PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1.-El demandante D. Dimas ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Marbres Palma S.A. (en adelante Marpasa) desde el 29.05.17, con contrato indefinido, y ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª marmolista, percibiendo un salario diario de 66,86 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Baleares.
2.-- En fecha 19.12.19 la empresa demandada hizo entrega al demandante de carta de despido disciplinario del siguiente tenor:
"Por la presente, le comunicamos que la dirección de esta empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el Art. 54 b) d) y e) del R.D.L. 2lZ0L5, de 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).[a razón que motiva el despido es la siguiente: Desobediencia continuada en la forma de ejecución de las tareas encomendadas, retraso en los pedidos encomendados, así como las discusiones con la dirección de la empresa. Aunque se le ha amonestado verbalmente de estas circunstancias, en el momento de los hechos. Durante los últimos meses se ha generado un ambiente de trabajo conflictivo, que afecta a la ejecución de los trabajos comprometidos. A mayor abundamiento durante su jornada atiende continuamente su móvil personal. Por todo ello y siendo constitutivos los hechos descritos de una falta muy grave conforme a lo establecido en los artículos 102 c) "abuso de confianza" y 1029) " Desobediencia continuada y persistente del V Convenio General de la Construcción , y en consecuencia motivo de despido disciplinario conforme aI artículo 103.c) del mismo texto legal , mediante la presente carta le notificamos que procedemos a su despido por las razones indicadas con efectos inmediatos de día ....de diciembre de 2019. De conformidad con lo establecido en el Art.49.2 del E.T (LA LEY 16117/2015)., se adjunta en el documento anexo la propuesta de saldo y finiquito, que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresa".
3.- Al trabajador, al inicio de su prestación de servicios en Marpasa se le realizó un examen de salud laboral por parte del Servicio de Prevención PREVIS (19.06.17) en el que fue calificado como apto.(doc. 36). El 17 de octubre de 2018 el demandante se presentó en el comité de enfermedades intersticiales del pulmón de Son Espases y se consideró que el paciente estaba afecto de Neumoconiosis pulmonar por exposición al polvo inorgánico en su lugar de trabajo recomendando evitar la exposición al mismo.
En fecha 19.10.18 en el segundo examen de salud laboral realizado por parte del Servício de Prevención el actor fue calificado como Apto con restricciones laborales restrictivas para su puesto de trabajo habitual: Limitado a la exposición a polvo de sílice, en especial al de Silestone (conglomerados de cuarzo).Limitado para la realización de trabajos que requieran exposición a polvo de sílice en los que no se puedan aplicar todas las medidas preventivas ( tanto individuales como colectivas) y que por lo tanto NO garanticen la NO exposición a polvo de sílice. Teniendo especial precaución de que se cumplan dichas medidas en las tareas de corte y pulido. Se deberán tomar todas las medidas preventivas y suministro de Equipos de protección individual para asegurar que su exposición al polvo de sílice sea nula.(OM 15 abril del 1969).
El 29 de octubre de 2018 la Mutua Balear concluye que las patologías que presenta el compareciente son susceptibles de ser consideradas Enfermedad Profesional.
4.-El trabajador acude al lnstituto Balear de Seguridad y Salud Laboral (IBASSAL) dependiente de la Consellería de Trabajo, Comercio e lndustria la cual realizó un informe técnico de fecha 19.06.19 de Higiene lndustrial tras visitas realizadas 30.01.19 y 26.02.19) estableciendo una serie de restricciones y limitaciones. En dicho informe se dice:
-A pesar de las medidas implementadas en el origen de las fuentes emisoras de agentes químicos se comprueba, a la vista de los resultados, que éstas no son suficientes. Asimismo se comprueba en visitas realizada "in situ" en el taller que en la operativa de acabado en los bancos, a pesar de existir el sistema de aspiración, se emiten agentes químicos en el medio y se extraen al exterior mediante ventilación.
-La formación en prevención de riesgos laborales no es específica a la exposición a polvo de sílice.
Conclusiones y medidas preventivas: No tendrá acceso a las zonas de corte, acabado y pulido de SÍlestone en el taller y deberá permanecer fuera del mismo cuando se realizan dichas tareas. No tendrá acceso a las zonas de acabado y pulido de cualquier material en el taller. No realizará ninguna tarea de montaje en interior y exterior del taller. No realizará ninguna tarea de limpieza en interior y exterior del taller ni tendrá acceso a las áreas cuando sus compañeros realicen tareas de limpieza tanto en el interior como en el exterior del taller. No tendrá acceso al área sucia en el taller con el material una vez acabadas las tareas realizadas por sus compañeros y se evitará la posibilidad de cualquier contacto accidental con el material.
En base a las valoraciones anteriores, en el caso de las exposiciones "inaceptable" "Indeterminada-Inaceptable" se deberán adoptar medidas técnicas encaminadas a reducir el nivel de exposición a «Sílice Cristalina, Cristobalita fracción respirable» y «Sílice Cristalina, Cuarzo fracción respirable» para corregir las situaciones de forma inmediata.
5. El Servicio de Prevención ajeno en fecha 26 de julio de 2019 calificó al trabajador como apto con restricciones laborales estableciendo como restricción la exposición a polvo de sílice debiéndose tomar todas las medidas preventivas y suministro de EPI'S para asegurar que su exposición al polvo de sílice fuera NULA.
6.-La Mutua Balear en informe de fecha 25 de septiembre de 2019 señala que ha habido una disminución del 6% en la Capacidad de Difusión Pulmonar del compareciente respeto del último año.
7. El 18 de febrero de 2019 se le dio al actor un curso formativo (1,30 horas) impartido por PREVIS. Normas generales de limpieza de las instalaciones que establece el Servicio de Prevención son las siguientes:
- el trabajo no se considerará terminado hasta que la zona de trabajo esté limpia y ordenada.
-Delimitar el área de trabajo y restringir el acceso únicamente al personal autorizado durante las tareas con riesgo de exposición al polvo.
-Los suelos y superficies se limpiarán con regularidad. Se realizará una limpieza diaria de la zona de trabajo o antes si se produjera una acumulación considerable de residuos.
-Limpiar los equipos diariamente antes de marcharse. El polvo depositado en el suelo, paredes, y equipos de trabajo será objeto de limpieza diariamente, mediante aspiración o vía húmeda (nunca por barrido ni soplado).-Se evitará la limpieza en seco. No limpie con escoba en seco ni use el aire comprimido. Utilizar métodos de limpieza con agua o aspiración al vacío (aspiradores industriales con filtros HEPA).
-No se debe usar el aire comprimido para la limpieza de la ropa o equipos.- Recoger inmediatamente cualquier derrame. No permita la formación de charcos, ni que los depósitos de polvo o desechos se sequen antes de limpiarlos.
-Comprobar periódicamente el correcto funcionamiento del canal de drenaje. No dejar que el lodo o el fango del suelo en la zona de trabajo se seque. Se deberán eliminar las irregularidades en el pavimento que favorezcan la acumulación de polvo en el suelo.-Evite que durante la limpieza, el polvo se extienda a otras dependencias.
-Asegurarse de llevar los equipos de protección personal necesarios.
-No comer, ni beber ni fumar fuera de las zonas expresamente habilitadas para estos fines. Se delimitará un área limpia y específica, alejada del área de trabajo, en la que los trabajadores puedan preparar la comida, comer y beber.
-Disponer de contendores adecuados para el depósito de los residuos.
8.-Los materiales trabajados por la empresa que contienen sílice suponen un porcentaje del 0,53%. Se adquirió una cortadora de control numérico en fecha 8.11.19 y dos cortinas de agua, una en julio y otra en diciembre de 2019.
9.- En fecha 30.06.20 la Subinspectora laboral de Seguridad y Salud laboral, tras realizar un expediente administrativo determina como hecho constatado: la falta de seguimiento de la planificación de la actividad preventiva o Plan de actuación incluido en la Evaluación a la exposición de sílice y polvo al no ser "en húmedo" todos los trabajos de acabado de materiales que puedan contener sílice, así como la falta de higiene por acumulación de polvo en zona de descanso/comedor, otorgando un plazo de dos meses para su subsanación.
10.En fecha 16.08.19 la demandante presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación por despido. En fecha 23.08.19 tuvo lugar el acto conciliatorio sin acuerdo.
11 - El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.