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PRIMERO.- Con carácter previo al examen del presente recurso debe entrarse a resolver sobre los nuevos documentos que aporta la recurrente en su escrito de

fecha 8.11.2022, consistentes en diversos partes e informes médicos de los que, según alega, tuvo conocimiento el 7.11.2022 a raíz de la reclamación por daños y perjuicios que formuló en su contra la actora por importe de 63.000 euros en el procedimiento nº 340/2022 que se tramita en el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, documentos que, según alega, estaban en poder de la actora desde el día en que fueron emitidos, pero que los ocultó en su propio beneficio, lo que constituye un fraude procesal, desprendiéndose de los mismos que el testigo Sr. Serafin faltó a la verdad cuando manifestó que había acompañado a su pareja al CAP el 20.4.2021 y allí le dieron una medicación y la citaron para el día siguiente, desprendiéndose de los mismos que la primera vez que la actora acudió al médico fue el día 22.4.2021.

Según el artículo 233 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que regula la admisión de documentos nuevos en el recurso de suplicación, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, salvo si alguna de ellas presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar previamente al proceso por causas que no le fueran imputables.

En el presente caso los documentos que se aportan pudieron solicitarse y aportarse con anterioridad a la celebración del acto del juicio toda vez que fueron incorporados a los autos en reclamación de daños y perjuicios nº 340/2022 que se siguen en el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona a petición expresamente de la parte demandada ahora recurrente, según justifica la parte actora al oponerse a la admisión de los documentos, no siendo además necesarios o relevantes para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Formula el recurrente, D. Gervasio, un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), encaminado a reponer los autos al estado en el que se hallaban en el momento de producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, solicitando la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los previsto en los artículos 217, 222, 225.3, 316, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), debido a que, a su juicio, la valoración de las pruebas realizadas por el magistrado de instancia es totalmente contraria a derecho y errónea, por lo que vulnera de forma flagrante lo establecido en dichos artículos y le produce indefensión, basando tal denuncia en que:

a) se ha dado por probado que la gestora el 20.4.2021 trató de introducir la baja médica de la demandante en el sistema IDC-TGSS, lo cual es imposible teniendo en

cuenta que tanto el testigo de la actora, Sr. Serafin, como el testigo de la empresa Sra. Julieta, fue llevado por la pareja de la actora, el citado Sr. Serafin, el día 23.4.2021 a la gestoría.

b) Se declara probado que la empresa aporta un parte de baja erróneo, siendo así que al folio 118 se aportó el parte de baja que recibió, que lleva fecha de 21.4.2021, obrando al folio 36 otro parte de baja generado el 26.4.2021 que fija la fecha de la baja el 20.4.2021, de la misma facultativa, pero con firma distinta y que es la actora quien debió acreditar cual fue la fecha correcta de la asistencia.

c) Se declara probado que el día 21.4.2021 la actora habló con la gestora, mientras que la pareja de la actora el Sr. Serafin admite que fue él quien habló con la gestora el 23.4.2021.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ha tenido ocasión de señalar que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que la resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte ( STS de 5 de junio de 1982) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS de 17 de octubre de 1989). Por otra parte, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible ( STC de 15 de enero de 1996), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/89 (LA LEY 554/1989), 101/91 (LA LEY 1698-TC/1991), 6/92 (LA LEY 1866-TC/1992) y 105/95 (LA LEY 13118/1995) entre otras). Reiterando la STC de 19 de mayo de 2003 que para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del recurrente.

En el presente caso se denuncian determinados errores cometidos en los hechos probados de la sentencia que por sí solos no pueden justificar su nulidad, ya que queda abierta la posibilidad de solicitar su revisión por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y, por otro lado no serían relevantes para la resolución del recurso ni provocan indefensión a la parte, por lo que la denuncia que se contiene en este primer apartado debe ser desestimada.

TERCERO.- En un segundo motivo, con el mismo amparo procesal, solicita el recurrente también la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del artículo 97 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y 209 y 218 de la LEC, ya que en la misma se declara probado en el hecho segundo que la actora padece una serie de trastornos psicológicos y en el ordinal sexto de declaran probados una serie de hechos que no fueron objeto del pleito en relación al ambiente que existía en la peluquería en la que prestaba servicios la trabajadora y a un supuesto mobbing que no se alegó en la demanda, siendo además que su baja médica lo fue por enfermedad común y no por accidente de trabajo, lo que constituiría una incongruencia extra petitum, no pudiendo defenderse de esta grave acusación.

Tampoco este motivo puede prosperar ya que el hecho probado segundo se limita a recoger la patología que padece la actora y que justifica su baja médica y el hecho probado sexto describe el ambiente que existía en la peluquería en la que trabajaba la actora que contribuye a explicar los hechos que forman parte de la cuestión de fondo que se dirime en el presente procedimiento, sin que de los mismos se desprenda una imputación de mobbing imputable a la empresa, siendo cuestión ajena al procedimiento si la baja de la trabajadora deriva de enfermedad común o de accidente de trabajo

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se solicita la revisión de diversos hechos probados.

Con carácter general la revisión de los hechos probados que permite dicho apartado con base en pruebas documentales exige la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS de 5 de junio de 2011 (LA LEY 98875/2011)):

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11; 18/01/11; y 20/01/11). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos,

deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06; y 20/06/06).

En concreto las revisiones que se solicitan son las siguientes:

a) del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción: "En fecha 20.4.2021, a las 12:00 la actora comunicó al empresario, Sr. Gervasio, su decisión de causar baja voluntaria en la empresa. A las 11:23 del día 20.4.2021 mandó un whats app a su compañera Virginia con el siguiente contenido: "Ara a les 12 li dic a en Gervasio que plego. Ho sento...", "No puc compartir amb un rot així. Estic bé i ho tinc clarissim"", citando al efecto el documento nº 6 de los que aportó, folio 116. Dicho documento, que es un mensaje de Whatsapp enviado por la demandante a una compañera, ya aparece consignado en el hecho probado sexto y del mismo no es posible inferir que la intención manifestada por la actora se hubiera llevado en la práctica y que efectivamente hubiera comunicado al Sr. Gervasio su decisión de causar baja voluntaria en la empresa.

b) del tercero para que se sustituya por otro del siguiente tenor: "La actora inició una incapacidad temporal el día 21.4.2022 por enfermedad común, no constando el diagnóstico, siendo emitido comunicado de incapacidad temporal el día 22.4.2021" citando al efecto diversos partes de baja y confirmación y alegando que no existe ningún documento que acredite que la actora fue asistida el 20.4.2021, pretensión que tampoco puede prosperar pues si bien es cierto que hay cierta confusión en cuanto a la fecha de los partes de baja, probablemente debido a la situación de pandemia existe en estas fechas, figurando en el folio 118 de los autos, remitido a la empresa, como fecha de la baja el 21.4.2021, en otros se fija como fecha de la misma el 20.4.2021, constando asimismo que fue objeto de rectificación posterior por los propios servicios médicos que la atendieron para fijar como fecha de la baja el 20.4.2021.

c) Del cuarto para que se diga en su lugar que "El día 21.4.2021 el Sr. Serafin llamó telefónicamente a la gestora de la empresa Sra. Julieta. El día 23.4.2021 el Sr. Serafin llevó la copia del comunicado de incapacidad temporal correspondiente a la empresa a la gestoría donde fue rechazado. Dicho parte de baja fue generado el día 22.4.2021, con fecha de baja 21.4.2021 y por enfermedad común. Ha de rechazarse la revisión por ser irrelevante el hecho de que quien llamó por teléfono el 21.4.2021 fuera la actora o el Sr. Serafin, que fue quien llevó la copia del parte de baja de la actora a la gestoría, consignando ya la sentencia que se produjo un error en cuanto a la fecha y al reclamar la modificación al CAP fue corregido y entregado el correcto a la gestoría.

d) Se añada un párrafo al hecho probado quinto en los siguientes términos: "El 24 de abril la actora envió a la empresa un burofax manifestando hallarse en situación de baja médica por un ataque de ansiedad sufrido el día 20 de abril", según los folios 32 a 35, pretensión que puede admitirse pues así consta en los indicados folios en cuanto al burofax remitido por la actora a la empresa, pero no en cuanto a la fecha del primer burofax, que según el ordinal quinto la empresa remitió a la trabajadora el 23.4.2021, no justificándose que lo hiciera el 22.4.2021.

e) Por último solicita la supresión del primer párrafo del hecho probado sexto al no existir prueba concluyente para fijar los hechos probados como se realizan, sin que además formen parte del objeto del juicio, pretensión que también ha de rechazarse porque, como ya se ha indicado, lo que se relata en dicho apartado contribuye a situar en su contexto los hechos ocurridos.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) denuncia el recurrente la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), con arreglo al cual es causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, dimisión que se habría producido porque la actora a las 12 del mediodía del 20.4.2021 le comunicó al Sr. Gervasio que cesaba en el trabajo sin dar ningún preaviso, comunicando el mismo día a su compañera Virginia que cesaba en el trabajo. Denuncia también la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y la doctrina del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en sentencia de 13 de febrero de 1986, alegando que la carga de la prueba de la existencia del despido, que la empresa niega, recae en la actora.

La demandante impugna por despido el burofax que recibió el 26.4.2021 y le había sido remitido el 23.4.2021 por la gestora Dª Julieta, siguiendo instrucciones del empresario D. Gervasio y por el que procedía a dar de baja laboral a la actora Dª Amanda según sus propias instrucciones de solicitud de baja laboral del día 20.4.2021 a las 12 horas. La actora alega que en ningún caso solicitó su baja voluntaria, siendo esta la cuestión de fondo planteada, pues si no hubo dimisión voluntaria la comunicación que recibió solo puede ser calificada como un despido improcedente con arreglo al artículo 55.4 del ET (LA LEY 16117/2015).

El artículo 49.1.d) del ET (LA LEY 16117/2015) señala que el contrato de trabajo se extingue por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Sobre esta causa de extinción el Tribunal Supremo en sentencias, como la de 21 de noviembre de 2000, RCUD nº 3462/1999 (LA LEY 2299/2001), ha declarado lo siguiente:

"Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1º octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" ( STS 3 junio 1988 )".

Sigue diciendo la misma sentencia:

"La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral".

A partir de los hechos que se han declarado probados en la sentencia esta voluntad concluyente e inequívoca no se ha probado. Lo único que consta son conversaciones de la actora con una compañera de trabajo, Dª Virginia, en el sentido de que deseaba marcharse de la empresa debido al mal ambiente en el centro de trabajo y un mensaje de Whatsapp que envió a la misma el 20.4.2021 reiterando este deseo y que así lo haría el mismo día, pero se desconoce si lo comunicó efectivamente al empresario o desistió de su propósito, y la declaración de la testigo Dª Julieta, cuyo testimonio sería de referencia por lo que le dijo el empresario, no ha merecido credibilidad al juzgador de instancia. Lo cierto es que el mismo día 20.4.2021 la demandante inició una baja por incapacidad temporal derivada de un proceso adaptativo ansioso en el que aun continuaba cuando se le comunicó por burofax el 26.4.2021 la supuesta baja laboral voluntaria que se había llevado a cabo por la empresa. El día 21.4.2021 la pareja de la actora, D. Serafin llevó el parte de baja a la empresa junto con las llaves de la tienda, siendo rechazado por el empresario, D. Gervasio, por lo que decidió llevarlo a la Gestoría de la empresa, donde trabaja desde hace más de 15 años la esposa del empresario, y allí habló con la Gestora Dª Julieta, quien le advirtió que le estaba entregando un parte de baja médica de fecha del día siguiente y advertido del error reclamó la modificación al CAP, siendo corregido de inmediato y entregado el correcto a la Gestoría.

Por todo ello, no acreditada una voluntad clara y concluyente de la trabajadora de causar baja voluntaria, manifestada directamente y deforma inequívoca al empresario, la decisión adoptada por el mismo mediante burofax de cursar su baja voluntaria solo puede entenderse como un despido que, al no ser cierta la causa invocada, ha de calificarse como improcedente con arreglo al artículo 55.4 del ET (LA LEY 16117/2015).

En definitiva, no habiéndose producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.