

ii) En sede de intereses se hará aplicación de lo dispuesto en el artículo 1108 del Cc (LA LEY 1/1889), es decir procederá el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal.

De este modo en el caso de las cantidades debidas al ICAM, las cuales no tienen su origen en pacto contractual, sino en la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, regirá el interés legal. Dicho interés se computará conforme al artículo 1110 del Código Civil (LA LEY 1/1889), es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, al no constar en autos reclamación extrajudicial de las cantidades líquidas indicadas. Procede conforme al artículo 576 de la Lecv (LA LEY 58/2000), que dicha cantidad se incremente en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

La determinación de la cantidad se hará en el procedimiento correspondiente liquidatorio arbitrado por la Lecv (LA LEY 58/2000) al carecer de virtualidad efectuarlo en tanto no sea firme esta sentencia ni tampoco conste el pago del principal, por lo que la liquidación no sería definitiva.

De este modo, la pretensión de la parte actora de que se liquiden ya las cantidades mediante la actualización pretendida en la demanda, es desestimada.

Por lo que respecta a las cantidades objeto de estimación de la demanda reconvencional, regirá lo siguiente.

Para las cantidades que han de pagarse a IBM, la Segunda Adenda de 26 de abril de 2018, establece que las cantidades facturadas devengarán -a derecho de la acreedora- un 1% mensual transcurridos 30 días desde la fecha de emisión de la factura.

Por lo que respecta a las cantidades que han de pagarse a VIEWNEXT, el Contrato de externalización del Servicio TI, establece en los mismos términos que las cantidades facturadas devengarán un 1% mensual transcurridos 30 días desde la fechade emisión de la factura.

OCTAVO.- Sobre las costas.

Respecto de las costas procesales, establece el artículo 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) que "se impondrán a aquella de las partes que haya visto rechazadas sus pretensiones salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o derecho".

Habiendo sido parcialmente estimadas las pretensiones de las partes, no se hacen méritos para la imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y todo lo demás de general y pertinente aplicación,