PRIMERO.- La parte actora niega que utilizase, a la vista de los hechos expuestos, la protección de la incapacidad temporal a los fines maliciosos que la carta expone. La incapacidad temporal ha sido concedida por los servicios médicos de salud tanto públicos como de la mutua, estando sometido a tratamientos médicos y rehabilitadores.
Dispone el artículo 46.5 del convenio colectivo de aplicación al que se remite la carta de despido en la regulación de las falta muy graves: " 5. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad".
El apartado 3 dispone "3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar".
La doctrina jurisprudencial ha establecido, al respecto de supuestos como el presente, dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988, entre otras) el que declara que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".
(...)
Frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido (según el cual) "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes" es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa" (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 y de 14 de mayo del mismo año que por esta Sala se cita en la de 15 de febrero de 1994).
SEGUNDO.- Se dice en la carta que el trabajador fue requerido para acudir a la feria de muestras en fecha 2 de agosto de 2020. Con independencia de las consideraciones relativas a los requerimientos necesarios para tal prestación o si efectivamente la prestación de servicio era requerida en la feria o en el centro de trabajo, lo cierto es que se encontraba en incapacidad temporal, por lo que tenía vedada a tal fecha la prestación de servicio.
En cuanto a la realización de una vida normal sin afectación de patología alguna, concreta la misiva el seguimiento que realiza un detective privado en los días 16, 17 y 29 de julio. De estos días reseña como deambula a bien ritmo, usa extremidades superiores paseando al perro, dobla la espalda , entre otras,. Y concreta tres circunstancias concretas. La primera acudir a la playa y extender la toalla doblando la espalda tanto para sacarla como para colocarla en la arena.
La segunda, hacer uso de una motocicleta recorriendo una distancia de 60km sin limitación de extremidades superiores, soportando el peso del casco y con el esfuerzo para estacionar la misma en punto muerto. Y la tercera, pasear al perro.
Una vez dicho esto, las partes convienen sobre los hechos que la carta expone, pero difieren en su valoración y en la afectación que los mismo producen, en concreto sin son compatibles con la enfermedad padecida y de no serlo si determinan una simulación de actividad.
El trabajador presenta el historial clínico relatado en hechos probados. Se ha tenido en cuenta el informe emitido el 21 de diciembre de 2021 a propósito de la última infiltración entonces practicada, por anestesia y reanimación de hospital de San Agustín. Igualmente hemos observado el historial clínico que se acompaña y en concreto la situación que éste describe del actor al punto del despido.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos dice que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( sentencias de 22 de septiembre de 1988 ó 29 de enero de 1987 ). La obligación frente a su empresa del trabajador que se encuentra de baja médica de abstenerse de realizar otro tipo de trabajos o actividades ha de tener una justificación en los intereses propios del empleador, puesto que la potestad disciplinaria del empleador está preordenada a la protección de sus propios intereses como parte del contrato de trabajo y no a la realización de funciones de control de la legalidad o del orden público y menos todavía de la vida privada del trabajador. Analizando por tanto el supuesto desde ese punto de vista, debe aparecer alguno de estos dos puntos de conexión con el interés empresarial para que pueda justificarse el ejercicio por el mismo de su facultad disciplinaria laboral:
El primero tiene que ver con la existencia de una causa realmente justificativa de la falta de cumplimiento de la obligación laboral por parte del trabajador, esto es, que sea real que el trabajador en situación de incapacidad temporal no puede desarrollar las tareas propias de su puesto por razón de la enfermedad o accidente sufrido.
El segundo es el relativo a la efectiva curación y reincorporación al puesto de trabajo, de manera que las actividades del trabajador durante su situación de baja no sean inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo.
Evidentemente la inexistencia de causa real justificativa de la baja reviste especial gravedad, por cuanto revela simulación o engaño, lo que por sí mismo produce la quiebra lógica de la necesaria confianza que ha de presidir las relaciones entre las partes del contrato de trabajo y es justificativo del despido. A ello no obsta la emisión de bajas médicas por el servicio competente, dado que la simulación del trabajador lógicamente se desarrollará no solamente frente a su empresa, sino también frente a aquellos facultativos que le atienden, para conseguir la emisión de las citadas bajas. Se trata en estos casos de un problema de valoración de la prueba, en ocasiones de naturaleza indiciaria, que revele la realidad subyacente bajo la apariencia creada de una enfermedad incapacitante, de manera que pueda decirse que el trabajador, por los datos que constan, estaba capacitado para desempeñar su trabajo sin tener la afectación funcional manifestada ante los facultativos.
Por el contrario el comportamiento que no revela simulación, sino mero perjuicio para las expectativas de curación, ha de recibir una valoración más matizada en función de las circunstancias, que permita calificar el grado de negligencia del trabajador y si el mismo es de suficiente gravedad como para justificar un despido disciplinario.
En este caso el problema se plantea desde la primera perspectiva, porque se trata de un trabajador que está en situación de incapacidad temporal. El despido se produce porque se le imputa que durante la situación de baja realiza una vida absolutamente normalizada, sin limitación alguna por la patología lumbar que dice padecer. Esa situación de simulación de la enfermedad es la que se califica en la carta de despido como transgresión de la buena fe contractual y justifica el despido disciplinario.
Atendiendo a los hechos probados extraídos sebe valorase si las actividades desempeñadas durante la baja médica revelan la falsedad de la causa justificativa de dicha baja médica. Nos ceñimos a lo declarado en la carta de despido, respecto de los que no existe contienda.
Consta haber acudido a la playa, pasear con el perro y conducir una motocicleta. No revelan una actividad que resulte contraria a una dolencia física que viene objetivada por pruebas diagnósticas, que cursa con ciertas mejorías momentáneas con ocasión de tratamientos(obsérvese la producida por Lyrica o la producida por las infiltraciones); las actividades que se le imputan no que pueda considerarse análoga o equivalentes a una dedicación laboral con el rendimiento, constancia y capacidad que ello conlleva, sujeción a un horario y a unas requerimientos físicos que sin ser desde luego muy exigentes, sí que deben ser continuados. No puede aparecer acreditada una conducta que se considere vulneradora de la buena fe contractual y mucho menos apreciar que hubo algún tipo de simulación de una patología que como se ha dicho continua aun hoy bajo tratamiento y consulta, permaneciendo en incapacidad temporal sucesivamente confirmada. Procede pues la estimación de la demanda.
Consecuentemente con la anterior declaración, la extinción del contrato de trabajo debe calificarse como despido improcedente, procediendo condenar a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 45/33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, tomándose como base el salario/día de 80,4 euros resultando un monto indemnizatorio de 57.888 euros.