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PRIMERO.- La sentencia recurrida

La sentencia del Juzgado considera que "lo cierto, y en este punto se comparte la tesis de laAdministración demandante, es que la aplicación de la norma al supuesto enjuiciado comportaría, a lo sumo (si es que comporta alguna), supuesto de retroactividad de grado mínimo o impropia de la norma en cuestión. De su sola lectura se desprende que la causa concurre no en quien cometiese un delito contra la Administración Pública, sino en quien fuese condenado por la comisión del mismo. Por tanto el "hecho" al que se aplica la norma no cabe ser identificado con aquellos por los que el codemandado fue condenado, sino con el dictado de la Sentencia condenatoria. Podría, por tanto, cuestionarse tal retroactividad auténtica o propia si tal condena hubiese acontecido antes de la entrada en vigor de la norma (aunque en este caso sería probablemente más acertado entender que nos hallamos ante una situación de retroactividad de grado medio), pero, en opinión del que suscribe, no cabe suscitar tal duda cuando la condena se impuso en fecha muy posterior a la entrada en vigor de la norma que introduce tal causa de inelegibilidad. En este sentido, la aplicación de esta a una circunstancia acontecida más de tres años después de su entrada en vigor (aun referente a unos hechos delictivos anteriores) no puede ser calificada sino, a Io sumo (y en la tesis más favorable para la parte demandada) de aplicación retroactiva de la norma a en grado mínimo atenuada (constitucionalmente admisible) por aplicarse aquella a los efectos de unos hechos delictivos anteriores producidos después de su entrada en vigor."

Por su parte, la Sala de apelación señala que "En cuento a la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 6.2.b de la LOREG (LA LEY 1596/1985) en un caso en que no hay controversia en que los hechos que dieron lugar a la condena se produjeron antes de la entrada en vigor de la ley que modificó esta norma y que introdujo este nuevo supuesto de inelegibilidad e incompatibilidad, hemos de convenir con la sentencia apelada en que no contraviene ninguna prohibición prevista en el ordenamiento jurídico. En primer lugar porque, según se deduce de la lectura del artículo 6.2.b) antes transcrito, el presupuesto de hecho para que aparezca la causa de inelegibilidad no es la comisión de un delito concreto, sino la existencia de una condena impuesta por una serie de delitos y que lleve aparejada la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público. Por lo tanto, para determinar el momento en que surge la causa de inelegibilidad hay que estar a la fecha de la sentencia en que se impuso la condena, no a la fecha de los hechos que constituyeron el delito ulteriormente castigado ".

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 18 de noviembre de 2021 (LA LEY 206689/2021), a la siguiente cuestión:

"Si son de aplicación las causa de inelegibilidad e incompatibilidad contempladas en losartículos 6.2.b ) y 6.4 párrafo primero, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985)en su nueva redacción dada por la LO 3/2011, de 28 de enero (LA LEY 767/2011), cuando los hechos objeto de condena penal por sentencia se produjeron con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la reforma operada por la LO 3/2011 (LA LEY 767/2011) (30 de enero de 2011 ), o, si por el contrario, lo que realmente se debe tener en cuenta para la aplicación de las causas de inelegibilidad o incompatibilidad contempladas en el citado artículo es la fecha de la sentencia penal condenatoria, con independencia de la fecha en que se cometieron los hechos objeto de sanción penal".

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 6.2.b) (LA LEY 1596/1985) y 6.4 párrafo primero, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985), en relación con los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978), 24 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE. (LA LEY 2500/1978) Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA (LA LEY 2689/1998)).

TERCERO.- Los antecedentes del caso

Conviene hacer, antes de continuar, un breve apunte de los antecedentes del caso.

1.- Mediante sentencia de 24 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Málaga, se condena al ahora recurrente, siendo Alcalde del Ayuntamiento de Benamocarra, como autor de un delito continuado de injurias, un delito de calumnias, un delito de desobediencia y un delito de malversación de caudales públicos, a las siguientes penas: por el primero de los delitos referidos, se acordó imponer una pena de multa de 11 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Por el segundo de los delitos enunciados, se acordó imponerle una pena de multa de 21 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Por el referido delito de desobediencia, una pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Por último, por el delito de malversación de caudales públicos se le impuso una pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como la accesoria de suspensión de empleo o cargo público por el plazo de 12 meses. Y los hechos por los que fue condenado tuvieron lugar en el periodo comprendido entre junio de 2008 y junio de 2009.

2.- La expresada sentencia fue recurrida en apelación que resultó estimada en parte respecto del delito de malversación, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2014 de la Audiencia Provincial de Málaga.

3.- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benamocarra de 14 de mayo de 2014, que es el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo, acordó " la no concurrencia de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de losartículos 6.2 (LA LEY 1596/1985)y6.4 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985) " en don Benito, ahora recurrente.

4.- La Junta de Andalucía impugnó el citado acuerdo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Málaga, que estimó el recurso. Impugnado en apelación ante la Sala de nuestro orden jurisdiccional en Málaga, por el ahora recurrente y por el Ayuntamiento de Benamocarra, los recursos resultaron desestimados.

CUARTO.- La sucesión de marcos normativos

Acorde con los anteriores antecedentes, debemos reparar que cuando se dictó el acto administrativo impugnado en la instancia, acuerdo del Pleno municipal de 14 de mayo de 2014, se encontraba en vigor la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985) (LOREG), según la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero (LA LEY 767/2011).

Del mismo modo que conviene retener que la sentencia penal condenatoria del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Málaga fue dictada el día 24 de marzo de 2014, es decir, también estando en vigor la LOREG (LA LEY 1596/1985) en su redacción por Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011) citada.

Lo anterior viene a cuento porque la controversia procesal, y la cuestión de interés casacional, se centran en determinar qué redacción de la LOREG (LA LEY 1596/1985) resulta de aplicación al caso, la que estaba vigente al tiempo de cometerse los hechos por los que se impuso la condena penal, o la que estaba en vigor cuando se impone la citada condena penal.

La transcendencia resulta esencial pues si resulta de aplicación la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos (años 2008-2009) se advierte que no estábamos ante un supuesto de ilegibilidad, pues ni había sentencia firme, ni se trataba de un delito de rebelión, terrorismo o contra las Instituciones del Estado. Así es, el artículo 6.2 de la LOREG (LA LEY 1596/1985) vigente cuando tuvieron lugar los hechos por los que se condenó al recurrente, establecía que eran inelegibles los "condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena" (letra a). Añadiendo que "los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo en los términos previstos en la legislación penal" (letra b).

Mientras que si resulta de aplicación la redacción vigente cuando se dicta la sentencia del juez penal, de fecha 24 de marzo de 2014, que impuso las penas correspondientes a los delitos cometidos por el ahora recurrente, resulta que estamos ante un supuesto de inelegibilidad, porque el artículo 6.2.b) de la LOREG (LA LEY 1596/1985) en vigor tras la reforma por Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011), declara inelegibles a "los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal". De modo que no exige que la sentencia condenatoria sea firme cuando se trata de un delito contra la Administración Pública, como sucedía en el caso examinado.

QUINTO.- Las causas de inelegibilidad e incompatibilidad

El derecho de sufragio pasivo se reconoce, en el artículo 6.1 de la LOREG (LA LEY 1596/1985), a los españoles mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, no se encuentren incursos en alguna de las causas de inelegibilidad que se relacionan en ese apartado 1. Ahora bien, por lo que ahora importa, entre los casos de inelegibilidad del artículo 6.2 se incluye a los condenados por sentencia penal, luego veremos en qué términos, respecto de los cuales la causa de inelegibilidad se proyecta durante su mandato representativo porque se convierte en causa de incompatibilidad para el ejercicio del cargo.

Recordemos que las causas de inelegibilidad son también causas de incompatibilidad, y que la mentada Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011) introdujo un extenso apartado 4 en el artículo 6, para desarrollar el modo en que las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad.

En definitiva, aún no concurriendo la tacha cuando el representante concurrió a las elecciones como candidato, si la causa surge una vez electo y mientras ostente la condición de alcalde o de concejal, esa inelegibilidad se transforma en causa de incompatibilidad, que se mantiene durante su mandato representativo.

SEXTO.- El supuesto de hecho de la causa de incompatibilidad por inelegibilidad

Ciertamente el artículo 6.2.b) de esta citada Ley se refiere, en cualquiera de las redacciones, antes y después de la Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011), a los "condenados por sentencia". Esta expresión avala que lo relevante es la imposición de la condena penal, no la comisión de unos hechos, ni el inicio del proceso penal, ni cualquier otra circunstancia. Ha de estarse a la condena penal que es cuando estamos ante un "condenado por sentencia", y que, en este caso, tuvo lugar años después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011).

No estamos, en definitiva, ante un supuesto de retroactividad proscrito por el ordenamiento jurídico ( artículo 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978)), sino ante la aplicación "ratione temporis" de la LOREG (LA LEY 1596/1985), atendiendo al supuesto de hecho que describe el propio artículo 6.2 y al que anuda una grave consecuencia jurídica como es privar del sufragio pasivo, por esa transformación de la inelegibilidad en incompatibilidad durante el mandato representativo.

Téngase en cuenta que los supuestos de incompatibilidad, por inelegibilidad del citado artículo 6.2 pretenden evitar que resulten elegidas personas que han sido condenadas por los delitos que relaciona el legislador orgánico. Personas en las que, por tanto, concurre una tacha ya declarada por los órganos de la jurisdicción penal. La finalidad de la norma, por tanto, es incluir en el supuesto de inelegibilidad, y por tanto de incompatibilidad, a aquellos casos en los que el reproche penal se ha hecho efectivo, cuando ya se ha reprobado su conducta mediante la sentencia condenatoria, aunque no sea firme.

Carece de relevancia, en definitiva, el momento en el que tienen lugar los hechos y la participación en los mismos. Así es, lo único cierto y seguro tras la sentencia penal, y lo único relevante a los efectos del artículo 6.2 de la LOREG (LA LEY 1596/1985), es que ha habido una "condena por sentencia, aunque no sea firme". La solución contraria, que postula la parte recurrente, para atenerse a la fecha de la comisión de los hechos, supone introducir un elemento de inseguridad jurídica no contemplado por la norma electoral, sobre si unos hechos integran o no alguno de los ilícitos penales previstos en el artículo 6.2 citado.

Por tanto, teniendo en cuenta que ahora se trata de determinar las consecuencias electorales de la condena, y no las penales, en el momento que se dicta el acto administrativo, el acuerdo del Pleno municipal, resultaba obligado a declarar la concurrencia de la incompatibilidad sobrevenida por aplicación de los artículos 6.2 (LA LEY 1596/1985) y 6.4 de la LOREG (LA LEY 1596/1985). Al no hacerse así, pues el acto recurrido declaró la no concurrencia de la causa de incompatibilidad por inelegibilidad sobrevenida, dicho acuerdo municipal adolece de un vicio de invalidez, es nulo, como ya apreciaron tanto la sentencia del Juzgado, como la de la Sala de apelación.

La absolución en apelación, respecto del delito de malversación, en noviembre de 2014, como delito contra la Administración Pública, no afecta a la invalidez del acto administrativo. Así es, cuando se dicta el acuerdo del Pleno municipal, en mayo de 2014, únicamente se había producido la condena del Juez que tuvo lugar en marzo de 2014. La sentencia de apelación, posterior al acuerdo municipal no pudo ser considerada, salvo por vía de la suposición o adivinación. En consecuencia, el Pleno del Ayuntamiento debió de apreciar la causa de incompatibilidad del artículo 6.2.b) de la LOREG (LA LEY 1596/1985).

Por lo demás, la causa de incompatibilidad aplicada no es una sanción ni, por tanto, el artículo 6.2 de la LOREG (LA LEY 1596/1985) es una norma sancionadora, lo que no significa que no sea una norma no favorable o restrictiva de derechos del artículo 9.3, a los efectos de la irretroactividad. Pero sucede, insistimos, que no estamos ante un supuesto de retroactividad, en ninguna de sus vertientes, sino ante la descripción del supuesto de hecho por la norma, que se refiere a los condenados por sentencia por delitos contra la Administración.

Desde luego la nueva redacción no podría ser de aplicación a los condenados antes de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011), en los casos que ampliaba, pero no es el que nos ocupa. Teniendo en cuenta, además, que la disposición final tercera de la LO 3/2011 (LA LEY 767/2011), señalaba su entrada en vigor "el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", y que carecía de normas transitorias al respecto.

La doctrina que exponemos es la única que resulta, además, compatible con la que expresamos en nuestra sentencia de 1 de abril de 2019 (recurso de casación núm. 5590/2017 (LA LEY 29327/2019)), en la que, aunque no se trataba de idéntica cuestión de interés casacional, sí partíamos de la misma aplicación de la Ley Orgánica 3/2011 (LA LEY 767/2011). En la misma declaramos " Debemos, pues, interpretar el art. 6.2 de la LOREG en su reforma 2011 -condenados por delitos contra la Administración Pública o contra las instituciones del Estado que, eso es significativo, amplió la reforma de 2003 -condenados por delitos contra las Instituciones del Estado- no establecida en la redacción originaria de la LOREG (LA LEY 1596/1985). (...) Constatamos en esa reforma un sentido omnicomprensivo no limitativo en lo que concierne alart. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)en aras a una mayor protección de las instituciones públicas haciendo emerger una orientación más cercenadora respecto a condenados a la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público. (...) La sociedad contemporánea reclama que empleos y cargos públicos de base representativa no puedan ser ocupados por sujetos que hubieren sido objeto de inhabilitación especial tras una condena penal independientemente del ámbito de la Administración Pública en que hubiera tenido lugar la comisión del delito". Añadiendo "que la causa de inelegibilidad e incompatibilidad establecida en el art. 6.2 b) en relación con el art. 6.4. de la LOREG (LA LEY 1596/1985) debe ser entendida en el sentido de que afecta a los condenados por los delitos de rebelión, terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado, cuando la sentencia, aunque no sea firme, haya impuesto la pena de inhabilitación especial o de suspensión para empleo o cargo público, cualesquiera que sean los empleos o cargos públicos a los que se refiera dicha pena".

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de casación

SÉPTIMO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional

OCTAVO.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA (LA LEY 2689/1998), cada parte abonará, respecto de las costas de la casación, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.