PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda de impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, porque aun admitiendo que el acuerdo impugnado requería para su aprobación el voto unánime de la totalidad de los propietarios, que no se había dado, aplicó la doctrina de los actos propios al tratarse de una situación consentida por la comunidad de propietarios desde hacía largos años.
El acuerdo impugnado se adopta en Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 10/06/2015 y básicamente consistió en votación sobre aprobación o denegación del permiso para instalación de las terrazas o marquesinas de los locales de hostelería situados en la zona de paso peatonal de la comunidad. Hasta ese momento y desde el año 1984, lo que había existido era una situación de hecho meramente tolerada, por la que los diferentes locales de hostelería habían venido manteniendo sus terrazas en las zonas comunes pertenecientes a la comunidad de propietarios demandada, sin intervención expresa a favor ni en contra de la misma y desde ese mismo año pertenece a la misma el demandante, sin que mostrara oposición alguna a la existencia de tales terrazas o marquesinas en las zonas comunes.
Es en la mencionada junta de 16 de junio de 2015 cuando por primera vez, por el administrador de la comunidad se informa de que es primordial que haya un acuerdo de la junta de propietarios sobre si permitir o no permitir la instalación de marquesinas en la zona y comunicar dicho acuerdo al ayuntamiento indicando en caso afirmativo los metros de los que van a disfrutar, haciendo un reparto entre los tres locales que tienen instaladas terrazas, ya sea dividiendo el espacio disponible entre tres o dejando que cada uno ocupe la zona que mide su fachada. Se informa además de la posibilidad de establecer con cada local un "alquiler" de la zona.
Realizada la votación en la junta, el resultado es que se acuerda por mayoría permitir la instalación de terrazas en la zona aprobándose por 12 votos a favor que suponen el 25,09% de los coeficientes de participación, 4 en contra que suponen el 8,13% de los coeficientes de participación y 3 abstenciones, que suponen el 5% de los coeficientes de participación. El acuerdo se desarrolla además en el sentido de no exigir renta o alquiler sino tan solo recomendar la limpieza y cuidado de la zona asignada a cada local.
La sentencia tras analizar el sistema de mayorías de la LPH concluye que no resulta aplicable apartado 7 del art 17 de la misma, que es el aplicado por la comunidad para tener por válido el acuerdo, precepto que se refiere a la validez de los "demás acuerdos", requiriendo para ello el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación y en segunda convocatoria la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Por el contrario, entiende aplicable el apartado 6 del art 17 de la Ley, que exige que los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.
Desde luego en el caso presente, la cesión del uso de unos elementos comunes como son los espacios que constituyen las calles peatonales y la plaza de uso público de la comunidad para la instalación en ellos de terrazas o marquesinas de los bares que radican en los locales comerciales de la misma, sea una cesión gratuita (comodato) o un arrendamiento, no se puede adoptar por el sistema de mayoría simple del apartado 7 del art 17 de la LPH , sino que o bien se aplica pese a ser gratuita esta cesión, el mismo sistema que al arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble (art 17.3) es decir, voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación) pues si se exige tal mayoría cualificada para arrendar con mucho mayor motivo se ha de exigir para prestar gratuitamente, o bien se considera una modificación de los estatutos o del título constitutivo (art 17.6), es decir, unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación).
Sin embargo, la sentencia pese a considerar que el acuerdo no ha reunido las mayorías suficientes, rechaza la nulidad del mismo pese a no reunir la mayoría necesaria, es decir la unanimidad o al menos la mayoría de 3/5, por aplicación de la doctrina de los actos propios, al quedar acreditado que se viene consintiendo desde el año 1984 en que se constituye la comunidad, la instalación de terrazas o marquesinas en las zonas comunes, por los negocios de hostelería que radican en los locales comerciales de la misma y además el propio demandante pertenece a la comunidad desde dicho año y como los demás ha consentido tal situación de hecho.
Se alega en el recurso la indebida aplicación de la doctrina de los actos propios.
SEGUNDO: Al respecto la STS de 19 de diciembre de 2005 (LA LEY 11028/2006) recoge la doctrina de la de 13 de julio de 1995 según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 , y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe,y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala " que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios ) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el
art. 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
".
Sin embargo, la Jurisprudencia coincide en que para que el ejercicio de un derecho se convierta en antijurídico por la doctrina de los actos propios, estos no han de consistir en una práctica simplemente tolerada o consentida. Así lo precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 (LA LEY 33120/2013) recogida por la de 6 de febrero (LA LEY 3944/2014) de 2014 "el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada . En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo"
La STS 27 de abril de 2015 (LA LEY 47084/2015) admite a posibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios en el ámbito de la propiedad horizontal, " aunque no proceda en casos como el presente, en que se pretende mediante ella llegar en la práctica a una alteración de las normas estatutarias".
La
STS 28 de octubre de 2009 (LA LEY 200562/2009)
con cita de otras muchas anteriores nos indica que "para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter trascendental y definitivo y causando estado; no produciendo efectos en el caso de que el acto esté viciado por error provocado ( SSTS de 4 , 3 y 30 de septiembre de 1992 ), o cuando se violenta el consentimiento del otorgante; la STS de 10 de noviembre de 1992 , referente a que la posición jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento, han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero y 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 ), así como es del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ); la STS de 22 de octubre de 2003 , donde se indica que los actos deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica ( SSTS de 12 de julio de 1990 y 11 de marzo de 1991 ) y han de ser tales actos concluyentes y definitivos ( SSTS de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero y 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 ) siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto ( STS de 10 de noviembre de 1992 ), y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 31 de enero de 1995 y 3 de febrero de1998 )"
En el mismo sentido la doctrina de nuestras Audiencias coincide en rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios cuando se trata de prácticas meramente toleradas por las comunidades de propietarios. Así la SAP de Lérida de 20 de mayo de 2013 (LA LEY 89851/2013) nos indica que conforme a reiterada jurisprudencia en estos supuestos no procede aplicar la doctrina de los actos propios, como pretende la apelante, por no poder una regla imperativa ser suplida por una práctica tolerada y consentida en el tiempo, cualquiera que sea el periodo transcurrido.
En tal sentido se ha pronunciado el TS en Sentencias de 16 de noviembre de 2004 , 3 de diciembre de 2004 , 22 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2010 .
También la jurisprudencia menor ha seguido dicho criterio y en tal sentido es ilustrativa la SAP Madrid, sec 13ª, 21/1/2013 , en la que estima el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios actora y declara la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios sobre atribución de coeficientes. Declara la Sala el carácter vinculante de los estatutos, al no haber sido modificados por unanimidad, al rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios, por no poder una regla imperativa ser suplida por una práctica tolerada y consentida en el tiempo, cualquiera que sea el periodo transcurrido (...) Más recientemente en S. 4/11/2009 este Tribunal reitera de nuevo: "En este sentido, cabe señalar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre supuestos similares al que nos ocupa y en los no existía ningún acuerdo de los copropietarios dirigido a modificar el criterio legal de contribución a los gastos comunes conforme a los coeficientes asignados en el titulo constitutivo sino que se trataba de una mera situación de tolerancia, de una costumbre mantenida al aprobar los presupuestos y cuentas anuales según el sistema igualitario. Y así, en las sentencias de 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2006 aplicábamos la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ) que viene a rechazar la oponiblidad de estas situaciones de mera tolerancia , indicando al respecto la STS de 16-11-04 que:"...no ha existido ningún acuerdo de la Junta de propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes. En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada"
En parecidos términos la SAP de Pontevedra 7 de febrero de 2011 (LA LEY 17014/2011) : "La STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 afirma que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y
sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 (LA LEY 103917-NS/0000)
y
198/1988 (LA LEY 111263-NS/0000)
y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla".
En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un acto meramente tolerado, es decir, desde 1984 los bares o establecimientos de hostelería cuyos locales radican en la comunidad de propietarios, instalan sus terrazas o marquesinas durante la temporada de primavera verano en los espacios comunes de la comunidad de propietarios sin que exista acuerdo alguno de la misma en sentido positivo o negativo para ello. Nunca hasta el acuerdo impugnado se ha prohibido ni permitido expresamente tal utilización de un espacio común en beneficio de los propietarios de los establecimientos, sino que se ha tratado de una situación de hecho meramente tolerada. Por ello entendemos que carece dicha situación de trascendencia jurídica o del efecto de la doctrina de los actos propios porque para derogar una norma imperativa de la propiedad horizontal cual es que para disponer de los elementos comunes se necesitan acuerdos con unas mayorías cualificadas cuando no la unanimidad. Dicha modificación estatutaria, cediendo en comodato sine díe una parte de las zonas comunes, no puede producirse por una mera vía de hecho o por la mera tolerancia, por lo que era exigible que el acuerdo autorizando la instalación se hubiera adoptado con las mayorías del art 17.6 cuando no por unanimidad, por lo que el recurso debe ser estimado.
A mayor abundamiento, la doctrina de los actos propios no puede alegarla la misma parte que ha realizado los actos, sino la contraria, es decir, no cabe que la comunidad de propietarios demandada alegue sus actos propios para defenderse de una demanda que pretende anular la cesión de unos espacios de la comunidad, sino que serían los titulares de los establecimientos de hostelería autorizados, quienes podrían invocar la doctrina de los actos propios de la comunidad si fueran demandados por ella para retirar las marquesinas instaladas.