ÚNICO.- Recurre en suplicación la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. frente a la sentencia que declaró la nulidad del despido de la trabajadora -que se encontraba en reducción de jornada por guarda legal- por cuanto pese a dar por acreditadas las faltas de puntualidad y la calificación de falta muy grave, consideró que resultaba desproporcionada la sanción de despido, que al no poder ser calificado de procedente, solo pudo serlo de nulo conforme al art. 55.5.II del Estatuto de los Trabajadores (ET ), condenando asimismo a la empresa al pago de una indemnización de 6251 euros por daños morales provocados por la vulneración de sus derechos fundamentales.
El recurso se articula mediante dos motivos de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , el primero con carácter principal para sostener la procedencia del despido, y el segundo -que debe entenderse subsidiario- para combatir la condena al pago de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 54.2.a ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 67.2 y 68.3.c) del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) publicado en el BOE de 27 de julio de 2012, así como de la jurisprudencia relativa a los mismos.
Se argumenta para ello -en síntesis- que yerra la sentencia de instancia cuando considera desproporcionada la sanción por el número de minutos de cada uno de los retrasos cometidos, y se rechaza la posibilidad apuntada en la sentencia de que la empresa hiciera recuperar el tiempo de retraso, dado que no existe un horario flexible al no ser posible en el tipo de trabajo que realiza la actora, consistente en atender llamadas en tiempo real, por lo que las que no son atendidas no pueden ser recuperadas. Se añade que la empresa no ha consentido en ningún momento tales retrasos, sino que la ha advertido y sancionado reiteradamente por ellos; y que lo que sanciona el art. 67.2 del convenio no es una falta de puntualidad en concreto, sino la continua reiteración en las faltas de puntualidad, por lo que estamos ante un hecho continuado, citando en su apoyo precedentes de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de marzo de 2006 -rec. 6130/2005 (LA LEY 64313/2006) - y 27 de septiembre de 2002 -rec 3045/2002 (LA LEY 158683/2002) -, que aprecian las notas de gravedad y culpabilidad en supuestos semejantes al presente.
Impugna el recurso la trabajadora, que, en cuanto a la calificación de nulidad derivada de la falta de proporcionalidad de la sanción de despido, reitera los argumentos de la sentencia de instancia, la que a su vez se apoya en la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de julio de 2012 (rec. 2543/2012 (LA LEY 123052/2012) ) que transcribe.
Como queda dicho, la sentencia de instancia parte de tener por acreditados los hechos imputados e incluso admite la calificación de éstos como falta muy grave. Efectivamente, se narra en el hecho probado segundo la previa sanción con amonestación escrita hasta en tres ocasiones (1 de julio, 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014) por faltas de puntualidad. Y tanto en el segundo como en el tercero de los ordinales fácticos se dan por reproducidos los partes de control de presencia que reflejan, detallan y acreditan tanto las faltas de puntualidad anteriores ya sancionadas (retrasos de los días 2, 10, 11, 16, 17, 23, 25 y 26 de junio, 18, 23 y 24 de septiembre, 9, 14, 23 y 24 de octubre, y 5 y 21 de noviembre de 2014) como las de los posteriores días (27 de noviembre y 4, 15 y 26 de diciembre de 2014; 5 y 17 de enero, 16 y 27 de febrero, y 5, 12, 17, 20, 23 y 26 de marzo de 2015); de los cuales retrasos, dieciséis (16) tuvieron lugar en un período de seis meses anteriores al último . Tales faltas de puntualidad reiteradas, algunas ya sancionadas, colman el presupuesto de hecho de las faltas muy graves tipificadas en los números 1 y 2 del art. 67 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) publicado en el BOE de 27 de julio de 2012, consistentes en:
"1.La reincidencia en comisión de falta grave en el periodo de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiere mediado sanción.
2. Más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el periodo de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente."
No solo se acredita la infracción, sino que además la misma debe considerarse lo suficientemente grave y culpable como para justificar el despido disciplinario y calificarlo de procedente, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, sin que compartamos las consideraciones de la sentencia de la Sala homónima de Madrid de 13.07.2012 , antes referenciada, y sí las que con mejor criterio se efectúan en las de la misma sala madrileña de fechas 27 de marzo de 2006 y 27 de septiembre de 2002, citadas en el recurso.
Ciertamente, la máxima sanción de despido debe ser acorde con el principio de proporcionalidad que se extrae de la denominada teoría gradualista en la calificación del hecho laboral sancionable. En este sentido, es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19 de julio de 2010 -rcud 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) - y 27 de enero de 2004 -rcud 2233/2003 (LA LEY 23212/2004) -) que «el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras).»
En el presente caso no pueden descartarse las notas de gravedad y culpabilidad, por cuanto se trata de una conducta reincidente tras haber sido advertida la actora en las tres ocasiones anteriores en que fue sancionada de que si persistía en su actitud podrían aplicarse mayores sanciones. Ya se atuvo la empresa a criterios de proporcionalidad y graduación cuando sancionó hasta en tres ocasiones los reiterados retrasos en el inicio del trabajo. Pese a tales advertencias, la actora continuó incurriendo en ellos. No puede exigirse a la empresa una paciencia infinita, una tolerancia mayor. El desatendimiento de las advertencias lo que denota es una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de una de las obligaciones básicas de la trabajadora, cual es la de iniciar a tiempo la jornada laboral, máxime teniendo en cuenta que, como bien se alega en el recurso, su trabajo consiste en atender llamadas telefónicas en tiempo real, de forma que las que no puede atender porque no se encuentra en su puesto de trabajo, se pierden, sin que tal falta de actividad pueda ser suplida posponiendo la terminación de su jornada. La falta de atendimiento de las llamadas repercute en la consecución de los objetivos mínimos exigidos por el cliente, de lo que puede derivar una pérdida económica o incluso de la contrata, poniendo con ello en peligro el mantenimiento de su propio puesto de trabajo y el del resto de trabajadores de la empresa adscritos a dicha contrata. Por ello la falta es grave, es culpable, y la misma está adecuadamente calificada como falta muy grave del art. 67.2 del convenio colectivo.
A partir de tal constatación, no puede compartirse que no existe proporcionalidad, y por ende el despido no es procedente, porque la empresa pudo haber aplicado otra de las sanciones alternativas que prevé el art. 68 del mismo convenio, según la tesis de instancia. La falta de gravedad o culpabilidad -que aquí sí concurren- sólo determinaría la inexistencia de falta sancionable, o -en ciertos casos- la modificación de su tipificación, con posibilidad incluso -a partir de la vigencia de la LRJS (LA LEY 19110/2011) - de que el juzgador de instancia autorice la imposición de otra sanción adecuada a la menor gravedad de la falta. Pero una vez determinada su existencia, y calificada adecuadamente conforme a su gravedad, corresponde a la exclusiva potestad empresarial elegir, dentro de las posibles que prevea el convenio colectivo, la sanción que estime más adecuada, sin que tal aplicación pueda ser controlada por la Jurisdicción.
En este sentido, la STS de 11 de octubre de 1993 -rcud 3805/1992 (LA LEY 13716/1993) -, indagando hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario, razona que «es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.»
En igual sentido se pronunció la STS de 27 de abril de 2004 (rcud 2830/2003 (LA LEY 13453/2004) que, con cita de la anterior, mantuvo que «el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si [...] no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez [...] Concluyendo que [...] el Juez de instancia no podía a la vez mantener la calificación de falta muy grave y rebajar el alcance de la sanción impuesta, pues sólo cabría hacerlo en aquellos casos en los que, como dice el
artículo 115.1 c) LPL (LA LEY 1444/1995) [hoy, respecto de los despidos disciplinarios, 108.1.III LRJS (LA LEY 19110/2011)] , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada.»
Aplican tal doctrina la sentencia de esta sala de fecha 18 de mayo de 2017 -recurso 1927/2016- y la de la sala homónima de Cataluña de fecha 27 de marzo de 2001 -recurso 8403/2000 -.
Por todo lo expuesto, no cabía que, partiendo de la acreditación de los hechos imputados y de la adecuada tipificación de los mismos como falta muy grave, pudiera el juzgador de instancia considerar que la decisión de despido era improcedente -en definitiva, nulo por mor del art. 55.5.II ETT- en atención a una subjetiva valoración de la sanción como no adecuada, lo que como queda dicho invade competencias empresariales no fiscalizables por los tribunales. Y es por ello que la sentencia recurrida debe ser revocada, con estimación el recurso, para en su lugar y con desestimación de la demanda, declarar el despido procedente y absolver a la demandada recurrente de los pedimentos en su contra formulados. Sin costas, y con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,