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PRIMERO.- En la sentencia se estimó en parte la demanda por responsabilidad extracontractual interpuesta por D. Constancio pidiendo una indemnización de 26.378,57 € por las lesiones y daños que le causó D. Amador , pidiendo también la condena de D. Gabriel y Liberty Seguros, el primero por ser el empleador del autor de los hechos, que lo realizó dentro de sus funciones como camarero y la segunda como aseguradora de la empresa. En la demanda sólo se dio lugar a la condena de D. Amador al pago de 13.155,63 €. Frente a ella éste recurre y solicita, en primer lugar, que se revoque y se le absuelva, pidiendo subsidiariamente que también sean condenados D. Gabriel y Liberty Seguros. Desde el lado contrario, el actor D. Constancio pretende que se revoque la sentencia y se condene a los demandados solidariamente al pago de la cantidad reclamada inicialmente.

SEGUNDO.- La discrepancia de los recurrentes no es jurídica, sino de hecho, nadie discute que "él que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", como dispone el artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Tampoco hay duda sobre la responsabilidad del patrón por actos de sus dependientes, pues el artículo 1903 dispone que "la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder...", ni menos por último hay discusión de que las compañías de seguros indemnizan cuando se produce el riesgo asegurado. Lo que discute el primer recurrente, condenado en la sentencia, es que produjera un daño o lesión al demandante, por lo que pide ser absuelto y, subsidiariamente para caso de condena, que su actuación dañosa se produjo en el ámbito de su profesión de camarero al servicio del otro demandado, en una actividad cubierta por una póliza suscrita con la compañía de seguros también demandada, por lo que su patrón y la aseguradora también deben ser condenadas. Igualmente el otro apelante quiere la condena de estas dos y que la cuantía de la indemnización sea la que solicitó.

TERCERO.- En la disyuntiva entre aceptar el criterio de valoración de la prueba de la juez de instancia, que la presenció por las opiniones interesadas de las partes, la Sala prefiere el primero por su imparcialidad y por el detalle con que se razona en la sentencia su valoración, por eso se acepta que con la prueba documental, las declaraciones que se emitieron en un proceso penal anterior, las declaraciones de las partes y los testimonios de los que presenciaron los hechos, se ha acreditado una riña mutuamente aceptada por los intervinientes, los dos apelantes, por eso se causaron lesiones no sólo al demandante apelante segundo sino también al apelante primero, codemandado Amador . Se acepta la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia, según la cual, encontrándose Constancio y su acompañante, Juan Pablo , en una cafetería, mantuvieron una acalorada discusión a causa del importe de sus consumiciones con el camarero del establecimiento, Amador . Seguidamente se enzarzaron en una riña, procediendo aquéllos a golpear a éste, produciéndole varias erosiones en el antebrazo izquierdo y contusiones en la región cervico-lateral y costal derecha, entrando en ese momento en el bar D. Baldomero , padre de los propietarios, que recriminó a Constancio y Juan Pablo su acción, por lo que ambos salieron corriendo del local. Fueron perseguidos por Amador , que alcanzó a Constancio y tras ponerle la zancadilla le hizo caer al suelo, donde procedió a golpearle, a darle patadas y a pisarle el pié, causándole lesiones consistentes en fractura trimaleolar del tobillo derecho y contusión costal derecha. Para la curación de las mismas precisó tratamiento médico y quirúrgico. Le han quedado como secuelas cicatrices en el tobillo derecho y limitación global de movilidad del tobillo derecho en los últimos grados. Recibió asistencia médica en el Complejo Hospitalario de Albacete, por importe de 1.909,57 euros.

CUARTO.- Con este relato de hechos parece claro que el demandado apelante primero ha de indemnizar por el daño causado al actor, ya que se prueba el daño, en este caso la fractura del tobillo y contusión costal, la acción que las produjo, los golpes, patadas y pisotón que le propinó el demandado y la relación de causa a efecto entre ambos, por lo que nació la obligación de compensar con una indemnización dichas lesiones. Como se ha dicho se produjo una situación de riña mutuamente aceptada, lo que excluye que la acción del demandado fuera conforme a derecho al actuar en legítima defensa, como se afirma en la sentencia, Amador pudo haber permanecido en el bar cuando se marcharon los contrarios, optó voluntariamente por salir en su persecución y participar en la riña, debiéndose entender que también aceptaba de modo consciente los eventuales resultados que de la misma pudieran derivarse, perjudiciales para sí mismo o para los demás contendientes.

QUINTO.- Con este relato también es patente la falta de conexión entre la riña en que se causaron las lesiones y la condición de empleado de Amador del otro demandado, cuando salió del bar en que trabajaba para dirimir a golpes su riña con el actor, dejó de actuar como camarero y sólo él responde de los resultados de su acción ilegítima. Es irrelevante que el causante del daño fuera empleado de Gabriel , dueño del establecimiento en que trabajaba como camarero Amador y también que los hechos se sucedieran consecutivamente en el interior y en las proximidades del local. Para que nazca la responsabilidad civil del empresario (y como consecuencia de su aseguradora) no basta la existencia de una relación de dependencia, es preciso que la infracción se haya cometido por el empleado o dependiente en el desempeño de sus obligaciones aunque sea extralimitándose en ellas, es imprescindible la conexión de la acción dañosa con los deberes del empleado para con su empleador, quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios que derivan de ella.

SEXTO.- También hay que confirmar la cuantía de la indemnización que se señala la sentencia, desestimando las pretensiones contrapuestas de los recurrentes, tiene en cuenta la existencia de agresiones mutuas entre ambas partes litigantes, con un mutuo acometimiento, lo que produce una compensación de culpas, reduciéndose en un 50 % la cuantía de la indemnización procedente, que se determina de forma extraordinariamente precisa en la cantidad que resultaría aplicando el Baremo contenido en el Anexo de la LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), vigente en el momento del alta definitiva, determinada por el informe de sanidad de fecha Septiembre de 2002. Así en la sentencia acertadamente se afirma.

"En cuanto a las lesiones permanentes o secuelas, se objetivan en ese informe: limitación global de movilidad del tobillo derecho en los últimos grados, adjudicándole 4 puntos y cicatrices en tobillo derecho. Atendiendo a la longitud y situación de las mismas, se considera que constituyen un perjuicio estético ligero, entendiéndose prudente adjudicarle una puntuación de 2 puntos.

Por tanto un total de 6 puntos.

Aplicando a esta puntuación el valor en euros que se recoge en la tabla III del Anexo, teniendo en cuenta la edad del perjudicado en el momento de los hechos, 45 años, se llega a un resultado de 3.525,30 euros,

A continuación, a esta cuantía se aplican los factores de corrección prevenidos en la tabla IV: concretamente, el aumento del 10 % por perjuicios económicos, obteniéndose 3.877,83 euros.

Por otro lado, hay que aplicar la indemnización que recoge la tabla V, la indemnización por incapacidad temporal. Los días que tardó en curar Constancio según el informe forense, fueron 476, durante los cuales ha estado impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Estuvo hospitalizado 9 de ellos.

Al respecto hay que contestar al codemandado Gabriel que para fijar el periodo de estabilización de las lesiones, que se deduce de este documento, el determinante a efectos de esta indemnización, es irrelevante la situación de alta en el régimen de trabajadores autónomos que destaca aquél.

Pues bien, dichos días deben indemnizarse por un lado con 048,31 € y por otro con 475,56 €, un total de 20.523,87 €. Sumando las cantidades establecidas se obtienen 24.401,70 € como un global a indemnizar en concepto de daños personales.

Igualmente la actora solicita la cantidad de 1.909,57 € en concepto de gastos de asistencia sanitaria. La producción de los mismos se acredita mediante las facturas que constituyen los documentos números 13 y 14 de la demanda, por lo que procede su abono al perjudicado, que si no los ha satisfecho ya, lo que ciertamente, como opone la demandada no se ha acreditado, indudablemente deberá responder de esa deuda con su patrimonio.

Por tanto la cantidad en que se traducen los daños sufridos por la actora se concreta en 26.311,27 €.

Conforme a lo establecido más arriba cabe moderar el quantum indemnizatorio, fijándose en 13.155,63 € la cifra a abonar por el codemandado Amador ".

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas y por las de la sentencia recurrida, que expresamente se aceptan y dan por reproducidas, hay que desestimar todas las alegaciones de los recurrentes, desestimando las apelaciones, confirmando la sentencia e imponiendo las costas de esta segunda instancia a los dos apelantes por mitad .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.