TERCERO: Hasta aquí el análisis estrictamente legal del litigio.
No obstante, el examen no puede detenerse aquí, pues no podemos pasar por alto las consecuencias que para la trabajadora puede tener el error sufrido por el INSS, que en el plano personal rozan lo catastrófico.
A la trabajadora, que carece de especiales recursos económicos (pues en caso contrario no se le hubiera reconocido el subsidio), que se encuentra en desempleo, en edad cercana a la ordinaria de jubilación, y sin poder acceder a una prestación de jubilación por falta de cotización, se le está reclamando el importe total de la prestación indebidamente percibida, más de 20.000 euros. Deuda que difícilmente podrá asumir.
Pero esto no es lo peor.
La revocación del subsidio comportaría la de las cotizaciones, por lo que muy probablemente ya nunca podría acceder a la prestación de jubilación.
S
i el error no hubiera tenido lugar la trabajadora no habría percibido la prestación, pero siendo consciente de que carecía de la cotización suficiente para acceder a la prestación de jubilación, muy probablemente, aunque fuera a costa de un especial sacrificio, y aceptando condiciones precarias, hubiera hecho lo posible por permanecer o reincorporarse al mercado de trabajo, para seguir acumulando cotizaciones.
En su lugar, c
onfiada en que acreditaba cotización suficiente para acceder a la jubilación, y que el subsidio litigioso le permitiría subvenir a sus más esenciales necesidades hasta entonces, se ha limitado a permanecer inscrita como demandante de empleo, orientando la búsqueda de ocupación a aquellas actividades propias de su profesión o preparación, en condiciones que le compensaran reanudar una actividad laboral.
Siempre podría instarse, por la trabajadora, la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada del INSS, por el error en la certificación en su día librada, de conformidad con lo previsto en los art. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), en desarrollo del art. 106.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (CE).
Pero esta solución dista mucho de ser satisfactoria. Siempre sería posterior a la exigencia de las prestaciones indebidamente percibidas. Lenta, pues exigiría agotar la vía administrativa, y, en su caso, la contencioso administrativa. Y, previsiblemente, costosa.
Todo lo anterior obliga a estudiar el litigio, también desde una perspectiva constitucional y de protección de derechos fundamentales. No sólo los expresamente previstos en la Constitución (CE); sino también los reconocidos en virtud de tratados y acuerdos internacionales, que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 96 de la CE (LA LEY 2500/1978)), y que informan la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la CE ( art. 10.2 de la CE (LA LEY 2500/1978)). Prisma al que debe sujetarse toda actividad administrativa.
En este sentido, reviste una singular importancia el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH). Y más en concreto, en nuestro caso, el Protocolo nº 1, adicional al mismo, de 20 de marzo de 1952, ratificado por España el 27 de noviembre de 1990, vigente desde entonces. Su art. 1 reconoce el derecho a la protección de la propiedad en los siguientes términos:
" Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas".
E interpretando, precisamente, este precepto, en relación a un caso muy parecido, tenemos un muy reciente pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), la Sentencia de fecha 26 de abril de 2018 (sección 1ª) (caso Cakarevic contra Croacia). Lamentablemente, solamente se dispone de su versión inglesa, pero su interpretación no resulta excesivamente compleja.
El supuesto de hecho es sorprendentemente similar al nuestro. A la Sra. María Luisa el correspondiente organismo de la Administración de Croacia le reconoció una prestación por desempleo. Con arreglo a la regulación legal la duración máxima de la prestación debía haber sido de 12 meses. Sin embargo, la prestación se siguió pagando vencido este plazo, e incluso se prorrogó por tiempo indefinido, aunque equivocadamente. Advertido el error se reclamaron a la Sra. María Luisa las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas.
El TEDH parte de considerar que aunque una decisión administrativa pueda estar sujeta a una eventual futura revocación, si el beneficiario no ha contribuido a que dicha decisión se haya tomado erróneamente, tiene derecho a invocar su validez, y una expectativa de que la decisión no será cuestionada retrospectivamente (párrafo 56). Expectativa legítima de poder seguir disfrutando pacíficamente de una posesión, amparada por el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH (LA LEY 16/1950) (párrafo 57).
Destaca, a continuación, el TEDH, que la Sra. María Luisa (como en nuestro caso la trabajadora):
A.- No consta que haya contribuido de ninguna manera al error de la Administración (párrafo 59).
B.- No se cuestiona su buena fe (párrafo 60).
C.- La resolución administrativa erróneamente adoptada no contenía mención alguna que permitiera sospechar su ilegalidad (párrafo 61).
D.- La Administración no reaccionó en un lapso de tiempo superior a tres años (igual que en nuestro caso), persistiendo el pago de la prestación durante el mismo (párrafo 62).
En definitiva, en el párrafo 65, rotundamente afirma el TEDH que en las circunstancias del caso la Sra. María Luisa tenía una expectativa legítima de poder contar con los pagos que había recibido como derechos legítimos, siéndole aplicable el art. 1 del Protocolo adicional 1.
A continuación, el TEDH analiza el segundo párrafo del art. 1 del Protocolo, admitiendo que en base al mismo los Estados tienen derecho a controlar el uso de la propiedad, aunque siempre con sometimiento a lo previsto en las leyes (párrafo 73).
Y considera legítimo, y ajustado al interés público, el objetivo de obtener la devolución de las prestaciones que la Sra. María Luisa había percibido indebidamente (párrafo 76), aunque hubiera sido por la propia negligencia de la Administración, pues lo contrario sería contrario a la doctrina del enriquecimiento injusto (párrafo 79).
No obstante lo anterior, a continuación recuerda, el TEDH, que los errores imputables exclusivamente a las Autoridades estatales no deberían subsanarse a expensas únicamente del interesado, especialmente cuando no existe otro interés privado en conflicto (párrafo 80). Y que debe tenerse presente, especialmente, si la Administración ha cumplido con un esencial principio de buena gobernanza, llegando a la conclusión de que en el caso de la Sra. María Luisa la Administración no cumplió su deber de actuar a tiempo y de manera apropiada y coherente (párrafo 84), no considerando proporcionado que se reclamara a la Sra. María Luisa la totalidad de las prestaciones indebidamente percibidas más su intereses, sin establecer responsabilidad alguna de la Administración (párrafo 86).
Destaca, además, el TEDH, que la prestación percibida, como en nuestro caso, era muy modesta, y tenía por finalidad subvenir las necesidades básicas de subsistencia de la Sra. María Luisa (párrafo 88).
Por lo que concluye declarando la violación del art. 1 del Protocolo 1 (párrafo 91).
La semejanza con nuestro caso es absoluta.
Y las sentencias del TEDH constituyen doctrina jurisprudencial que informan la interpretación de los derechos reconocidos en el CEDH (LA LEY 16/1950) y sus protocolos, que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que incluso pueden justificar un recurso de revisión frente a sentencias firmes internas ( art. 5 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) -LOPJ-).
Por tanto, la demanda no puede ser estimada, pues en tal caso se estaría vulnerando el derecho a la protección de la propiedad, previsto en el art. 1 del Protocolo 1 de la CEDH (LA LEY 16/1950), tal y como ha sido interpretado por el TEDH. Y la resolución cuya revocación se pretende ha de ser mantenida en sus propios términos.
A mayor abundamiento, en nuestro propio Ordenamiento interno, el art. 110 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administrativo Común, acertadamente invocado por la letrada de la trabajadora, dispone que " las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
Y frente a ello no puede objetarse que el error fue del INSS y no del SPEE, pues se trata de dos entidades estatales, a las que se les ha encomendado la gestión de diversas prestaciones de un mismo sistema de Seguridad Social. Frente a la trabajadora ambas entidades son Administración, Poder Público y Estado.