FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se alza la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda que interpone; y ello en fundamento a invocar que se ha producido por la juzgadora a quo, error en la apreciación de las pruebas; al entender de la parte recurrente, ha quedado verdadera constancia de la existencia de la reiteradas agresiones físicas y verbales del hijo ( Mario ) del demandado hacia el hijo de la demandante ( Domingo ); Mario tiene un comportamiento agresivo acreditado y reiterado que durante estos años ha acosado a Domingo de forma reiterada y que le consta al Colegio tal conducta agresiva; en su consideración efectúa una referencia concreta de situaciones descritas que viene documentalmente a aportar los elementos probatorios suficientes para constatar los hechos de su demanda; en tal sentido describe y detalla en el escrito de apelación la prueba documental que advera su postura argumental; y así tras detallar concretas manifestaciones y párrafos contenidos en informes aportados así como de los documentos aportados por el Colegio también demandado se viene a concluir que se reconoce, incluso por el Centro Docente que concurre conducta agresiva de Mario hacía Domingo , tanto física como verbal, que no son incidentes aislados sino reiterados en el tiempo y que esta conducta fue reprochada a Mario siendo reflejado por escrito por la tutora quien no indago ni adopto medidas para evitarlas.
A lo largo del escrito de apelación viene a analizar los incidentes que en su demanda fija y concreta que constituyen conductas reprorables y constitutivas del acoso; analizando los motivos por los que la sentencia establece para concluir con ausencia de veracidad y detalla aquellos extremos que considera sí acreditan la realidad del sufrimiento por parte de Domingo ; evidencia falta de ponderación de testificales que adveran la realidad del relato de su demanda. Se impugna igualmente la valoración de las pruebas psicológicas en cuanto que la juzgadora no realiza una adecuada respuesta a lo que en ellos se contienen, en tanto que si expresan la conducta inadecuada de Mario , su impulso y baja autoestima que pretende superar con actitud, rabia y mostrándose como el mas fuerte; presenta síntomas previos de sufrimiento que así lo establecen los informes clínicos.
Se constata una dejación evidente y manifiesta por el Colegio de su labor de indagación de la verdad; desarrolla una conducta impropia en cuanto a que se tiende a desacreditar a Domingo sin efectuar reparación del daño que éste estaba sufriendo.
Y así tras la exposición de los episodios referidos en la demanda y el análisis ponderado de las pruebas que lo justifican de existencia real viene a solicitar la revocación de la Sentencia y la estimación de su demanda.
SEGUNDO.- Del acoso escolar .
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4ª de 26 de ocutbre de 2017 "Como se viene manteniendo en distintas resoluciones, "El "bullying" es un fenómeno que ha sido objeto de observación en fechas relativamente reciente afinales de los años 70 y principios de los 80) fundamentalmente en países del norte de Europa, y p uede ser definido como una conducta de persecución física y/o psicológica intencionada y reiterada o repetida por algún tiempo. Es preciso que la parte acredite cumplidamente la situación de acoso mantenido, para determinar si la actuación del Centro Escolar y su profesorado fue o no negligente, pues para la apreciación del acoso escolar no es suficiente un incidente aislado, sino varios actuaciones mantenidas en el tiempo, esto es, una persistencia en la agresión, todo ello, presidido por la voluntad de causar un mal (daño o miedo) a la víctima y situaría en un plano de inferioridad respecto del agresor o de un grupo".
Es así esencial para justificar el acoso antes definido, que concurra una situación repetida o reiterada en el tiempo y en condiciones tales de gravedad que sea susceptible de llegar a generar ese daño o menoscabo en la integridad física y moral del menor, produciéndose además dentro del ámbito escolar y en el ámbito de vigilancia y control que todo centro educativo ha de prestar a sus alumnos, en tanto ejercen las facultades de guarda y custodia de los mismos, en sustitución de sus progenitores. Es por ello que se impone a tales guardadores la responsabilidad que establece el artículo 1.902 del CC (LA LEY 1/1889) EDL 1889/1, con un grado adicional de exigencia si cabe, que llega casi a convertirse en una responsabilidad objetiva.
Conforme al art. 1 de la LO 2/2006 , de 3 de Mayo (LA LEY 4260/2006), de Educación, el sistema educativo español, se inspira en una serie de principios, basados en el respeto a los derehos y libertades reconocidos en la Constitución.
Pues bien, uno de los principios que inspiran nuestro sistema educativo, es el de la educación para prevenir conflictos y para la resolución pacífica de los mismos, en especial en el del acoso escolar.
La Ley reconoce al alumno una serie de derechos y deberes básicos, entre los que se encuentra el respeto a su integridad y dignidad personales, y a la protección contra toda agresión física o moral, y el de respetar la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa.
Conforme al art. 1 de la Ley 26/2015, de 28 Julio (LA LEY 12419/2015) , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (modificación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996)) : los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados de los centros escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situaciones de conflicto y acoso escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo el ciberacoso.
Por su parte la Ley 12/2009 de 10 de Julio (LA LEY 13162/2009) de la Generalitat, vigente en el momento de los hechos, recoge también dichos principios en sus artcs 2 y 3, y en concreto, el artículo 31 Principios generales establece:
1. La carta de compromiso educativo, que es el referente para el fomento de la convivencia, vincula individual y colectivamente a los miembros de la comunidad educativa del centro.
2. La resolución de conflictos, que debe situarse en el marco de la acción educativa, tiene como finalidad contribuir al mantenimiento y la mejora del proceso educativo de los alumnos.
3. Los procedimientos de resolución de los conflictos de convivencia deben ajustarse a los siguientes principios y criterios:
a) Deben velar por la protección de los derechos de los afectados y deben asegurar el cumplimiento de los deberes de los afectados.
b) Deben garantizar la continuidad de las actividades del centro, con la mínima perturbación para alumnado y profesorado.
c) Deben utilizar mecanismos de mediación siempre que sea pertinente.
4. Las medidas correctoras y sancionadoras aplicadas deben guardar proporción con los hechos y deben poseer un valor añadido de carácter educativo.
5. Las medidas correctoras y sancionadoras deben incluir, siempre que sea posible, actividades de utilidad social para el centro educativo.
6. Corresponde al Departamento, en el ámbito de los centros públicos, y a los titulares de los centros, en el ámbito de los centros privados, la adopción de medidas e iniciativas para fomentar la convivencia en los centros y la resolución pacífica de los conflictos.
El artc 33 Protección contra el acoso escolar y contra las agresiones
El Gobierno y el Departamento deben adoptar las medidas necesarias para prevenir las situaciones de acoso escolar y, en su caso, hacerles frente de forma inmediata, y para asegurar en cualquier caso a los afectados la asistencia adecuada y la protección necesaria para garantizarles el derecho a la intimidad.
Artículo 37 Faltas y sanciones relacionadas con la convivencia
1. Se consideran faltas gravemente perjudiciales para la convivencia en el centro educativo las siguientes conductas:
a) Las injurias, ofensas, agresiones físicas, amenazas, vejaciones o humillaciones a otros miembros de la comunidad educativa, el deterioro intencionado de sus pertenencias y los actos que atenten gravemente contra su intimidad o su integridad personal.
b) La alteración injustificada y grave del desarrollo normal de las actividades del centro, el deterioro grave de las dependencias o los equipamientos del centro, la falsificación o la sustracción de documentos y materiales académicos y la suplantación de personalidad en actos de la vida escolar.
c) Los actos o la posesión de medios o sustancias que puedan ser perjudiciales para la salud, así como la incitación a estos actos.
d) La comisión reiterada de actos contrarios a las normas de convivencia del centro.
2. Los actos o las conductas a que se refiere el apartado 1 que impliquen discriminación por razón de género, sexo, raza, nacimiento o cualquier otra condición personal o social de los afectados han de considerarse especialmente graves.
3. Las sanciones que pueden imponerse por la comisión de alguna de las faltas tipificadas en el apartado 1 son la suspensión del derecho a participar en actividades extraescolares o complementarias o la suspensión del derecho a asistir al centro o a determinadas clases, en ambos supuestos por un período máximo de tres meses o por el tiempo que quede hasta la finalización del curso académico, si son menos de tres meses, o bien la inhabilitación definitiva para cursar estudios en el centro.
4. Entre las conductas contrarias a la convivencia que deben constar en las normas de organización y funcionamiento de cada centro deben figurar, al menos, todas las que tipifica el apartado 1, cuando no sean de carácter grave, así como las faltas injustificadas de asistencia a clase y de puntualidad.
En el decreto 102/2010 se establece : Artículo 25 Garantías y procedimiento en la corrección de faltas gravemente perjudiciales para la convivencia
1. Las faltas gravemente perjudiciales para la convivencia en el centro tipificadas en el artículo 37.1 de la Ley de educación se corrigen mediante una sanción de las previstas en el artículo 37.3 de la mencionada Ley . Corresponde a la dirección del centro imponer la sanción en la resolución del expediente incoado al efecto, sin perjuicio de que la medida correctora incorpore alguna actividad de utilidad social para el centro y, en su caso, del resarcimiento de daños que se puedan establecer de manera complementaria en la resolución del mismo expediente.
2. La instrucción del expediente al que hace referencia el apartado anterior corresponde a un o una docente con designación a cargo de la dirección del centro. En el expediente se establecen los hechos, y la responsabilidad del alumnado implicado, y se propone la sanción así como, si procede, las actividades de utilidad social para el centro y, en su caso, el importe de reparación o restitución de los daños o materiales que eventualmente hayan quedado afectados por la actuación que se sanciona.
3. De la incoación del expediente la dirección del centro informa al alumnado afectado y, en el caso de menores de 18 años, también a los progenitores o tutores legales. Sin perjuicio de las otras actuaciones de instrucción que se consideren oportunas, antes de formular la propuesta definitiva de resolución, el instructor o instructora del expediente debe escuchar al alumnado afectado, y también a los progenitores o tutores legales, y les debe dar vista del expediente completado hasta la propuesta de resolución provisional a fin de que puedan manifestar su conformidad con lo que en el expediente se establece y se propone o puedan formular alegaciones. El plazo para realizar el trámite de vista del expediente, de cuya realización debe quedar constancia escrita, es de cinco días lectivos y el plazo para formular alegaciones es de cinco días lectivos más.
4. Con el fin de evitar perjuicios mayores a la educación del alumnado afectado o a la del resto de alumnado del centro, al incoar un expediente la dirección del centro puede aplicar, de manera excepcional, una suspensión provisional de asistencia a clase por un mínimo de tres días lectivos prorrogables hasta un máximo de 20 días lectivos, que debe constar en la resolución de la dirección que incoa el expediente. Esta suspensión puede comportar la no asistencia al centro. De lo contrario, el alumno/a deberá asistir al centro, pero no podrá participar en las actividades lectivas con su grupo mientras dure la suspensión provisional de asistencia a clase. En todo caso, en la suspensión provisional de asistencia a clase, que se debe considerar a cuenta de la sanción, se deben determinar las actividades y medidas educativas a llevar a cabo durante este periodo.
5. Una vez resuelto el expediente por la dirección del centro, y a instancias de los progenitores o tutores legales, o del alumnado afectado si es mayor de edad, el consejo escolar puede revisar la sanción aplicada, sin perjuicio, de la presentación de los recursos o reclamaciones pertinentes ante los servicios territoriales correspondientes. En cualquier caso, la dirección del centro debe informar periódicamente al consejo escolar de los expedientes que se han resuelto. Las faltas y sanciones a las que se refiere este artículo prescriben, respectivamente, a los tres meses de su comisión y de su imposición.
6. Para garantizar el efecto educativo de la aplicación de las sanciones que comporten la pérdida del derecho a asistir temporalmente al centro en las etapas de escolarización obligatoria se procurará el acuerdo del padre, madre o tutor o tutora legal. Cuando no se obtenga este acuerdo, la resolución que impone la sanción expresará motivadamente las razones que lo han impedido. La sanción de inhabilitación definitiva para cursar estudios en el centro, en las etapas obligatorias, debe garantizar al/a la alumno/a una plaza escolar en otro centro. El Departamento de Educación debe disponer lo que sea pertinente cuando el centro afectado no pueda gestionar directamente la nueva escolarización del alumnado en cuestión.
7. Cuando, con ocasión de la presunta comisión de faltas gravemente perjudiciales para la convivencia, el/la alumno/a, y su familia en los y las menores de edad, reconocen de manera inmediata la comisión de los hechos y aceptan la sanción correspondiente, la dirección impone y aplica directamente la sanción. Sin embargo, debe quedar constancia escrita del reconocimiento de la falta cometida y de la aceptación de la sanción por parte del/de la alumno/a y, en los y las menores de edad, de su padre, madre o tutor o tutora legal.
En igual sentido la SAP, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP GI 1083/2017 - ECLI:ES:APGI:2017:1083) "Como aproximación en la valoración de dicha cuestiones, debemos señalar, en primer lugar, que el acoso escolar puede tener diversas manifestaciones, desde las agresiones físicas directas o indirectas, como las agresiones verbales también directas o indirectas, pero en todo caso deben ser actuaciones encaminadas a excluir socialmente a uno de los niños o jóvenes. Se exige, además, que tales actos se repitan en el tiempo y que tengan la intención de dañar física o moralmente a la víctima.
CUARTO.- - Sobre la existencia de acoso escolar en el supuesto de exclusión social como una de las modalidades del acoso. No cabe duda que esta modalidad de acoso es mucho más difícil de valorar, por un lado, porque resulta más difícil de probar el grado que ha tenido y, por otro lado, porque el rechazo que unos niños puedan mostrar a otro u otro no necesariamente debe calificarse como acoso, pues no deja de ser comprensible que se pueda rechazar a un niño a que juegue dentro del grupo de otros niños, por los motivos que sean. Es claro que si un niño o un grupo determinado de niños no quieren introducir a otro en el mismo, no puede ello ser calificado de acoso. Sino que es necesario un plus, esto es, que además de ese rechazo exista una actuación encaminada a que ese niño quede excluido y marginado de todo el grupo social (las clase o la mayoría de los niños de la clase), pues si un niño es rechazado de una determinado grupo, no impide que busque amistades en otro u otro grupos o en otros niños resultado académico...""... a la vista de todas las prueba practicadas no puede más que concluirse sobre la existencia de dudas de que realmente se estuviera produciendo una situación de acoso escolar.."
TERCERO.- Sobre la relación de causalidad e imputación objetiva. Sobre la inexistencia de culpa .
No puede olvidarse que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual y ésta debe ser examinada dentro de los parámetros establecidos en el artículo 1902 del Código civil (LA LEY 1/1889) y jurisprudencia que lo interpreta. Especialmente respecto a la relación de causalidad e imputación objetiva.
Recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en la concepción de la causalidad, exigiendo no sólo una causación material, sino también jurídica en la producción del daño por parte del agente al que se le imputa la acción u omisión. Así, por ejemplo, la sentencia de 14 octubre 2008 señala , citando la de 17 mayo 2007 , que se debe distinguir entre "la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido", de "la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual". Concluye dicho Tribunal que, para "sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal". En el mismo sentido las sentencias de 16 de octubre del 2007 y 30 de junio del 2.009 . y La sentencia de 15 de febrero del 2.007 con cita de otras sostiene que " En cuanto a la relación de causalidad como elemento integrante de la culpa, la sentencia de 25 de septiembre de 2003 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de un nexo causal entre la acción u omisión imputada al agente y el daño producido; así dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de noviembre de 2001 que "como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de declararse patente la imputabilidad del aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la relación de causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; es decir que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar ".
CUARTO .- Reglas valoración de la prueba y de la prueba pericial.
El Tribunal Supremo expresa en su Ss de 18 de mayo de 2015 . " Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013 , de 27 septiembre (LA LEY 145121/2013) , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre (LA LEY 11989/2000) , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...». De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica. Y , 2º) los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de Instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica. Tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna. La apreciación de las pruebaa y en su conjunto es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador ( art. 376 LEC (LA LEY 58/2000) ).
En punto y consideración de la prueba pericial su valoración y en su caso que se de una mayor ponderación a un dictamen que a otro incidir que: " Por último, y en relacion a la prueba pericial, igualmente recodar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000) EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881) EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000) EDL2000/77463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) EDL2000/77463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LA LEY 58/2000) EDL2000/77463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.
Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).
QUINTO.- Análisis del caso enjuiciado .
Debemos comenzar haciendo una especial indicación que ya la juzgadora a quo lo expresa al inicio de su resolución; y tal dato no es sino, la especial delicadeza con la que en estos supuestos se debe resolver, en cuanto que afecta al ámbito de los menores y en cuya salvaguardia de derechos de ambos debemos estar; y en este sentido lo que procede es lograr llegar a la realidad fáctica y no formal que acontece y dentro de lo posible lograr la realidad material objetiva existente, para que se proteja tanto al menor que se dice sentir acosado como al menor al que se le imputa la actuación de acoso y ello desde los parámetros de la carga de la prueba y de llegar a la verdad fehaciente, certera y real.
Así, en la demanda se relatan una serie de actos que al entender de la demandante, se podrían calificar de acoso escolar; consistentes en agresiones físicas directas, como traumatismos en brazo izquierdo, contusión en muñeca izquierda o puñetazo en el hombro; según consta en partes de sanidad emitidos los dos primeros en el año 2014 por Osakidetza y San Juan de Dios (documento 13 y 14) y un tercer parte de asistencia del año 2016 y estando presentada ya la demanda; así mismo también se narra una serie de episodios de ansiedad, miedo y padecimientos de insultos que fueron puestos en conocimiento de la autoridad o bien sanitaria o policial, tal y como se acompaña partes documentales que adveran tal realidad.
Desde la aportación y veracidad de la emisión de tales partes médicos y denuncias interpuestas, la Sala no puede negar las mismas; lo cual no significa que tal aportación conlleva sin mas a la veracidad fehaciente de las circunstancias que se narran sobre quien y cómo se le causaron por el menor denunciado; y en este extremo compartimos con la juzgadora las dudas que le surgen respecto de las circunstancias que advinieron en resultado probado; y así respecto de los partes médicos que se le emiten a Domingo en el año 2014 durante el curso escolar 2013/2014, no se da ninguna indicación y/o referencia salvo accidente ocurrido de forma causal en el patio del colegio sin especificación sobre si ello fue por golpe ejecutado por Mario o por otra circunstancia, llamando la atención que en este episodio no se indica nada cuando, y con anterioridad a este relato, Domingo con menos edad al decir que había sufrido episodio de lesión lo imputa a otro compañero; detallando quien y como se le propino la lesión; en igual advertencia de dudosa realidad, la asistencia médica que se sufren en el año 2016 en la que también se advierte una serie de contradicciones sobre cómo se dice que le golpeo Mario , que desvirtúan la realidad que describe Domingo ; contradicción conforme a la narración y manifestaciones que emiten los compañeros presentes el día de los hechos.
En punto a las situaciones que en la demada se describen como persistentes de recibir insultos, y sufrimiento de malos gestos que le provocan ansiedad, situación de angustia y que mantienen motiva la existencia de ser acosado; la sentencia describe como ocurrieron tales circunstancias, alrededor del momento que se dice por la demandante ocurrieron tales situaciones y pone de manifiesto fundándose en prueba practicada en el juicio, sobre cómo resultó de forma veraz como ocurrieron. Así, Sra. Carmela , (tía del menor Domingo ) en el acto del juicio lo que viene a decir es que en realidad lo único que admite que ocurrio es que un día sobre octubre, Mario le tiró propaganda que tenía en la puerta de su joyería; que Mario pasaba y se paraba en el escaparate y estando Domingo dentro, pero no oyó insultos ya que la puerta estaba cerrada; si bien en su relato posterior dice que a veces la puerta esta abierta y que lo único que presenció fue que Mario "como que bailaba" delante del escaparate; decir que vista la declaración de esta testigo, por reproducido ante este Tribunal del juicio, cuya grabación consta en CD, es lo cierto que se le aprecia nerviosa con manifestaciones contradictorias, como la referida o que el episodio contra su sobrino fue en verano para después incidir que fue en octubre, ya que se acuerda que era de noche, sobre las 7,30 horas de la tarde, y sí bien tal declaración puede resultar admisible, es lo cierto que la ponderación conjunta de como se vertio, su apreciación ante la juzgadora, permite a la Sala estimar que dicha declaración no aporta datos suficientes para estimar que presencio circunstancia grave que pudiera ser admitida como de acoso a Domingo .
El episodio de angustia y provocación de lloros y nerviosismos que sufrió Domingo según la narración de su madre, cuando se realizó una excursión al BEC organizada por el Colegio y en el curso escolar en que ya se había adoptado la decisión por el Ccolegio de separarles de aulas y con vigilancia permanente para que no coincidieran, compartimos con la juzgadora los dudas de que dicha situación viniera de Mario ; pues la narración de la profesora de cómo ocurrio es totalmente diferente y divergente a lo que narra Domingo remitiéndonos a lo expuesto en sentencia por ser relato cierto y fiel de lo dicho por la Sra. Luisa y Pura .
Otro tanto decir del episodio que ocurrio en el patio (en el año 2016, ya presentada la demanda) y que como se ha referido, los niños que estaban presentes al informar a la directora de que Mario se había acercado a ellos estando Domingo , narrando que tocó la nariz a una niña, pero que no empujó ni pegó a Domingo .
Se desmonta la alegación de la parte apelante de que Mario tenga problemas permanentes de actitudes incorrectas entre compañeros porque, por un lado, se certifica por el Centro DEMUPORSA que cuando Mario participó en las colonias de verano en los años 2012 y 2013 no tuvo ningún defecto de comportamiento ni incidencias con compañeros; y en segundo lugar, el incidente con la compañera Marisol testifica su madre, admitiendo que cuando el Colegio le puso en su conocimiento como había recibido su hija el golpe por patada de balón propinada por Mario , admitió las disculpas y que lo interpretó como un incidente de patio, que no fue grave y no hubo puntos de sutura como la parte demandante detalla en su demanda.
Esto referido a los episodios que se imputan a Mario .
En cuanto a la imputación de la responsabilidad en los hechos por parte del Colegio al no adoptar las medidas oportunas para solventar la situación denunciada por los padres de Domingo , en relación a la situación de acoso que sufría su hijo, señalar que el Colegio no estuvo al margen del conflicto que existía; muy al contrario, se adoptaron medidas para su solución, al acabar el curso 2013/2014 se les separa a los niños de la clase para el proximo curso, acudiendo a clases diferentes; se elabora el protocolo con información exhaustiva y periodica al servicio de inspección de Educación; se adoptan medidas de vigilancia continua para que no coincidan ambos alumnos; se nombra a un profesor precisamente para vigilar a ambos de forma permanente incluso en las horas de recreo; de todas estas medidas se da oportuna información a los padres y los mismos las autorizan; por lo que no podemos compartir las alegaciones de la parte apelante sobre las afirmaciones de ausencia de medidas a adoptar por el centro, al no tener ninguna acreditación; Es cierto que en otras alegaciones se centra la parte apelante en la insuficiencia de las medidas adoptadas. Pero, en todo caso, existió actividad en el Colegio encaminada a solucionar tal conflicto, por lo que, lo que debe valorarse es si a la vista del conflicto que se estaba produciendo, las medidas adoptadas fueron las adecuadas, pero, relacionándolo con el propio conflicto, que como hemos visto, se trataba fundamentalmente de un conflicto relacionado entre los dos alumnos en exclusiva y que para la Sala eran proporcionadas y adecuadas. De acuerdo con la jurisprudencia citada y en atención a lo razonado en este fundamento, no puede más que rechazarse la imputación que se hace al Colegio y confirmarse la resolución recurrida.
Por último se mantiene por la parte recurrente que por parte del centro aprecian una cierta actitud en contra de su hijo no admitiendo que el niño sufrio un persistente acoso por parte de Mario ; y a ello contestar que la realidad acreditada extraída del procedimiento constata que Domingo tuvo a la edad temprana de 6 años ya un episodio con otro niño ( Plácido ), niño que tuvo que ser trasladado por sus padres de centro.
A su vez por la demandante se incide en que se constata como dato adecuado de la realidad de situación padecida de acoso por parte de su hijo, el bajo rendimiento escolar que sufre Domingo , siendo que la base y causa de las inasistencias reiteradas a la clase, justificando la madre la autorización de ausencias, lo era porque su hijo Domingo tiene miedo a sufrir nuevos episodios por parte de Mario ; pero es lo cierto que para cuando coincide con este alumno, ya Domingo no obtenía los resultados adecuados académicos siendo necesario que repitiera cuarto curso, lo que trajo consecuencia de estar en clase con Mario ; por ello los resultados académidos venían de antelación, y además como la tutora, la coordinadora de los cursos y la encargada de diversidad mantienen, Domingo no trabajaba adecuadamente en las tareas escolares, adoptaba una conducta de dejadez, no se esforzaba y cuando se reunían con los padres para consensuar las medidas de trabajo y solucionar la situación, no mostraban colaboración, incluso no permitieron que en las horas de recreo se realizaran trabajos complementarios de trabajo individualizado con el hijo. Por lo descrito, la Sala entiende que no esta probado ni acreditada la relación causal que se invoca por la demandante, de ello que en tal punto nuevamente se desestime este motivo.
Se impugna la prueba pericial que en Sentencia se pondera como relevante; en concreto el informe que mantiene la Sra. Leocadia , al entrar en contradición manifiesta con la valoración realizada por la Sra. Raimunda efectuada en fecha posterior a la emitida por aquélla; analizadas y oídas las declaraciones de ambas peritos así como de la psiquiatra Sra. Pura , esta Sala no puede sino compartir y desde los razonamientos que hemos expuesto, en el Fundamento Tercero sobre las reglas de valoración de la prueba de peritos y cuando concurren al procedimento varios dictámenes, que el informe emitido por la Sra. Leocadia da los parámetros de racionalidad y objetividad que no se aprecian en los otros informes; así la Sra. Pura solo manifiesta que ante el problema que narra Domingo se le pauta medicación para aminorar su falta de sueño y su ansiedad, que no se evalúa ni se analiza la veracidad de su narración sino que en cuanto es compatible los hechos que expone con una situación de ansiedad se admite como reales y compatibles con lo que la madre manifiesta como acoso; así mismo la Sra. Raimunda no analizó el informe previo de la psicóloga judicial, incidiendo que Domingo tuvo que repetir 4º de primaria debido a la situación de acoso que sufría, cuando ya se ha referenciado que la repetición de curso nada tenía que ver, por cuanto no coincidío con Mario , con las actitudes denunciadas y que solo se debio a su falta de trabajo escolar, no llegando a los mínimos establecidos por Educación.
A ello no se puede obviar que la doctora Pura admite que vio con anterioridad a estos hechos a Domingo a fín de ayudar a su adaptación a la nueva situación tras el divorcio de sus padres en tanto que no mostraba comprensión sobre esta situación; por lo tanto no es tampoco verosimil cuando la recurrente afirma que ninguna incidencia ni problema hubo en el divorcio y ello podría ser así entre los progenitores pero que la repercusión sobre Domingo queda acreditada que no fue todo lo satisfactoria que pretende la demandante.
Al contrario de los informes anteriores, el informe que emite la Sra. Leocadia es concluyente y por ello de ponderación relevante para este Tribunal en cuanto a describir la realidad material que sufre Domingo y que la Sentencia detalla dando por reproducidas las conclusiones establecidas en el dictamen que emite el 5 de julio de 2016, y que se emite tras varias conversaciones y exploraciones del menor, insistiendo la psicóloga que es un dato negativo y que hubiera sido fundamental para poder llegar a completar el examen, que se hubiera permitido por los padres de Domingo la intervención del Colegio pero que su negativa fue categórica; y si bien admite que entre ambos niños ha habido mala relación, no se comparte que los hechos ocurriran como narra Domingo ; más cuando éste no mostraba ninguna secuela ni sintomatología que se dice por la madre sufre al momento de emitir el informe. Y este informe es relevante y de mayor ponderación que los otros anteriores, porque para la Sala sus manifestaciones en el acto de juicio son claras, contundentes y además que se admite por interés del propio juzgado siendo emitido por el equipo psicosocial del juzgado; y en tanto que entendemos que busca establecer como siempre se ha insistido en la verdad material de lo ocurrido, explorando la verdadera personalidad del menor apreciando su inmadurez, su ingenuidad, su representación idealizada de si mismo, con respuestas de cómo le gustaria ser visto y no aceptando como realmente es, por lo que se manifiesta que tiene un alto grado de inseguridad psicológica y un nivel medio-bajo de capacidad para identificar los propios comportamientos y sentimientos; dando relevancia a la sobreprotección de los padres, que por demás viene ratificada por los comportamientos descritos de falta de colaboración tanto con el Colegio para poder llegar a superar la falta de atención y estudio de Domingo así como la no concesión de permiso de colaboración de esta psicóloga con el Colegio.
En definitiva y a modo de conclusión la Sentencia que se recurre no incide en error de valoración ni concluye en declaraciones absurdas o ilógicas, muy al contrario, se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos que en las mismas se explicitan apreciando la Sala que lo que se pretende por este recurso de apelación es sustituir la propia valoración del recurrente por la motivada en Sentencia y tal proceder no constituye incidencia de la Sentencia en error de valoración, siendo por ello desestimado de forma íntegra el recurso de apelación.
QUINTO. - En cuanto a las costas desestimado el recurso de apelación se impondrán a la parte apelante.