FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución referenciada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, fundada en los siguientes hechos:
El actor figura inscrito en la Bolsa de Empleo Temporal del SESCAM en la categoría de Enfermero PEAC, en la Gerencia de Atención Integrada de Ciudad Real.
El día 29 de octubre de 2018, sobre las 9 de la mañana, recibió llamada telefónica del Servicio de Bolsa de la Gerencia de Atención Integrada de Ciudad Real para ofertarle nombramiento como Enfermero PEAC por el listado de corta duración, a fin de prestar servicios desde las 15 horas del viernes 2 de noviembre hasta las 8 horas del lunes 5 de noviembre de 2018, en el PAC de Retuerta del Bullaque, lo que supone la prestación de servicios durante 65 horas ininterrumpidas (17+24+24).
Alega el demandante que consideró que tal nombramiento, en cuanto a la jornada excedía con mucho de la duración máxima y no garantizaba el derecho al descanso entre jornadas que determina el Estatuto Marco, rechazó el nombramiento considerando que tal renuncia estaba justificada, preguntando a su interlocutor (que se identificó como Pedro) si no se iban a ofertar otros nombramientos para ese día, contestándole éste que sí pero que por el momento solo iba a ofertarle ese, y que si no lo quería, le sancionaría.
SEGUNDO.- Alega la defensa actora que no puede excluirse de la bolsa a quien rechaza un ofrecimiento ilegal, porque supera ampliamente la jornada continuada máxima, cifrada en 48 horas, cuando en este caso llega a las 65 horas ininterrumpidas. Replica el SESCAM que “se hace esta alegación de forma genérica y sin mayor fundamentación jurídica, como simple excusa para justificar el rechazo de la oferta. El actor era conocedor de que esta causa no estaba contemplada entre las que permiten válidamente el rechazo a una oferta de nombramiento de corta duración.”
En la documentación aportada por el SESCAM como prueba para este litigio no se niega la ilegalidad de tal periodo continuado, si bien se añade que normalmente no se hace, pero que algunas ocasiones, en beneficio de los asegurados, en determinadas zonas de escasa intensidad asistencial, sí puede llegar a ofertarse.
Pues bien, la Resolución de 09/04/2014 (LA LEY 6728/2014), de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se acepta el depósito y se dispone la publicación del Pacto sobre Selección del Personal Temporal del SESCAM, en su apartado 17.7 establece: “Se reconocen como causas justificadas de renuncia a la oferta de un nombramiento temporal:
a) La enfermedad debidamente justificada, que impida el desempeño del puesto de trabajo siempre y cuando se ponga en conocimiento de la Gerencia con anterioridad a la oferta de trabajo.
b) Estar en situación asimilable a la de permiso por maternidad, paternidad y adopción legal, cuidado de hijos/as menores de 12 años o familiares a su cargo, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por si mismos y no desempeñen actividades retribuidas y demás supuestos previstos en la legislación vigente en materia de prevención de la violencia de género. Deberá haber sido notificada esta situación en el plazo de cuarenta y ocho horas desde el hecho causante.
c) Tener concedida la suspensión o exclusión temporal.
d) El ejercicio de cargo público representativo que imposibilite la asistencia al trabajo o la obligación del cumplimiento de un deber público inexcusable.
e) Haber recibido y aceptado, el mismo día, oferta de trabajo por otra Administración Pública.”
Por tanto, es cierto que no figura la causa alegada por el demandante entre las citadas, pero realmente no es necesaria su inclusión, ya que es inimaginable para los redactores del Pacto que se oferte un nombramiento ilegal. Por tanto, ha de tenerse por válidamente rechazado y sin consecuencias de exclusión.
TERCERO.- Aunque el motivo examinado es suficiente para estimar el recurso, conviene adentrarse en un segundo aspecto debatido por las partes, cual es el procedimiento para acordar la exclusión temporal de la bolsa.
El apartado 17.7 del Pacto, bajo el título de “Régimen de renuncias y penalizaciones”, dispone:
A. La renuncia a un nombramiento temporal en vigor u oferta del mismo por causas no justificadas conlleva la penalización de pasar a la situación de no disponible en la bolsa durante los siguientes periodos de tiempo:
- 18 meses, si la renuncia es a un nombramiento temporal en vigor. La no presentación en el centro de trabajo una vez aceptada la oferta, tendrá la consideración de renuncia a nombramiento temporal.
- 15 meses, si se renuncia a una oferta de nombramiento temporal.
B. Igualmente será causa de penalización en la bolsa, durante un periodo de 4 meses, la no contestación de forma reiterada (al menos, 6 veces en días distintos) a los llamamientos efectuados por una Gerencia para la oferta de nombramiento temporal correspondiente a cualquier categoría, tipo de listas o a tiempo parcial que hayan sido solicitadas por el interesado. Deberá quedar constancia de las comunicaciones efectuadas.”
Por tanto, se establece la causa de la penalización y el tiempo de exclusión de la bolsa. Lo que se omite por completo es concretar el procedimiento para imponer la penalización, concreción que debe respetar los principios generales del Ordenamiento español, que combinen agilidad con garantías.
Dice la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara, de 15 de abril de 2014, "la exclusión de la Bolsa de trabajo temporal por concurrir alguna de las causas estipuladas en el Pacto de Selección de Personal Temporal exige la apertura de un procedimiento contradictorio -de naturaleza no disciplinaria-, pues de lo contrario la exclusión de facto constituye un supuesto de vía de hecho por omisión del procedimiento"
Asimismo, el TSJ de Madrid, en su sentencia de 13 de junio de 2014, argumenta: “Pues bien, así las cosas, y como con gran detalle y acie1to se consigna en la Sentencia apelada, es cie1to que consta en el Expediente Administrativo, al folio 38 del mismo, un documento, fechado el 6 de septiembre de 2008, que reseña que se procede a "eliminar" a la hoy apelada de la lista de espera de la Bolsa de trabajo del Hospital Clínico San Carlos, no pudiendo deducirse del mismo, en modo alguno, quién adoptó tal decisión, el concreto por qué, en definitiva los motivos o causa de la misma. Tampoco consta que a la hoy apelada le fuera notificada, en modo alguno, la meritada "eliminación", ni que ello se hiciera conforme determina el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), con estricto cumplimiento de las exigencias que el mismo contempla. Pero es que, además, a lo largo de todas las actuaciones que se contienen en el Expediente Administrativo no consta ni una sola resolución notificada a la Sra. Sara que le permitiera, primero conocer, y luego alegar lo que a su derecho interesase, respecto al procedimiento que al parecer se incoó para resolver su exclusión del listado de referencia, el cual se tramitó y decidió sin dar oportunidad de personarse en el mismo a la apelada.
.../... Pues bien, desde esta consideraciones una lectura del documento obrante al folio 38 del Expediente Administrativo revelará, de modo inequívoco, que, aunque a la apelante le pueda parecer lo contrario, el mismo está ayuno de cualquier motivación y en la medida en que en el mismo ni se expresa el concreto por qué se acuerda la "eliminación" de O' Sara de la Lista de espera de contrataciones del Hospital Clínico San Carlos, ni tampoco en base a qué normativa se concluye en dicha solución. Pero es que es más, no consta que dicha resolución se notificara en modo alguno a la Sra. Sara, ni tampoco que a la misma se le comunicara la existencia de un procedimiento en el que se podía resolver lo que finalmente parece se dispuso, con las importantes consecuencias en términos de perjuicios que ello le iba a comportar y que precisaba, es más exigía, se le comunicara la existencia de tal procedimiento.
Estas irregularidades, lejos de ser baladíes, revisten capital gravedad e importancia, en cuanto se cercenaron a la apelada derechos de todo punto insoslayables, justificando suficientemente la conclusión a la que llegó la Sentencia apelada que, por ello, no puede sino confirmarse, desestimando el recurso que nos ocupa.”
En consecuencia, también por esta razón habría de estimarse el recurso, dado que no se han observado las mínimas garantías de cualquier procedimiento como son el trámite de audiencia y la notificación fehaciente de la resolución que acuerda la exclusión temporal de la bolsa por órgano competente para ello, con la debida motivación y la advertencia de los recursos que caben contra la misma.
CUARTO.- Por todo lo anterior, es muy necesario que los integrantes del Pacto se reúnan para determinar el procedimiento a seguir, porque es inadmisible que una decisión verbal tomada por un administrativo, pueda privar a una persona de trabajar durante 15 meses. Como se decía, es imprescindible concretar un procedimiento que, respetando los principios generales del Derecho español sobre audiencia, resolución por el órgano competente y régimen de impugnación de los actos administrativos, conjugue la agilidad que necesitan las bolsas con las garantías para sus integrantes.
Un ejemplo que podría simultanear ambos principios sería:
a) Notificar telefónicamente y con grabación que se inicia expediente de exclusión temporal, otorgando simultáneamente plazo breve para efectuar alegaciones y, en su caso, presentar alguna prueba.
b) Notificar resolución escrita del Gerente, concisamente motivada y con pie de recurso ante los Tribunales, dictada en breve plazo, que no supere entre ambos trámites un mes.
Más difícil es decidir la situación en la que queda durante ese mes, ya que, a partir de la notificación escrita, la resolución es inmediatamente ejecutiva, salvo suspensión cautelar por parte del Juzgado. Por tanto, habrá que ponderar qué causa menos perjuicios: a) la suspensión cautelar, con la posibilidad de que después haya que indemnizar por los nombramientos no ofertados, en caso de sentencia desfavorable para el SESCAM; o b) continuar con la inclusión en la bolsa otorgando el contrato que corresponda y posponer la exclusión temporal tras la sentencia favorable a la Administración.
Si bien no consta que nuestro Tribunal Superior de Justicia haya abordado por completo este problema, sí constan algunos aspectos del mismo. Así, por ejemplo, sobre la necesaria constancia de la llamada y de su contenido se puede citar la sentencia de 30 de diciembre de 2013: “no podemos admitir que en el presente caso se haya producido una aceptación de oferta por parte de la actora para trabajar en el Hospital de Villarrobledo desde el 21-12-2010, de acuerdo con el ofrecimiento realizado por vía telefónica; ni lo acredita la documentación presentada donde se deja constancia de la aceptación de la oferta pero no se sabe quien lo certifica y en qué términos, máxime y a mayores cuando por parte de la Administración contratante se alegaba y ofrecía un soporte de grabación de la conversación telefónica que al final y como resultado de la diligencia final practicada ha resultado inexistente, es decir, que no se produjo tal grabación.”
Asimismo, otra sentencia del TSJ Castilla la Mancha 9 de julio de 2010, tampoco admite la exclusión de la bolsa, por no quedar constancia de la llamada: “Esto no es un "registro de llamada", sino una reseña de la exclusión de la bolsa, sin nada que aluda a la llamada ni a la hora en que se hizo. Si la norma establece esta cautela sobre el "registro de llamada", con indicación de la hora en que se efectúan las llamadas, es precisamente para evitar situaciones como la que aquí se está produciendo, en las que la Administración afirma haber realizado una llamada y el interesado lo niega. Con un registro técnico de empresa ajena a la cuestión (la compañía telefónica) el asunto queda solventado; incluso pudiera admitirse una diligencia de constancia de un funcionario público identificado haciendo referencia expresa a la llamada y a sus circunstancias; pero lo que no sirve es una hoja sin firma en la que nada se dice sobre la llamada, sino sólo sobre la exclusión, momento posterior y consecuencia de la llamada misma, que no está registrada en forma alguna.”
Por todo lo expuesto, procede declarar nula la exclusión de la Bolsa y declarar el derecho que le asiste a ser indemnizado por todos los contratos que le debieron ser ofertados durante el periodo en el que ha estado excluido, cuya determinación habrá de fijarse en la fase de ejecución de la sentencia, así como el cómputo a efectos de méritos en la Bolsa de Empleo. Para la fijación de las retribuciones se deducirán todas las retribuciones netas percibidas por el interesado en cualquier empleo público o privado en el mismo periodo. Asimismo, se excluirán todos los conceptos deducibles, como IRPF, Seguridad Social, etc, Entre las retribuciones no cabe incluir las hipotéticas, como los complementos de nocturnidad, festivos, guardias, etc.
QUINTO.- El artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa (LA LEY 2689/1998), dispone: “1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.” No obstante, al no contener el Pacto el concreto procedimiento a observar, no procede imponer las costas al SESCAM.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, según lo dispuesto en los arts. 81.2.b) (LA LEY 2689/1998) y 121.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LA LEY 2689/1998), que la cuantía es absolutamente indeterminada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey, pronuncio el siguiente