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Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Social, Sentencia 93/2023 de 16 Feb. 2023, Rec. 482/2022

Ponente: Roa Nonide, Alejandro.

Nº de Sentencia: 93/2023

Nº de Recurso: 482/2022

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 28146/2023

ECLI: ES:TSJBAL:2023:222

Cabecera

DESPIDO NULO. El despido disciplinario del trabajador, con base en hechos genéricos, motivado por la reclamación previa vinculada a su enfermedad y condicionantes físicos vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad. Desplazamiento de la carga de la prueba.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Illes Balears desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca que declaró la nulidad del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración y al abono de salarios pendientes e indemnización adicional.

Texto

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00093/2023

NIG: 07040 44 4 2020 0000465

Modelo: N20550

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000482 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000095 /2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PALMA DE MALLORCA

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Joan Agustí Maragall

En Palma de Mallorca, a 16 de febrero de 2023 .

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 482/2022, formalizado por el letrado D. Miquel Estelric Sabater, en nombre y representación de la entidad Mabres Palma SA, contra la sentencia n.º 231/21 de fecha 30 de junio de 2021 (LA LEY 234536/2021), dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º DSP 95/20, seguidos a instancia de D. Dimas, representado por la letrada Dª Alicia Tesias Martínez, frente a la entidad recurrente, con la intervención del Ministerio Fiscal, en materia de despido objetivo, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-El demandante D. Dimas ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Marbres Palma S.A. (en adelante Marpasa) desde el 29.05.17, con contrato indefinido, y ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª marmolista, percibiendo un salario diario de 66,86 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Baleares.

2.-- En fecha 19.12.19 la empresa demandada hizo entrega al demandante de carta de despido disciplinario del siguiente tenor:

"Por la presente, le comunicamos que la dirección de esta empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el Art. 54 b) d) y e) del R.D.L. 2lZ0L5, de 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).[a razón que motiva el despido es la siguiente: Desobediencia continuada en la forma de ejecución de las tareas encomendadas, retraso en los pedidos encomendados, así como las discusiones con la dirección de la empresa. Aunque se le ha amonestado verbalmente de estas circunstancias, en el momento de los hechos. Durante los últimos meses se ha generado un ambiente de trabajo conflictivo, que afecta a la ejecución de los trabajos comprometidos. A mayor abundamiento durante su jornada atiende continuamente su móvil personal. Por todo ello y siendo constitutivos los hechos descritos de una falta muy grave conforme a lo establecido en los artículos 102 c) "abuso de confianza" y 1029) " Desobediencia continuada y persistente del V Convenio General de la Construcción , y en consecuencia motivo de despido disciplinario conforme aI artículo 103.c) del mismo texto legal , mediante la presente carta le notificamos que procedemos a su despido por las razones indicadas con efectos inmediatos de día ....de diciembre de 2019. De conformidad con lo establecido en el Art.49.2 del E.T (LA LEY 16117/2015)., se adjunta en el documento anexo la propuesta de saldo y finiquito, que tiene a su disposición en las oficinas de esta empresa".

3.- Al trabajador, al inicio de su prestación de servicios en Marpasa se le realizó un examen de salud laboral por parte del Servicio de Prevención PREVIS (19.06.17) en el que fue calificado como apto.(doc. 36). El 17 de octubre de 2018 el demandante se presentó en el comité de enfermedades intersticiales del pulmón de Son Espases y se consideró que el paciente estaba afecto de Neumoconiosis pulmonar por exposición al polvo inorgánico en su lugar de trabajo recomendando evitar la exposición al mismo.

En fecha 19.10.18 en el segundo examen de salud laboral realizado por parte del Servício de Prevención el actor fue calificado como Apto con restricciones laborales restrictivas para su puesto de trabajo habitual: Limitado a la exposición a polvo de sílice, en especial al de Silestone (conglomerados de cuarzo).Limitado para la realización de trabajos que requieran exposición a polvo de sílice en los que no se puedan aplicar todas las medidas preventivas ( tanto individuales como colectivas) y que por lo tanto NO garanticen la NO exposición a polvo de sílice. Teniendo especial precaución de que se cumplan dichas medidas en las tareas de corte y pulido. Se deberán tomar todas las medidas preventivas y suministro de Equipos de protección individual para asegurar que su exposición al polvo de sílice sea nula.(OM 15 abril del 1969).

El 29 de octubre de 2018 la Mutua Balear concluye que las patologías que presenta el compareciente son susceptibles de ser consideradas Enfermedad Profesional.

4.-El trabajador acude al lnstituto Balear de Seguridad y Salud Laboral (IBASSAL) dependiente de la Consellería de Trabajo, Comercio e lndustria la cual realizó un informe técnico de fecha 19.06.19 de Higiene lndustrial tras visitas realizadas 30.01.19 y 26.02.19) estableciendo una serie de restricciones y limitaciones. En dicho informe se dice:

-A pesar de las medidas implementadas en el origen de las fuentes emisoras de agentes químicos se comprueba, a la vista de los resultados, que éstas no son suficientes. Asimismo se comprueba en visitas realizada "in situ" en el taller que en la operativa de acabado en los bancos, a pesar de existir el sistema de aspiración, se emiten agentes químicos en el medio y se extraen al exterior mediante ventilación.

-La formación en prevención de riesgos laborales no es específica a la exposición a polvo de sílice.

Conclusiones y medidas preventivas: No tendrá acceso a las zonas de corte, acabado y pulido de SÍlestone en el taller y deberá permanecer fuera del mismo cuando se realizan dichas tareas. No tendrá acceso a las zonas de acabado y pulido de cualquier material en el taller. No realizará ninguna tarea de montaje en interior y exterior del taller. No realizará ninguna tarea de limpieza en interior y exterior del taller ni tendrá acceso a las áreas cuando sus compañeros realicen tareas de limpieza tanto en el interior como en el exterior del taller. No tendrá acceso al área sucia en el taller con el material una vez acabadas las tareas realizadas por sus compañeros y se evitará la posibilidad de cualquier contacto accidental con el material.

En base a las valoraciones anteriores, en el caso de las exposiciones "inaceptable" "Indeterminada-Inaceptable" se deberán adoptar medidas técnicas encaminadas a reducir el nivel de exposición a «Sílice Cristalina, Cristobalita fracción respirable» y «Sílice Cristalina, Cuarzo fracción respirable» para corregir las situaciones de forma inmediata.

5. El Servicio de Prevención ajeno en fecha 26 de julio de 2019 calificó al trabajador como apto con restricciones laborales estableciendo como restricción la exposición a polvo de sílice debiéndose tomar todas las medidas preventivas y suministro de EPI'S para asegurar que su exposición al polvo de sílice fuera NULA.

6.-La Mutua Balear en informe de fecha 25 de septiembre de 2019 señala que ha habido una disminución del 6% en la Capacidad de Difusión Pulmonar del compareciente respeto del último año.

7. El 18 de febrero de 2019 se le dio al actor un curso formativo (1,30 horas) impartido por PREVIS. Normas generales de limpieza de las instalaciones que establece el Servicio de Prevención son las siguientes:

- el trabajo no se considerará terminado hasta que la zona de trabajo esté limpia y ordenada.

-Delimitar el área de trabajo y restringir el acceso únicamente al personal autorizado durante las tareas con riesgo de exposición al polvo.

-Los suelos y superficies se limpiarán con regularidad. Se realizará una limpieza diaria de la zona de trabajo o antes si se produjera una acumulación considerable de residuos.

-Limpiar los equipos diariamente antes de marcharse. El polvo depositado en el suelo, paredes, y equipos de trabajo será objeto de limpieza diariamente, mediante aspiración o vía húmeda (nunca por barrido ni soplado).-Se evitará la limpieza en seco. No limpie con escoba en seco ni use el aire comprimido. Utilizar métodos de limpieza con agua o aspiración al vacío (aspiradores industriales con filtros HEPA).

-No se debe usar el aire comprimido para la limpieza de la ropa o equipos.- Recoger inmediatamente cualquier derrame. No permita la formación de charcos, ni que los depósitos de polvo o desechos se sequen antes de limpiarlos.

-Comprobar periódicamente el correcto funcionamiento del canal de drenaje. No dejar que el lodo o el fango del suelo en la zona de trabajo se seque. Se deberán eliminar las irregularidades en el pavimento que favorezcan la acumulación de polvo en el suelo.-Evite que durante la limpieza, el polvo se extienda a otras dependencias.

-Asegurarse de llevar los equipos de protección personal necesarios.

-No comer, ni beber ni fumar fuera de las zonas expresamente habilitadas para estos fines. Se delimitará un área limpia y específica, alejada del área de trabajo, en la que los trabajadores puedan preparar la comida, comer y beber.

-Disponer de contendores adecuados para el depósito de los residuos.

8.-Los materiales trabajados por la empresa que contienen sílice suponen un porcentaje del 0,53%. Se adquirió una cortadora de control numérico en fecha 8.11.19 y dos cortinas de agua, una en julio y otra en diciembre de 2019.

9.- En fecha 30.06.20 la Subinspectora laboral de Seguridad y Salud laboral, tras realizar un expediente administrativo determina como hecho constatado: la falta de seguimiento de la planificación de la actividad preventiva o Plan de actuación incluido en la Evaluación a la exposición de sílice y polvo al no ser "en húmedo" todos los trabajos de acabado de materiales que puedan contener sílice, así como la falta de higiene por acumulación de polvo en zona de descanso/comedor, otorgando un plazo de dos meses para su subsanación.

10.En fecha 16.08.19 la demandante presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación por despido. En fecha 23.08.19 tuvo lugar el acto conciliatorio sin acuerdo.

11 - El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta a instancia de D. Dimas, contra la empresa MARBRES PALMA S.A. con citación y presencia del Ministerio Fiscal:

1.-debo declarar y declaro la nulidad del despido de la demandante efectuado con efectos de 19.12.19 por parte de la empresa demandada a la que condeno a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 66,868 € diarios desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión y cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia.

2.- Estimando vulnerado el derecho fundamental de la trabajadora a la tutela judicial efectiva debo condenar y condeno a la empresa demandada a indemnizar a d. Dimas en la cantidad de 6.251€.

3.-Estimando la reclamación de cantidad, condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 334,30 euros con los intereses del art. 29.3 del ET (LA LEY 16117/2015).

TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Mabres Palma SA, que fue impugnado por la representación de D. Dimas y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la demanda declarando la nulidad del despido disciplinario acordado en este sentido por la empresa, condenando además al pago de la indemnización de 6.251 euros en atención a la tutela del derecho fundamental y aplicando la graduación contenida en la LISOS, así como 334,30 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas. Es resuelto que los hechos genéricos contenidos en la carta de despido por desobediencia continuada y conflictividad no tienen entidad, y que el demandante había reclamado frente a la empresa conforme viene a indicar el hecho cuarto de la sentencia.

El recurso presentado por la defensa de la empresa solicita la revisión de dos aspectos del apartado fáctico de la sentencia. El primero de ellos para que figure en el hecho octavo que los materiales trabajados por la empresa que contienen sílice suponen un porcentaje de 0,53 %. Se adquirió una cortadora de control numérico en fecha 8 noviembre 2019 y dos cortinas de agua una en fecha 10 de julio de 2019 y otra en fecha 13 de diciembre 2019. Acude a las facturas que ciertamente reflejan estos datos por lo que puede introducirse su reseña sin perjuicio de su incidencia relativa a sí fueron adoptadas las medidas preventivas necesarias.

Y en segundo lugar solicita rectificar las fechas contenidas en el acta de conciliación administrativa ante TAMIB para que conste que fue el 13 enero 2020 cuando presentó la papeleta de conciliación por despido y que tuvo lugar el 31 de enero 2020, por lo que procede de conformidad al documento acreditativo .

La parte recurrida rechaza el recurso de suplicación. Que no ha sido causada indefensión en la medida que la demanda contiene la relación de los derechos fundamentales vulnerados. Muestra su total conformidad con los hechos y fundamentos de la sentencia recurrida. Solicita la aplicación del artículo 96 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) puesto que existen indicios del menoscabo de la garantía de la indemnidad. Y que no ha formulado recurso respecto a la indemnización complementaria que la sentencia establece.

En el informe de impugnación de la Fiscal es expuesto que sí ha sido producida una vulneración clara del derecho fundamental a la indemnidad por haber reclamado previamente en una situación relacionada con una enfermedad del trabajador; que la carta de despido es insuficiente; no existiendo sanción previa y teniendo la empresa conocimiento de las condicionantes físicos del trabajador -con restricciones para su puesto de trabajo- habiendo actuado el Instituto Balear de Seguridad y Salud Laboral (IBASSAL).

SEGUNDO. El recurso presentado por la defensa de la empresa considera incorrectamente aplicado el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y la jurisprudencia constitucional contenida así en sentencias de fecha 20 junio 2005, alegando que la sentencia infringe la doctrina constitucional respecto del desplazamiento de la carga de la prueba a la demandada.

Que el escrito de demanda no exponía los hechos que vulnerarían la garantía de indemnidad solo refiriendo las vindicaciones del trabajador para salvaguardar su salud. Incide específicamente en la inexistencia de indicios racionales de vulneración de los derechos fundamentales. Incluso sostiene la veracidad de los hechos basados en la prueba testifical y que únicamente ha sido constantes las discusiones por el nocivo clima laboral que iba creando el demandante. Niega la existencia de una acción judicial preparatoria, salvo aquella relacionada con el derecho a la salud laboral que consta en el hecho cuarto cuando acude al IBASSAL, habiendo transcurrido un tiempo suficiente para romper el nexo causal que la decisión empresarial viene relacionada con el clima de conflictividad, no estando vinculada a una enfermedad profesional y que fue adaptado su puesto de trabajo.

El recurso no puede ser estimado. La valoración judicial efectuada debe ser confirmada por cuanto los hechos señalan indicios suficientes a efectos de trasladar a la parte demandada la prueba de la suficiencia de los hechos contenidos en la carta de despido disciplinario, que no ha tenido lugar en función de las pruebas practicadas en juicio. Y las referencias a las declaraciones testificales que la parte recurrente trata de incrementar no vienen a avalar una carta de despido que únicamente reseñaba de modo genérico desobediencia continuada en la forma de ejecución de tareas encomendadas, ni el retraso en los pedidos, o discusiones con la empresa. Mas, lógicamente, no toda controversia laboral y que sea puesta de manifiesto a través de un ambiente conflictivo creado puede derivar en un cese -de índole disciplinario- del trabajador involucrado.

Y principalmente consta el hecho cuarto que establece que el demandante acudió al IBASSAL, organismo que emitió un informe técnico el 19 de junio 2019 indicando una serie de restricciones y limitaciones respecto de la labor profesional desarrollada. Y aun cuando la empresa haya desarrollado las actuaciones que contiene el hecho octavo, procedió al despido el 19 de diciembre de 2019, cuando además con anterioridad ya existían informes realizados por el Servicio de Prevención de la empresa en que venía a informarse sobre la enfermedad pulmonar y las restricciones laborales. Por tanto, siendo el objeto principal del recurso el examen de la calificación del despido como nulo por conculcar el principio de indemnidad, sin que fuera abordada la cuestión relacionada con la indemnización complementaria ni el abono por las vacaciones, los hechos antecedentes fundamentan la corrección de la determinación judicial en este sentido, por lo que procede su confirmación.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido

FALLAMOS

Desestimar el recurso de suplicación formalizado por la representación de la entidad Mabres Palma SA, contra la sentencia n.º 231/21 de fecha 30 de junio de 2021 (LA LEY 234536/2021), dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Palma de Mallorca, en sus autos DSP 95/20, seguidos a instancia de D. Dimas, frente a la entidad recurrente, con la intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir efectuado por la entidad Mabres Palma SA, y se imponen las costas de esta alzada a dicha entidad en la cantidad de 726 euros, iva incluido, a favor del letrado impugnante, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 (LA LEY 19110/2011) y 230 de la Ley 36/11 (LA LEY 19110/2011) Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0482-22 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 (LA LEY 19110/2011) Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0482-22.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS (LA LEY 19110/2011) se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

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