SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), alega aplicación inadecuada del artículo 18.12 de la LISOS (LA LEY 2611/2000) en relación con el artículo 13.1 del mismo texto legal, así como los artículos 15 (LA LEY 2500/1978) y 25 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el artículo 182.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011). En síntesis, expone que en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se indica que la negativa de la empresa a tramitar la baja médica de la demandante puso en peligro su integridad pero con posterioridad reconoce que la trabajadora no ha prestado servicios ya que la empresa "obligó" a la actora a cogerse vacaciones y luego la incluyó en el ERTE, preguntándose de que manera la empresa pudo haber puesto en peligro la integridad de la trabajador si es la propia empresa la que impide que preste servicio, y que no habiéndose llegado a incorporar procedía en cualquier caso la baja o la afectación, pero ello nada tiene que ver con una vulneración de derechos fundamentales y mucho menos con poner en peligro la integridad física de la trabajadora.
Continúa indicando que la empresa aplicó a la trabajadora el tratamiento previsto en los criterios de afectación previstos en el ERTE y que según esos criterios, aprobados por la Autoridad Laboral, se afectaba por ERTE al personal de baja o que no podía trabajar y que fue un criterio consensuado con los representantes de los trabajadores, y la empresa entendió que estaba en esa situación y que procedía la afectación y no la tramitación del REM, porque el fundamento de un REM es evitar que la persona trabajadora preste servicio, situación ésta que la empresa ya había bloqueado "obligándola" a coger vacaciones y acto seguido a afectarla; que se puede criticar incluso la pericia jurídica de la empresa ante una situación excepcional y nada habitual, pero inferir de ahí que se ha puesto en peligro la integridad de la trabajadora resulta cuando sorprendente y que la propia demandante reconoce que no ha habido incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales.
Para la resolución del motivo debemos partir de los siguientes hechos esenciales:
1.- Desde el 12/10/2007, la demandante presta servicios para la demandada, con la categoría de Tripulante (Grupo profesional III, Área 4), Área de servicio a bordo, y devengando un salario de acuerdo con el convenio colectivo.
2.- La demandante, junto al resto de la plantilla, estaba incluida en ERTE por fuerza mayor desde el 18/03/2020 hasta el 28/03/2020, y desde el 1/07/2021 hasta el 1/02/2022, en ERTE parcial por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
Durante el mes de julio de 2021, trabajó turnos y durante el mes de agosto, tenía planificados turnos.
3.- El 6/08/2021 solicitó cambio de turno con una compañera respecto de los días 16 y 21 de agosto, lo que fue aceptado por el Departamento de Programación.
4.- El 17/08/2021 comunicó a Horacio, su superior jerárquico, que estaba embarazada, indicando que adjuntaba el informe que le hizo su médico de cabecera para tramitar la baja por embarazo.
Horacio, contestó que lo tramitaría, y en cuanto le mandasen la documentación, se la mandaría para que fuera a la mutua.
También el día 17/08/2021 la demandante escribió un mail a Dª Carina indicando que "hace un rato he mandado a Horacio el informe del médico de cabecera donde pone que tengo 4 semanas de embarazo. Quería preguntarte en qué situación laboral me quedo porque con el ERTE no me queda claro si pasaré de nuevo a depender del SEPE o de la mutua ".
Paula contestó, tras darle la enhorabuena, que "Es Prevención de Riesgos quien debe emitir el informe para la mutua para el trámite del REM, que no se si te concederán o no porque venías justo de una quincena de ERTE, aunque habías trabajado antes y esta quincena tenías turno. Les copio a ver qué nos dicen. Si te concedieran el REM pasarías a depender de la Mutua. Si no te lo conceden te mantendremos en ERTE mientras continúe".
Ante ello la demandante pregunta que desde el lunes 16/08/2021 que tenía grafiado viaje hasta el día 30/08/2021, ¿en qué situación está, baja o ERTE?
Paula contestó que no la podía meter en ERTE porque entonces no le concederían el REM, y de baja tampoco, ya que había que esperar a ver qué decía Prevención, y de momento le iría adelantando vacaciones hasta que tuviera el REM concedido.
5.- El día 23/08/2021, Horacio comunica a la demandante, por mail, que "Me comentan que mientras estés en ERTE no se puede tramitar el tema del REM. Otra cosa es que asignen servicio y ya no estés en ERTE por ello, pero imagino que seguirás en la misma situación... aunque supongo que si has hablado con Carina, te lo habrá comentado ella."
La demandante contesta el día 24/08/2021 que "la última vez que hablé con Carina le comentó que me habían dado días como vacaciones a razón de que se pronunciara el departamento de prevención. En ningún momento ella me confirmó nada porque dependía de si me tramitaban el REM o no. La cuestión es que me queda la duda porque desde el día 16 yo tenía grafiado viajes y Carina me dijo que de momento no me lo habían puesto en ERTE. Quiero decirte que yo el mes de agosto he estado en ERTE parcial y no sé si me lo han cambiado a uno total por mi embarazo" .
También el día 24/08/2021 la demandante manda un mail a Carina para ver si podía aclararle en qué situación está, ya que Horacio le ha dicho que está en ERTE y por eso no se puede tramitar el REM, y en el último correo no estaba ni en ERTE ni de baja y se le había puesto de vacaciones del 16/08/2021 a final de mes en que tenía viajes grafiados.
Carina contesta que Prevención de Riesgos Laborales le ha contestado que está en ERTE, ya que venía de estar en ERTE y no ha llegado a viajar tras la primera quincena.
La demandante pregunta: Y entonces "¿el resto de días de agosto que tenía grafiado? ¿Los habéis puesto en ERTE a posteriori de conocer mi situación actual? ¿Sería entonces una modificación de mi turno de esa segunda quincena?"
A lo que Carina contestó: "Si, te ponemos en ERTE todo agosto, ya está hablado con Administración".
A continuación la demandante, Carina y Ruperto, se envían correos electrónicos sobre el mismo tema.
6.- La empresa no llegó a tramitar la solicitud de baja de la demandante, ya que la afectó al ERTE de forma total, a pesar de que a partir del día 16 de marzo tenía programados viajes, fecha en la que solicitó se tramitara su baja por REM.
7.- El 30/12/2021 la demandante envía un correo a Carina con copia para Ruperto indicando que ha comprobado que en los turnos de enero figura como de baja, y no en ERTE. Le contestan que el ERTE finalizó el día 28/12/2021 por lo que debe acudir a la mutua para el reconocimiento del REM.
A partir de ahí, se suceden una serie de correos electrónicos entre la demandante, Carina y Ruperto.
8.- El día 12/01/2022 el Servicio de Prevención emite Informe de Riesgo durante el Embarazo, recomendando la adaptación del puesto de trabajo o el cambio de puesto de trabajo.
El día 4/02/2022 la mutua comunica a la demandante que su prestación de subsidio por riesgo laboral durante el embarazo ha sido concedido para el 29/02/2022.
La demandante estaba incluida en ERTE por fuerza mayor desde el 18/03/2020 al 28/03/2020 y en ERTE parcial por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción desde el 1/07/2021 hasta el 1/02/2022.
En el mes de julio de 2021 trabajó en turnos y en agosto de 2021 tenía planificados turnos, había cambiado con una compañera el turno del día 16/08/2021 por el del 21/08/2021 y estando en esa situación, el 17/08/2021 comunicó a su superior jerárquico que estaba embarazada adjuntando informe para tramitar la baja por embarazo. El superior jerárquico contestó que tramitaría la baja y cuando le mandase la documentación, se la enviaría para que fuera a la mutua. Ese día, escribió un email a Carina indicando que había mandado el informe del médico de cabecera a su superior jerárquico y pregunta en que situación laboral queda si con el ERTE pasaría a depender del SEPE o de la Mutua. Carina le contesta que si le conceden el REM pasaría a depender de la Mutua y si no lo conceden la mantendrían en ERTE, mientras continúe. Ante ello, la demandante pregunta en que situación queda desde el lunes 16/08/2021 hasta el 30/08/2021, si de baja o en ERTE, y le contestan que no podían meterla en ERTE porque no le concederían el REM, y de baja tampoco, pues había que esperar al informe de Prevención de Riesgos, y que de momento le irían adelantando vacaciones hasta que tuviera el REM concedido.
Ante esta situación, estando la demandante prestando servicios y en riesgo por embarazo, nada impedía que la hubiese remitido a la Mutua para que fuese examinada y hubiese tramitado su pase a la situación de baja por riesgo de embarazo y, en cambio, se decide adelantarle las vacaciones, posteriormente le afectan a ERTE total, impidiéndole percibir la prestación correspondiente.
El 17/08/2021, la demandante solicitó la tramitación de la baja con la documentación médica correspondiente, emitiéndose el informe de prevención el 12/01/2022, siendo la baja médica el 29/01/2022, y en ese periodo de tiempo que medía desde la petición hasta que le dan de baja, primero tiene que disfrutar vacaciones y luego la incluyen en un ERTE total, sometiendo a la misma a una situación conflictiva innecesaria e impidiendo que percibiera la prestación correspondiente, sin que se haya justificado la necesidad de incluirla en ERTE total, cuando había salido de un ERTE parcial, y que únicamente puede entenderse que respondió a la situación de embarazo, siendo discriminada por encontrarse en esa situación, y la no tramitación de la baja por riesgo durante el embarazo, que fue concedido por la Mutua el 29/02/2022, debe reputarse como vulneradora de su derecho a la integridad física,
Se expone, que los actos de la empresa impidieron que se materializara peligro alguno en la integridad física de la trabajadora pero deben reputarse vulneradores de su derecho a la integridad física al haberse negado la tramitación de la baja por riesgo de embarazo, que resultaba procedente, durante un tiempo considerable que obligó a la demandante a que constantemente estuviese gestionando su situación con la potencial tensión emocional que ello puede provocar.
Se alega en el motivo de recurso que no se aportaron indicios, que se desestima porque la demandante aportó pruebas concluyentes de los hechos de los que se ha deducido directamente la vulneración denunciada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,