FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
8.- Los Srs. Rodolfo-Manuela, ahora apelados que impugnan la sentencia, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas cuarta, de atribución de gastos al prestatario, y segunda apartado de interés de demora, contenida en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., el 25 de octubre de 2001, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar. Añaden otro tanto respecto de las cláusulas quinta y sexta del contrato celebrado entre las mismas partes el 23 de junio de 2011, y el coste de la cancelación de la inscripción de la hipoteca.
9.- Kutxabank, S.A. se allana a la petición de nulidad de ambas cláusulas, manifiesta haber reintegrado a los demandantes la cantidad de 0,24 € que percibió por interés de demora, pero se opone a la petición de condena de cantidad, alegando que había habido negociación, que no recibió cantidad por estos conceptos, que la cancelación fue solicitada por los prestatarios, que no cabe reclamar por un contrato extinguido, que se habían subrogado en un préstamo anterior, y que no hay obligación legal de que el banco abone esos gastos, por todo lo cual, y lo demás que expresa, solicita que se dicte sentencia que acogiendo el allanamiento a la abusividad de las cláusulas desestime lo demás.
10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida entiende que pese al allanamiento es procedente la condena al pago de cantidad porque no se aporta prueba de la negociación, reparte el abono de algunos conceptos como el gasto notarial y de gestoría, establece el abono de interés de las cantidades que concede desde la reclamación extrajudicial y no hace imposición de costas.
11.- Kutxabank, S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se oponen los clientes, que además impugnan la sentencia por las razones que se expresa en §3, a cuya impugnación se opone Kutxabank, S.A.
SEGUNDO.- Sobre los hechos probados
12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209 (LA LEY 58/2000)-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC), los siguientes:
12.1.- D. Rodolfo y Dª Manuela, suscribieron el 25 de octubre de 2001 con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., y Vivienda y Suelo de Euskadi - Euskadiko Etexbizitza eta Lurra, S.A., un contrato de compra sobre el derecho de superficie de una vivienda 5º A del nº 6 de la calle Estartetxe de Leioa (Bizkaia), subrogándose sin novación en el préstamo con garantía hipotecaria concedido por tal entidad al vendedor (doc. nº 2 de la demanda, folios 10 y ss de los autos).
12.2.- En la cláusula cuarta del citado contrato (folio 26 y reverso) se dispone:
"Todos cuantos gastos e impuestos se originen por razón de esta escritura, incluidos los causados por copia autorizada expedida para la entidad prestamista, serán de cuanta (sic) y cargo de la parte adquirente, excepto el arbitrio municipal de Plus Valía que será de cuenta de la parte transmitente".
12.3.- En la cláusula segunda del préstamo (reverso folio 25 de los autos) se dice:
"En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 19 %, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad que los intereses ordinarios.
El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer por razón de conceptos conexos"
12.4.- El 23 de junio de 2011 se otorga entre Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A. y D. Rodolfo y Dª Manuela, una nueva escritura de préstamo con garantía hipotecaria que se destina a cancelar al anterior (doc. nº 4 de la demanda, folios 34 y ss), cuya cláusula cuarta (folio 42), establece:
"
Quinta.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.
Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos, presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:
a) Aranceles Notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para la Bilbao Bizkaia Kutxa; y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.
d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.
f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo".
12.5.- En la misma escritura de 23 de junio de 2011 se incluye una cláusula sexta (reverso folio 42) cuyos términos son:
"En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses, comisiones o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, tanto por los importes que constan en esta escritura como por los determinados posteriormente como consecuencia de lo que en la misma se ha estipulado, se devengará diariamente en concepto de demora un interés nominal anual del
DIECINUEVE POR CIENTO (19 %)
, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios.
El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengará cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer por razón de conceptos conexos que se relacionan en la estipulación octava".
12.6.- El ocho de septiembre de 2011 se otorga carta de pago y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 25 de octubre de 2001 (doc. nº 6 de la demanda, folios 54 y ss de los autos).
12.7.- Como consecuencia del préstamo tomado el 25 de octubre de 2001 los Sres. Sierra- Pérez abonaron 254,03 € al notario (doc. nº 3.1 de la demanda, folio 31), 47,60 € al Registro de la Propiedad (doc. nº 3.2 de la demanda, folio 32 de los autos), y 52,28 € por gastos de gestoría (doc. nº 3.1 de la demanda, folio 31).
12.8.- Como consecuencia del préstamo tomado el 23 de junio de 2011 los Sres. Sierra-Pérez abonaron 428,62 € de notaría (doc. nº 5.1, folio 51, y 5.2, folio 52), 188 € al Registro de la Propiedad (doc. nº 5.1, folio 51, y 5.3, folio 53), y 247,80 € a la gestoría (doc. nº 5.1, folio 51)
12.9.- Como consecuencia de la carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada el 8 de septiembre de 2011 se abonaron 317,65 € al notario (doc. nº 7.1 y 7.2 de la demanda, folios 61 y 62), 78,13 € al Registro de la Propiedad (doc. nº 7.1, folio 61), y 200,60 € a la gestoría (doc. nº 7.1 de la demanda, folio 61).
12.10.- No se ha acreditado que hubiera negociación de las cláusulas señaladas en §12.2, §12.3, §12.4 y §12.5, ni del contrato que se menciona en §12.6.
TERCERO.- Sobre lo admitido en primera instancia
13.- Como presupuesto para resolver el recurso hay que partir de que la apelante se allanó en primera instancia a la nulidad de las dos cláusulas que denunciaba como abusivas la parte prestataria. No discutió que no cupiera aplicar esa calificación a las previsiones contenidas en el contrato de compraventa que al tiempo les subrogaba en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito previamente por el vendedor. Se limitó, por el contrario, a cuestionar que las pretensiones económicas de los prestatarios fueran procedentes, pero aceptando la existencia de las cláusulas y su consideración de abusivas.
14.- Respecto de la cláusula de gastos, la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)). Otro tanto acontece con la ya citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), y la STS 364/2016, de 3 junio, rec. 2499/2014 (LA LEY 57892/2016), para el interés de demora.
15.- Al aceptarse que las cláusulas son abusivas, lo que procede es declarar su nulidad, como hace la sentencia recurrida, conforme al mencionado art. 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Los efectos que supone aquélla son distintos según la cláusula. En el del interés de demora se admite que debe reintegrar 0,24 € que percibió aplicando tal cláusula. Sin embargo se argumenta que la nulidad de la cláusula de gastos no comporta la entrega de dinero reclamada, por las razones que exponen en su contestación en la demanda y ahora reitera en el recurso.
CUARTO.- Sobre el pacto previo de atribución de todos los gastos a la parte prestataria
16.- Mantiene la apelante que existe un pacto previo a la previsión que contiene el préstamo con garantía hipotecaria, según el cual los prestatarios asumirían la totalidad de los gastos que ocasionara la formalización y documentación del contrato, lo que admite el principio de libertad contractual proclamado por el art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CCv), pues tal previsión reúne todos los requisitos que fija el art. 1261 CCv y es obligatorio conforme al 1091 CCv. Añade que tal pacto ha sido reconocido por la parte prestataria, y afirma que su existencia es hecho notorio, lo que avala la falta de reclamación durante quince años.
17.- Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
18.- Lo que se pretende pacto no es tal. El doc. nº 3 de la contestación a la demanda, donde se afirma que consta (folio 110 de los autos), es la minuta de préstamo con garantía hipotecaria que luego se elevará a escritura pública. La expresión manuscrita que contiene dice "Abonar ph en cuenta y con cargo a ésta: - cheque c. JAVIER PALMA LLONA 20.000.- - Provisión Serfides". Tal redacción no permite, en interpretación literal que ordena el art. 1281 CCv, concluir que se convino que todos los gastos correspondiesen al prestatario. Lo que éste autoriza es que sea abone en la cuenta un cheque y una provisión de fondos, pero no que todos los gastos de cualquier clase sean asumidos por quien escribe esa manifestación.
19.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015) y las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 (LA LEY 10391/2018).
20.- No es coherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la mencionada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015). Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, que son abusivas, y se apartará este primer motivo del recurso.
QUINTO.- Sobre la falta de acción
21.- En el motivo segundo del recurso se sostiene que puesto que las partes cancelaron el primer préstamo, en el que se subrogaron los prestatarios el 25 de octubre de 2001 (como se expone en §12.1, al otorgarse otro el 23 de junio de 2011 (§12.4), no habría acción por ausencia de objeto, al haberse extinguido la relación negocial y consumado totalmente sus efectos.
22.- La pretendida extinción del contrato no parece tan evidente teniendo en cuenta que la finalización del préstamo previo es inmediatamente anterior a constituir el segundo préstamo, suscrito entre las mismas partes, aunque novando cantidad, plazo y condiciones, y con idéntica garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble. Lo acontecido es muy común y manteniendo ambas partes idéntica posición en ambos contratos, prestamista y prestatario, con semejante garantía sobre el mismo inmueble, no cabe afirmar que simplemente el primer contrato se extinguió, porque la obligación permanece, en otras condiciones, vinculando a las mismas partes y garantizada de la misma forma.
23.- Además en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 22 marzo 2018, rec. 796/2017 (LA LEY 31503/2018) se dijo sobre la perdurabilidad de la acción una vez abonado la totalidad del crédito con garantía hipotecaria que "la alegación debe ser rechazada por idénticos motivos, a los que se recogen en la sentencia recurrida, pues encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, a ser imprescriptible la acción de nulidad (STS de 21 de Enero de 2010)". En el mismo sentido la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 marzo 2018, rec. 896/2017 (LA LEY 83456/2018).
SEXTO.- Sobre las consecuencias de la falta de pacto: los gastos notariales
24.- También mantiene la parte apelante en los motivos primero y tercero que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), y el art. 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), que dice se tendrán por no puestas.
25.- Si no había pacto, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario y registrador. Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 (LA LEY 1/1885), 51 (LA LEY 1/1885) y 314 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.
26.- Recordaremos entonces la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (LH) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.
27.- Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), frente al argumento doctrinal que esgrime Kutxabank, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC (LA LEY 58/2000), y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC (LA LEY 58/2000), sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.
28.- Atendiendo a lo establecido por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.
29.- A la vista de lo expuesto habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que "la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial...", lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), al aprobar el arancel notarial, al establecer "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario...".
30.- Ha de admitirse que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el "proyecto de escritura". Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.
31.- De ahí que el art. 147 RN disponga en su párrafo tercero: "En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación". Eso acontece en este caso, en el que la escritura de 23 de junio de 2011 recoge en el apartado rubricado "Solicitud de inscripción", que "el proyecto de escritura ha estado en el despacho del Notario autorizante, al menos tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. La parte prestataria se ha personado en el despacho del Notario al efecto de poder examinar el proyecto de escritura" (reverso folio 49 de los autos). Esta expresión es un indicio de que el proyecto de escritura fue elaborado por el banco, pues de lo contrario no acudiría la parte prestataria a examinarlo. Por otro lado en el caso de la primera escritura los términos vienen impuestos por la subrogación, de modo que la redacción de las cláusulas no puede imputarse a quien la acepta.
32.- Pese a lo que se afirma en el recurso, no excluye lo expuesto la previsión del art. 1168 CCv, que dispone que "los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor", pues no afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la situación normal es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos.
33.- También se asegura que la OM 5 mayo 1994 declara lícito el pacto, sin señalar el precepto que lo indique. Resulta irrelevante, porque se ha admitido la nulidad de lo pactado, y para que pudiera tener eficacia una previsión como la que se apunta, habría de haberse negociado individualmente lo que no se acredita porque Kutxabank no propuso más prueba que la documental (folio 115), y la que presenta al contestar la demanda (reclamación interés de demora de 0,24 € al folio 104, "hoja de sanción" a folios 105 y 106, y minuta del préstamo en folios 109 y ss), que en absoluto la evidencia.
34.- Nada hay que responder a lo que sostiene la apelante en el motivo primero, apartado 3, porque no ha sido objeto de pronunciamiento por la sentencia recurrida quien sea el sujeto pasivo del abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. No siendo cuestión litigiosa, no hay razón para alegarlo en el recurso ni para resolver sobre lo que no ha habido condena.
SÉPTIMO.- Sobre el interés del contrato
35.- En el motivo cuarto alega el apelante que fueron los prestatarios los interesados en acceder a la financiación con garantía hipotecaria por las ventajas que reporta, sobre todo en cuanto su coste, lo que convierte al prestatario en el principal interesado en esta clase de financiación.
36.- El argumento olvida que desde el punto de vista económico el banco obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.
37.- Además dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), en su FJ 5.6º.g) que "quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista". El interés a que se refiere la jurisprudencia no es el económico, sino el de documentación e inscripción del contrato, ya que al prestatario le resulta indiferente que se haga en documento público o privado. Es interesado, por ello, quien quiere que se documente en escritura pública, para poder así constituir la garantía. Además tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Por lo tanto, el banco apelante.
38.- En el anterior Fundamento Jurídico se ha expuesto que el principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca de 23 de junio de 2011 al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque los clientes, ejerciendo su derecho, pudieran haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.
39.- Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 (LA LEY 204975/2015), cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que "tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación". Añade ese mismo fundamento jurídico de tal sentencia que "... la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista".
40.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, que es precisamente lo que ha verificado la sentencia recurrida, por lo que ha de confirmarse su decisión.
OCTAVO.- La consecuencia de la falta de pacto para los gastos registrales
41.- Respecto a los gastos de inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad, hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su apartado 1 establece que "Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), se abonarán por el transmitente o interesado". Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y "quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir" (c).
42.- Argumenta Kutxabank que la normativa fiscal considera interesado al prestatario, que desde el punto de vista económico es el beneficiado, y que la OM de 5 de mayo de 1994 admite la licitud del pacto. No cita la recurrente la normativa fiscal, pero tratándose de inmueble radicado en Bizkaia es probable sea, por la fecha, la Norma Foral 3/1989, de 21 de marzo (LA LEY 3414/1989), del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que ya no está vigente. Su art. 28, al definir el sujeto pasivo, dispone "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan". El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que no puede acogerse el argumento. Por tanto las alegaciones al respecto serán desestimadas, manteniendo la decisión de la sentencia de que todos los gastos registrales hubieran correspondido, a falta de pacto, al banco apelante.
NOVENO.- Sobre los gastos de cancelación de la hipoteca
43.- En el último motivo del recurso se cuestiona la procedencia de reintegrar los gastos de cancelación de la hipoteca, pues considera que la cláusula controvertida afectaba a los de constitución, pero no a los de cancelación. Entiende que éstos apareen por el exclusivo interés de la prestataria en hacer desaparecer la carga del Registro de la Propiedad, de modo que sería improcedente su reintegro.
44.- Sin embargo la inscripción se hizo en beneficio y garantía de la parte prestamista. De ahí que la jurisprudencia citada tantas veces conduzca a la misma conclusión que la sentencia de instancia, puesto que si el gasto de constitución era innecesario para la parte prestataria, ni tiene que afrontar la inscripción en el Registro Propiedad de la carga, ni la desaparición o cancelación de la misma, que no hubiera existido de no interesar al banco su constancia tabular.
45.- Es indudable que a la parte prestataria interesa la cancelación de la carga que aparece en el Registro de la Propiedad. Pero que tenga tal interés no acarrea la obligación de afrontar el coste de su desaparición. La inscripción aparece en beneficio del banco y como garantía del cumplimiento. Atendida la obligación principal, el préstamo, la garantía debe desaparecer, y aquél en cuyo interés se inscribió tendrá, igualmente, que atender los gastos de su desaparición del Registro de la Propiedad. En consecuencia este último motivo de apelación, y consiguientemente el recurso, deben ser desestimados.
DÉCIMO.- Sobre el alcance de la distribución equitativa
46.- La parte prestataria además de intervenir como apelada impugna la sentencia cuestionando el alcance de la condena dineraria, pues entiende en primer lugar que no debiera distribuirse por mitades los gastos notariales y de registro de la propiedad. Considera que el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ya mencionada antes, obliga a atender la totalidad de su reclamación que fue reducida en el caso del notario a la mitad.
47.- Hay que precisar que la sentencia no condena a la mitad de los gastos de registro reclamados, sino a su totalidad. Basta repasar el párrafo final del Fundamento Jurídico sexto para constatarlo. Por tanto los reproches que al efecto se realizan carecen de justificación. Se ha dado lo que se pedía.
48.- En el caso de los gastos de notario, nos remitimos a lo que aquí se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo, en particular en §40. La distribución equitativa de los gastos, por la que se decanta el Tribunal Supremo, permite adoptar la razonable decisión de la instancia de repartir por igual los gastos de notario, que pese a lo que se argumenta, facilita un servicio también a la parte prestataria, al garantizar seguridad jurídica al permitir que adopte el contrato forma pública, con las ventajas que reporta.
49.- También se reclama que no se distribuya por mitad los gastos de gestoría, que entiende corresponden íntegramente, y no por mitad, a la entidad apelante. Al respecto es cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) la que considera "en todo caso" abusivos los "Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".
50.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.
51.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.
52.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)), le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)), por lo que es cláusula nula. En consecuencia el motivo se estimará en este aspecto, y habrá de condenarse a la totalidad de los gastos de gestoría acreditados, 500,68 €, en lugar de la mitad.
UNDÉCIMO.- Sobre el interés procedente
53.- También plantea quien impugna la sentencia que el interés procedente no debe computarse desde la fecha de la reclamación extrajudicial, como ha ordenado la sentencia recurrida, sino desde el efectivo pago de los conceptos reclamados y declarados improcedentes por ser nula, por abusiva, la cláusula que determinaba que tenía que afrontarlos en su totalidad y en todo caso la parte prestataria.
54.- Ciertamente, como sostiene la parte apelante, los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, como se alegaba en la demanda. Aunque no haya restitución porque nada hay que reintegrar, en tanto los pagos se hicieron a terceros -siendo inaplicable por ello el art. 1303 CCv-, existe enriquecimiento injusto porque de no existir la cláusula el banco hubiera afrontado parte del costo que tuvo que pechar en solitario la parte prestataria.
55.- Sobre esta cuestión también hemos resuelto anteriormente. Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 (LA LEY 161546/2017), mantenemos que partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 (LA LEY 1166/2009) o 584/2014, 16 octubre, rec. 3170/2012 (LA LEY 176209/2014) consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten "... el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido".
56.- Concurre el primer requisito, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 715/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 (LA LEY 204556/2010), al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.
57.- También se aprecia un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 (LA LEY 1166/2009)), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.7, §12.8 y §12.9. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. De no haberlo, los anteriores fundamentos jurídicos evidencian que no le hubiera correspondido, o al menos no en su totalidad.
58.- Para concluir se precisa que no haya causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial (STS 602/2015, de 28 octubre, rec. 1107/2013 (LA LEY 157014/2015)), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.
59.- La parte prestataria ha acreditado, como actor en la instancia, el coste pagado. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar lo contrario. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.
60.- Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es el único modo de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto se acogerá el motivo de impugnación, y sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC (LA LEY 58/2000), se devengará interés desde la fecha que aparece en cada una de las facturas a las que se aludía en §12.7, §12.8 y §12.9.
DECIMOSEGUNDO.- Sobre las costas
61.- Finalmente la parte que impugna la sentencia sostiene que es procedente la condena en costas en el procedimiento de primera instancia. Lo justifica afirmando que ha habido estimación sustancial de su pretensión, con cita de la jurisprudencia que permite que, en tal tesitura, se proceda no obstante la estimación parcial a la condena en costas a la otra parte.
62.- Acogido en parte el recurso, la condena dineraria se ampliará a la totalidad de los gastos de gestoría, es decir, a 500,68 €, por lo que el fallo se modificará al alza y se incrementará en 250,34 €. Pasará, por tanto, a 1.314,56 €, cuando se pedían 1.864,71 €. Teniendo en cuenta tal importe, que además se pedía la nulidad de dos cláusulas y ambas se han acogido, puede considerarse sustancialmente estimada la pretensión en la instancia. Las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000 (LA LEY 139737/2007), 270/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, 606/2008, de 18 junio 2008, rec. 339/2001 (LA LEY 86338/2008), 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010 (LA LEY 120417/2013), y todas las que citan, establecen "la equiparación de la estimación sustancial a la total", lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC. (LA LEY 58/2000)
63.- Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 (LA LEY 82280/2017), aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un "efecto disuasorio inverso" a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.
64.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.
65.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 (LA LEY 142280/2017), 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 (LA LEY 110773/2017), 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 (LA LEY 110769/2017), 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015 (LA LEY 110770/2017), 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015 (LA LEY 110893/2017), 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 (LA LEY 110899/2017), 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015 (LA LEY 110884/2017), 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 (LA LEY 110883/2017), 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 (LA LEY 85/2018), y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 (LA LEY 481/2018), entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial. Por estas razones se estimará este último motivo de la impugnación de la sentencia.
DECIMOCUARTO.- Costas
68.- Conforme al art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000), por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago las costas del recurso de apelación.
69.- En aplicación del art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000), no se hace condena al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey