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PRIMERO.- Planteamiento:

1.- La sentencia dictada en la primera instanciadesestima lamodificaciónde medidas adoptadas de mutuo acuerdo en el convenio regulador de 18 de abril de 2017, aprobadas por sentencia de divorcio de 19 de mayo de 2017, -guarday custodia compartida semanal de la hija en común Marina, nacida NUM000 de 2014, actualmente de 5 años de edad-, instancias de D. Eulogio contra Dña. Felisa, que pretendía se estableciera una guarda y custodia paterna, alegando un abandono por parte de la madre de las obligaciones derivadas de la guarda y custodia de su hija concretada en la falta de cuidados a la menor y en el cambio de residencia a DIRECCION001, así como en las discrepancias existentes entre ambos progenitores.

La Magistrada a quo pasa a analizar el material probatorio practicado en autos, llegando a la conclusión de que no existe una alteración sustancial de circunstancias que autoricen el cambio de guarda. En concreto, la alegada falta de cuidados de la madre a su hija es una apreciación exclusivamente paterna sin objetivar por informe médico, escolar, de servicios sociales o del informe psicosocial obrante en autos. No se ha acreditado un cambio en la conflictividad entre los progenitores respecto del existente cuando acordaron una guarda y custodia compartida. El cambio de residencia de la menor a DIRECCION001 cuanto permanece con su madre, queda amparado por el propio convenio regulador, sin que la distancia con respecto al centro escolar en DIRECCION002 sea de suficiente relevancia para determinar el cambio de guarda y custodia, al ser 8 km más por carretera respecto de DIRECCION003, donde antes residía la madre. Destaca del informe psicosocial que la menor tiene buena vinculación con ambos progenitores y cubiertas sus necesidades, teniendo ambos aptitudes y actitudes para su cuidado, y nada se ha demostrado en contrario.

Pero acuerda la modificación del régimen de visitas con respecto al acordado de mutuo acuerdo por los progenitores, - dos visitas inter semanales, además de la mitad de las vacaciones escolares-, acordando que la madre no tendrá visitas inter semanales y el padre tendrá una visita los martes, desde la salida del centro escolar hasta el miércoles en que retornará a la menor al colegio.

La Magistrada a quo tiene en consideración que la madre ha pasado a residir en DIRECCION001 desde octubre de 2017 y la menor está escolarizada en la DIRECCION004 en DIRECCION002, en base al interés superior de la menor, evitándose así dos desplazamientos entre semana, a la vez que se niega la pretensión del padre de añadir otra pernocta al considerarse generadora de un desequilibrio excesivo de tiempo.

2.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por la demandada Dña. Felisa en la contestación a la demanda y mantenidas en la celebración del juicio, por no haberse formulado reconvención, tanto respecto a la modificación de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, estableciendo que la madre abone el 35% y el padre un 65%, y en igual proporción los gastos extraordinarios, siendo que en las medidas acordadas se pactó que los progenitores se haría carga de los gastos ordinarios de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía más 120 euros mensuales a cargo de cada progenitor y la mitad de los gastos extraordinarios.

Igualmente se rechaza la modificación de declarar extinguido el derecho de uso que el Sr. Eulogio ostentaba sobre la vivienda común hasta que se vendiera en virtud de convenio regular, y en tanto permaneciera en el uso debería indemnizar la cantidad de 300 euros al mes.

3.- El demandante D. Eulogio ha interpuesto recurso de apelación, alegando que se ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada, en relación con la guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores con respecto a la menor, por considerar que sí ha resultado acreditado el cambio de circunstancias existentes al momento de dictar la sentencia de divorcio, que lo vuelve a centrar en que la madre desde octubre de 2017 ha pasado a residir en DIRECCION001, siendo la distancia entre DIRECCION001 y DIRECCION002 de 46 km, cuyo tiempo empleado en el desplazamiento no se realiza en menos de 50 minutos, a diferencia del trayecto que tenía que realizar la menor cuando la madre vivía en DIRECCION003, lo que conlleva un cambio de horario y de rutinas totalmente desaconsejable, siendo lo recomendable que la menor esté escolarizada en el lugar de residencia. Denuncia que la madre no ha presentado un plan de coparentalidad que valore circunstancias como su incorporación al mundo laboral y la compatibilidad con dicha circunstancia. Apunta a que el nivel de conflictividad entre los progenitores excede con creces de lo que pudiera considerarse algo habitual tras la crisis matrimonial. Por todo ello considera que debe acordarse una custodia paterna que ofrece mayor estabilidad a la menor.

Solicita, en caso de mantenerse la guarda y custodia compartida, que se extienda a dos sus visitas inter semanales con pernoctas, la de los martes y además la de los jueves, al quedar avalada esta petición por la prueba pericial, dada la mayor comodidad de la menor, evitándose dos desplazamientos semanales cuando permanezca con la madre.

4.- La demandada Dña. Felisa igualmente interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija menor Marina, para que se establezca que la Sra. Felisa abone un 35% y el Sr. Eulogio un 65%, debiéndose satisfacer los gastos extraordinarios en igual proporción, alegando infracción de los arts. 218 (LA LEY 58/2000), 770.2 (LA LEY 58/2000) y 774.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) y doctrina jurisprudencial, porque no es necesario para modificar la pensión de alimentos a cargo de los progenitores formular reconvención al haber introducido el demandante en el debate la pensión de alimentos, además de que se trata de una cuestión que pude adoptarse de oficio, sin que se haya causado indefensión alguna ya que las partes han podido proponer la prueba necesaria sobre la situación económica de los litigantes. En cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 90. 91.3 (LA LEY 1/1889), 93 (LA LEY 1/1889), 147 y ss del Código Civil (LA LEY 1/1889), al probarse un cambio de circunstancias debido que desde abril de 2018 la Sra. Felisa se encuentra en situación de desempleo percibiendo unos ingresos de 1.079 euros frente a los 2.500 euros que percibía anteriormente en la DIRECCION005, siendo que el Sr. Eulogio gana 1.800 euros mensuales.

Asimismo pretende la revocación de la sentencia para que se acuerde la extinción del derecho de uso de la vivienda habitual y la consiguiente indemnización o compensación económica por el uso de la vivienda que está efectuando el Sr. Eulogio en la suma de 300 euros mensuales, por errónea valoración de la prueba e infracción de los apartados 7 y 11 el art. 12 de la LRFPV, al convivir el Sr. Eulogio con su nueva pareja en la vivienda familiar desde julio de 2017.

5.- Durante la tramitación del recurso de apelación, se ha aportado escritura pública de extinción de condominio con asunción de deuda de la vivienda que fue familiar en DIRECCION006 y su adjudicación a D. Eulogio, operando la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de parte del objeto del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Felisa, continuando su recurso de apelación respecto a la modificación de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, lo que así se declara de conformidad con el art. 22 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

6.- También y a través de un informe de investigación aportado en esta alzada, resulta que la Sra. Felisa ha superado las pruebas en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Policía Local, debiendo realizar aprendizaje obligatorio en la Academia Vasca de Policía y Emergencias sita en DIRECCION007 (Álava) durante el periodo de 9 meses, así como que ha puesto en alquiler su vivienda habitual en DIRECCION001 a partir de octubre de 2019. Resulta que los días 12 y 13 de septiembre de 2019 la menor vive con los abuelos maternos, siendo quienes la desplazan en vehículo desde la localidad de DIRECCION001 hasta DIRECCION002, donde cursa sus estudios en Haureskola DIRECCION004. Estos hechos no son negados por la Sra. Felisa, limitándose en el traslado que le fue conferido a alegar la inadmisión en esta alzada de dicho material probatorio por causarle indefensión y que, en todo caso, carece de relevancia en los asuntos a tratar en esta alzada.

SEGUNDO.- De la modificación de medidas acordadas en convenio regular aprobado por sentencia de divorcio:

1.- A tenor de losart. 90y91 del Código Civilresulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado "de forma sustancial" las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

2.- LaSTS 12 de diciembre de 2013 señala que "lasentencia de 29 de abril de 2013declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de losartículos 92, 5,6y7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En el mismo sentido se destacan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 390/2015, de 26 de junioy758/2013, de 25 de noviembre.

La ley 7/2015 de 30 de Junio (LA LEY 11513/2015), de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que entró en vigor del día 10 de octubre (DF), recoge con categoría de ley los criterios expresados en la doctrina del Tribunal Supremo para establecer la guarda y custodia. Así, el art 9 que lleva por título "Guardia y Custodia de los hijos e hijas" dispone, en el párrafo 3 que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto, entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

3.- En base a lo expuesto y atendiendo a las circunstancias concretas del presente caso, el recurso de apelación debe ser rechazado por no concurrir ninguna alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando ambos progenitores acordaron una guarda y custodia compartida en el convenio regulado de 18 de abril de 2017.

4.- No se aprecia cambios relevantes con incidencia para proceder a la modificación del sistema de guarda y custodia de la menor Marina pactado recientemente por ambos progenitores (año 2017) a un régimen de guarda y custodia paterna.

Se ha practicado informe psicosocial con fecha 26 de octubre de 2018, tras valorar las circunstancias personales de los progenitores, las del Sr. Eulogio, que reside en DIRECCION006, en la vivienda que fue familiar, con su actual pareja y con su hija al tiempo que le corresponde, contando con la ayuda familiar, y las de la Sra. Felisa, que reside en DIRECCION001, en vivienda de su propiedad adquirida en octubre de 2017, contando con la ayuda de sus padres, así como que la menor está escolarizada en la Ikastola DIRECCION004 de DIRECCION002. El dictamen psicosocial concluye que la opción de guarda y custodia compartida supone la alternativa más favorable al interés de la hija común, dado que ésta necesita de ambos padres como figuras estables de referencia y le garantiza la relación cotidiana con ambos progenitores, situando a éstos en igualdad de condiciones en relación al custodio contrario < folios 165 a 168 de autos>

5.- No cabe duda que existe unadistanciageográficaentre los domicilios de ambos progenitores, el del padre Sr. Eulogio que vive en DIRECCION006 y el de la madre que residen en DIRECCION001, mientras que la menor esta escolarizada el DIRECCION002. Pero téngase en cuenta que cuando se firmó el convenio regulador en el año 2017 la madre vivía en DIRECCION003-Bilbao, precisando también desplazamiento de la menor a su centro escolar, y que el traslado de la madre a la localidad de DIRECCION001 obedece a razones de arraigo familiar y contó con la autorización del Sr. Eulogio como se había previsto en el propio convenio regulador.

Esta circunstancia ha sido tenida en cuenta en la emisión del informe psicosocial, no presentando la menor ningún problema conducta, de adaptación o de salud relevantes, teniendo buena integración en el centro escolar.

Consideramos que la mayor distancia geográfica del domicilio de la madre respeto del que tenía en DIRECCION003 al centro escolar en DIRECCION002, no es factor determinante para instaurar un régimen de guarda y custodia monoparental, ya que el inconveniente de mayor inversión de tiempo en los traslados en ruta para ir al colegio de la menor no puede ser comparable con el perjuicio que se puede causar a la menor por su extracción de una relación estable y continuada con su madre.

6.- No se aprecia actualmente laconflictividaden las relaciones personales de los progenitores, más allá de las habituales en estos casos.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013dispone que "En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar laguarday custodiacompartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos deconflictividadextrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores", en relación con lasSentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015y11 de febrero de 2016"

Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodiacompartidade un menor.

7.- Con respecto al hecho nuevo invocado por el Sr. Eulogio a los efectos de pretender que se le atribuya la guarda y custodia de la menor, en base a la nueva circunstancia de que la Sra. Felisa está entre semana en DIRECCION007, la Sala considera que dicha petición supone una modificación del petitum, ya que el cambio de una guarda compartida a monoparental no se basada en la situación laboral de la madre.

En el procedimiento civil rige el principio de prohibición de cambios en la demanda, plasmada en los aforismo «lite pendente nihil innovetur» y «non mutatio libelli», que se traduce en el obligado respeto del demandante a sus propios planteamientos sustanciales del escrito de demanda, a fin de evitar una indefensión al demandado, que podría provocarse por un cambio en lacausa de pedir( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012, 29 de julio de 2010 y 12 de marzo de 2008) El objeto del proceso quedó fijado tras la demanda y contestación y sobre ese objeto debe decidir la sentencia a dictar en este procedimiento sin que la previsión delart. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que nos dice "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados,con independencia del momento en que hubieren sido alegadoso introducidos de otra manera en el procedimiento", permitan variar de ese modo lacausa de pedirdel Sr. Eulogio, que en ningún caso contemplaba como causa de modificación sustancial el hecho de que la Sra. Felisa estuvieran entre semana en la academia de policía.

TERCERO.- Del régimen de visitas entre semana del padre:

1.- Según laSentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017, el art. 94 CCencomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 198334/2008), con cita de otras anteriores). Así lo exige elart. 39 de la Constitucióny resulta también delart. 92.4y8 y delart. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en elart. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996), reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de largadistancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo (LA LEY 74352/2014), 685/2014, de 19 de noviembre (LA LEY 158715/2014), 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere elart. 94 CCexige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, ladistancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

En igual sentido se pronuncia el art. 11.2 de la LRFPV sobre que es el juez el que determina el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho.

2.- Atendiendo a las circunstancias concurrentes, y por la misma argumentación contenida en la sentencia recurrida, vamos a denegar la revocación pretendida por el apelante Sr. Eulogio de ampliar las visitas intersemanales cuando la menor permanezca semanalmente con su madre, de una pernocta que se le ha reconocida (de martes a miércoles) a una segunda pernocta (de jueves a viernes), precisamente porque ello supondría un desequilibrio injustificado de tiempo de permanencia de la menor con ambos progenitores.

CUARTO.- De la pensión de alimentos de la hija menor de edad:

1.- No acogemos el razonamiento procesal contenido en la sentencia de instancia para rechazar la modificación de la pensión de alimentos a favor de la hija menor Marina y a cargo de ambos progenitores, interesado por la madre Dña. Felisa, porque al tratarse dealimentosen beneficio de una menor de edad, constituye una materia de orden público,iuscogenso derecho necesario, en la que se relaja el rigor propio de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la LEC (LA LEY 58/2000)), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

2.- Sin embargo, entrando en la cuestión controvertida, en la cuestión de fondo, no vamos a modificar la proporción en la que han de contribuir los progenitores a losalimentosde la menor Marina, que ambos pactaron de mutuo acuerdo en el convenio regulador de 18 de abril de 2017, aprobado judicialmente, en proporción a la estancia de la hija con cada uno de ellos, y a su proporcionalidad atendiendo a la capacidad económica de cada progenitor obligado y a las necesidades de la alimentista, en atención a lo dispuesto en losartículos 142,144 ,146y147 del Código Civil.

3.- Téngase en cuenta que la modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 (LA LEY 1/1889) y 91 del CC (LA LEY 1/1889), exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria , que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

4.- Basta para denegar dicha solicitud en que no concurre la situación de desempleo que se encontraba la Sra. Felisa cuando instó la alteración de la contribución de cada progenitor en los alimentos de la hija en común, mientras que se ha acreditado que, al haber superado las categoría de Agente de la Escala Básica de la Policía Local, recibe aprendizaje obligatorio en la Academia Vasca de Policía y Emergencias sita en DIRECCION007 (Álava), manteniendo opacidad en cuanto a su actual situación económica derivada esta nueva situación personal y profesional y del posible rendimiento económico que pudiera estar sacando de su vivienda en DIRECCION001.

En todo caso, no ha acreditado que se haya producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, presupuesto básico de la acción ejercitada, con las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, tales como modificación con sustantividad y entidad suficiente y de carácter permanente y no transitorio, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas a cada parte apelante por sus respectivos recursos, de conformidad con elart. 398.1º de la LEC.

SEXTO- . La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.