PRIMERO.- Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante frente a la sentencia que desestimó la demanda por despido disciplinario.
El art. 193 de LRJS (LA LEY 19110/2011) especifica el objeto que podrá tener cada uno de los motivos; y en concreto, el apartado a) tiene por objeto "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión"; el apartado b) del precepto se refiere a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y el apartado c) hace referencia al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia
Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13485/2005) o 214/1999, de 29 de noviembre (LA LEY 1810/2000)).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989) y 24/1990 de 15 de febrero (LA LEY 609/1990)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 (LA LEY 58/2000) y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación con los artículos 1218 a (LA LEY 1/1889)1230 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 (LA LEY 134550/2012), o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 (LA LEY 216840/2015), entre otras).
Al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) solicita la adicción de nuevos hechos probados.
En primer lugar solicita la adicción como hecho probado OCTAVO:
" El día 31 de marzo de 2021, la trabajadora, cumpliendo órdenes de su empleadora dado el gran volumen de trabajo en su empresa, extrajo de su oficina nueve expedientes completos de matriculaciones Tipo A, para trabajar mediante conexión en remoto desde su domicilio durante los días festivos 1 y 2 de abril de 2021, al efecto de incluir la información de los expedientes en la plataforma del Colegio de Gestores y la DGT, OEGAM, y preparar sus correspondientes carpetas físicas con la documentación original preceptiva, para entregar a su empleadora y que ésta las presentase en la oficina de la Jefatura de Tráfico de Madrid, siendo éstas las funciones habituales del puesto de trabajo de la actora".
Invoca los documentos obrantes en folios 26 a 40 y 183 a 213.
Considera que es necesario para acreditar que sacaba los expedientes del centro de trabajo con autorización de la empresa , señala que el contenido de las conversaciones por wasap analizado por el perito, folios 237 a 241 coincide con el aportado por la actora folio 31 a 38 y tiene que tener validez el resto de los mensajes anteriores a las 21:01 del día 3 de abril y lis posteriores a las 9 horas del 5 de abril. Invoca el documento obrante en folio 64 acreditado por el letrado de la administración de justicia. Que la empresa reconoce el trabajo en remoto y que las carpetas tipo A tienen que presentarse en formato físico. Alega las declaraciones de la testigo Dña. Hortensia que es contradictoria.
La revisión se basa en los mismos documentos ya tenidos en cuenta por el Magistrado
La valoración de la prueba por el magistrado se ha realizado valorando la totalidad de la prueba practicada y a efectos de recurso de suplicación la recurrente solo puede alegar prueba documental o pericial
No es posible, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada
No se manifiesta el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia y por ello no puede accederse a la revisión solicitada.
En segundo lugar solicita la adicción de un nuevo hecho como NOVENO con el siguiente contenido:
" El día 31 de marzo de 2021, Da Hortensia, empleada de la demandada, ayudó a Da Tania a empaquetar nueve expedientes completos de matriculaciones con documentos originales, en una bolsa de plástico blanca que guardaba en su cajón, en las instalaciones de la empresa y en presencia de su empleadora, Da Marta, al efecto de llevarlos al domicilio de la actora y tramitarlas de conformidad con el procedimiento expuesto en el Hecho Probado Octavo ".
Alega que el magistrado solo ha valorado la declaración de la empresa y de la testigo para acreditar que saco los expedientes sin autorización sin ayuda de su compañera ni autorización de la empresa y que estas declaraciones incurren en contradicciones constantes y se desacreditan por la documental aportada.
La parte recurrente pretende apoyar su adición del hecho probado noveno en toda la prueba documental, sin concretar de qué documento extrae el hecho que pretende añadir. Por tanto, lo que pretende es que por esta Sala se realice una valoración de toda la prueba documental aportada en el expediente y en el acto del juicio.
Partiendo de tales premisas no procede acceder a la modificación fáctica que se pretende puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se pretende llevar a efecto una nueva valoración de la prueba otorgando una mayor credibilidad e importancia a las exposiciones de otros documentos, con interpretación de ellos de forma particular por la propia recurrente, lo que supone pretender que se modifique la valoración de la prueba del juez de instancia por la de la parte y que sea acogida por la Sala; solicitud que excede los términos del recurso de suplicación.
Este motivo de recurso no reúne los requisitos legales se remite a la documental aportada sin señalar los documentos concretos y no se puede revisar la totalidad de la prueba por exceder de los términos del recurso.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c)LRJS alega la teoría gradualista , que la sanción es desproporcionada que la actora, que llevaba 7 años en la empresa sin sanciones, que estuvo buscando los expedientes cuatro días, se ofreció hacerse cargo de los gastos, no hay desobediencia ni perjuicios Alega que se pudo imponer alguna sanción de las contempladas en el Convenio Colectivo art. 49 1.1 como falta leve o grave.
La STSJ del País Vasco nº rec. 218/2014, de 25 de febrero (LA LEY 80607/2014), <...es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo, extinción del contrato, como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995) ..>.
A la hora de enjuiciar los distintos hechos imputados a la actora debemos tener presente que la buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) viene reflejado en los artículos20.2, 50.1.a) y 54.2.d).
En relación con todas las causas de despido previstas en el precepto indicado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.
Debemos tener en cuenta con la STSJ de Madrid nº rec. 848/2015, de 22 de enero de 2016 (LA LEY 6247/2016), que <...han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad...es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido...Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza...La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso...>.
La empresa despide a la recurrente porque se llevó a su domicilio sin autorización de la empresa unas carpetas y las extravío, el magistrado considera acreditado que la actora saco del lugar de trabajo varios expedientes para trabajar en casa, dejándolos olvidados en un autobús urbano de Madrid.
Los hechos de la carta de despido que se han declarados probados y pueden imputarse a la actora son los que constan en el fundamento jurídico anterior.
Se alega que la actora ha desobedeció la orden de no sacar los expedientes del centro de trabajo y que existe esa prohibición dada de manera verbal.
La actora sacó los expedientes para teletrabajar desde su casa, no se cuestiona que podía teletrabajar. Ahora bien no existe ningún protocolo escrito sobre el teletrabajo y estos criterios deben ser claros y por escritos sobre qué información y documentación pueden llevarse a casa y cuál no.
Tenemos que valorar que la actora saco de la empresa unos expedientes para trabajar en su casa, se le imputa que no tenía autorización para sacar los expedientes ahora bien esa imputación no implica desobediencia, porque lo cierto es que era para trabajar, y para que exista desobediencia tiene que existir una orden clara que el trabajador incumpla, pero en estos casos de teletrabajo no ha quedado claro que a la actora se le diera la orden de no sacar esos expedientes de una manera clara y expresa, diciendo lo que podía o no podía sacar, no se ha aportado ningún protocolo de actuación respecto al teletrabajo No existe desobediencia, ni trasgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza. En estas situaciones de teletrabajo, o trabajo en remoto tiene que existir unas órdenes claras, por escrito para saber cómo se tiene que actuar.
La conducta de la actora puede considerarse una negligencia grave, que ha causado perjuicio que en el convenio de oficinas y despachos se tipifica como falta grave, en el art. 47.8.
Como la conducta puede ser constitutiva de sanción grave en caso de readmisión se autoriza a la empresa a imponer a la actora una sanción como falta grave, si no está prescrita.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/10/2014 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/04/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008 (LA LEY 153829/2009), ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 (LA LEY 95002/2012) ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 (LA LEY 63423/2014)). Por consiguiente, debemos contabilizar 78 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5640,23 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,