SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita la revisión del hecho probado, en base al documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandante proponiendo la siguiente redacción:
" En fecha 4/05/2021 el seguimiento es presencial. Acude a AP Enfermería para valorar taquicardia en proceso POSTCOVID. Se le realiza electrocardiograma. En esta visita al Centro de Salud de Atención Primaria se recoge: TA dentro de normalidad. ECG dentro de la normalidad. AP. INFORME ECG. ECG: Normal. Frecuencia cardíaca: 71; Latido: Rítmico; Origen: Sinusal: Sokolow: 14; C.Voltaje; (...). En fecha 7/5/2021, su médico de atención primaria indica "CONTROL PROBABLE LONG COVID PERSISTENTE". Posteriormente en su historia clínica, en fechas 11/5/2021, 13/5/2021, 17/5/2021 y 6/7/2021 se da cuenta del padecimiento por el actor del llamado COVID PERSISTENTE o LONG COVID, permaneciendo en situación de baja médica en el momento del dictado de la sentencia".
La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 (LA LEY 235797/2013) y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 (LA LEY 1/1889) y 1225 del Código Civil (LA LEY 1/1889), 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).
En el presente supuesto ningún error se ha producido en la valoración de la prueba practicada, pues el contenido del documento en que basa la revisión fáctica la parte recurrente ha sido tenido en cuenta y valorado por la sentencia recurrida, que además lo da por reproducido en el hecho probado segundo., por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y del art. 55 del ET y de la jurisprudencia del TJUE, en sentencias de 11-4-2013 Asuntos C-335 (LA LEY 23506/2013)y 337/11 y de 1-12-2016 asunto C-917/2016. Alegando que se trata de un despido en el que se produce discriminación por razón de discapacidad.
Por las partes impugnantes Ministerio Fiscal y empresa demandada se niega que la extinción de la relación laboral viniera determinada por el factor de discriminación de la incapacidad, al no tratase de enfermedad de larga duración que entre dentro del concepto de discapacidad.
Esta Sala en sentencia, entre otras de 13-4-2021 R. 194/2021 (LA LEY 67180/2021)y en relación al concepto de discapacidad ha afirmado que:
"La STS, Sala IV, de 20/3/2019 (rcud. 1784/17 (LA LEY 56870/2019)) resume la doctrina legal vigente sobre la enfermedad de larga duración como factor de discriminación:
"LasSSTS 194/2018 de 22 febrero (r. 160/16 (LA LEY 10147/2018)) y306/2018 de 15 marzo (r. 2766/16 (LA LEY 22399/2018)) resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración) desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de laSTJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 (LA LEY 23506/2013)y 337-11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente:
"El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".
Por consiguiente, la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".
Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en laSTJUE de 11/7/2006, Chacón Navas, C-13/05 (LA LEY 3/2007), anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en lasSTJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 (LA LEY 18977/2014); 18/12/2014, FOA, C-354/13; de 1/12/2016 , Daouidi, C-395/15; y 18/1/2017 , Ruiz Conejero, C-270/16 .
Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto "Ring" -en referencia al HK Danmark-, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado ya en STS de 3/5/2016 (rcud. 3348/14 (LA LEY 56790/2016)) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad".
El TS en sentencia de 15-9-2020 nº 764/2020 R. 3387/2017 afirma que:
" La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales...
Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/05/2020 (rec. 2684/2017 (LA LEY 53206/2020))Despido. Discriminación por discapacidad: No se aprecia. Bajas por IT y ulterior declaración de IPT no acreditan discapacidad. Aplicación doctrina TJUE., también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.
Tras lo que seguidamente indicamos que "En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:222 , C-335/11 , 11-04-2013 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.
El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en laSTJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 (LA LEY 3/2007)Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2006:456 , C-13/05 , 11- 07-2006, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:159, C-363/12, 18-03-2014; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:2463, C-354/13, 18-12-2014, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15Sentencias relacionadasGTJUE , Sección: 1ª, 26/05/2016Cuestión prejudicial. Despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal. Discriminación por razón de discapacidad. Concepto de discapacidad. Carácter duradero de la limitación; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:17, C-270/16, 18-01-2018; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:703, C-397/18, 11-09-2019.
3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 (LA LEY 56790/2016) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-05-2016 (rec. 3348/2014 (LA LEY 56790/2016))) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª,22-02-2018 (rec. 160/2016 (LA LEY 10147/2018))-,15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 (LA LEY 22399/2018) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-03-2018 (rec. 2766/2016 (LA LEY 22399/2018))- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª,20/03/2019 (rec. 1784/2017 (LA LEY 56870/2019))Despido objetivo. Enfermedad de larga duración como factor de discriminación-)"
En el presente supuesto , atendiendo al inmodificado relato fáctico de la sentencia, no puede estimarse que exista una equiparación de la enfermedad , "infección por Covid -19" , con una discapacidad , entendiendo por ella una enfermedad de larga duración a la que se refiere la jurisprudencia comunitaria, y ello porque el diagnóstico conocido por la empresa es de "infección por Covid -19" , sin que pueda presumirse en modo alguno que el mismo suponga por sí una enfermedad de larga duración, pues generalmente y salvo determinados casos en que existan complicaciones derivadas del mismo, no es una enfermedad de larga duración; que a la fecha de la extinción del contrato , habían transcurrido 2 meses y 22 días; que en la historia clínica, a cuyo conocimiento no accede la empresa se hace constar "control probable long covid persistente" , dando las pruebas médicas realizadas un resultado dentro de la normalidad, sin que haya existido ingreso hospitalario que determine la existencia de una enfermedad grave, y por tanto de presumible prolongada duración . Ademá s la extinción del contrato se produjo el mismo día a la vez que la extinción de otros 7 contratos de trabajo con idéntica modalidad contractual por la misma causa de temporalidad, de lo que cabe concluir que el despido del actor no fue discriminatorio por razón de discapacidad, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.