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PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de INVERSIONES RIBADEVA S.L. (en lo sucesivo, RIBADEVA) se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22-11-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , por la que se estima la demanda formulada contra la hoy recurrente y otro al pago de cantidad por daños en la vivienda propiedad de los demandantes, derivados de las obras de derribo llevadas a cabo en el edificio colindante.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender:

1. Que resulta de aplicación al caso de litis la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por hecho ajeno, según la cual el dueño de la obra que contrata a una empresa solvente no debe responder de los daños causados por los operarios de la misma salvo que se reserve participación en los trabajos o asuma, en alguna forma, su vigilancia y control, lo que no concurre en el caso de autos.

2. Que no resulta de aplicación al supuesto de litis la LOE.

3. La responsabilidad de RIBADEVA, de existir, se extinguió por aplicación del art. 1143 C.C (LA LEY 1/1889) . desde que la parte actora aceptó el allanamiento parcial del codemandado.

4. Que la cuantía de los daños no está correctamente determinada porque se basa en un informe de perito que, en vez de valorar las partidas de daños en función del número de unidades de obra y de precios unitarios, se limita a corroborar un presupuesto de reparación de tercera empresa que ni siquiera se incorpora a su informe.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo, en síntesis, que:

1. La demandada es responsable por aplicación del art. 576 C.C (LA LEY 1/1889) . sobre medianería.

2. La cuantía de los daños viene corroborada por las periciales de autos ante la pasividad probatoria de la parte demandada.

3. Existe identidad sustancial entre RIBADEVA y CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN S.L., por la identidad de domicilios sociales y de su apoderado: el Sr. Luis Andrés , y por su actividad empresarial concomitante que revela la existencia de una misma organización empresarial.

4. En la obra de litis, RIBADEVA actuó en todo momento dirigiendo y controlando la obra y como interlocutor de la construcción ante la Comunidad colindante y perjudicada y ante el Ayuntamiento.

Debe adelantarse ya que la sentencia debe ser confirmada por sus, en general y con la excepción que se dirá, acertados argumentos sobre los que a continuación vamos a abundar.

SEGUNDO.- SOBRE LA INAPLICACIÓN AL CASO DE LITIS DE LA LOE.

Este es el único punto de discrepancia de este Tribunal de apelación con la sentencia de instancia que, no obstante, debe ser confirmada porque su pronunciamiento condenatorio no se basa solo en la aplicación de la LOE, sino también en la identidad sustancial entre las empresas promotora y constructora y, por causa de tal identidad, en la efectiva existencia de control y dirección de RIBADEVA sobre la obra ejecutada.

Aunque la LOE ha ayudado a definir en general la figura del promotor o dueño de la obra, consideramos que ni dicha norma, ni el especial régimen de responsabilidad que en ella se establece para el promotor son aplicables al caso de litis. El supuesto de hecho que enjuiciamos (daños a tercer edificio al realizar una obra en un edificio colindante) no es el supuesto de hecho que contempla la LOE. El régimen de responsabilidad ex lege de la LOE resulta aplicable a los vicios constructivos del edificio construido que perjudiquen a sus propietarios o terceros adquirentes. En el caso de litis, la responsabilidad que se dilucida es una responsabilidad extracontractual por daño a tercero regulada en los arts. 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 C.C (LA LEY 1/1889) ., y no tiene que ver con el "proceso constructivo" objeto de la LOE.

En este sentido, STS 38/2016, de 8 de febrero (LA LEY 3346/2016) cuando declara que:

"[...] no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero."

TERCERO.- LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DELART. 576 C.C (LA LEY 1/1889). COMO CUESTIÓN NUEVA.

La parte recurrida introduce, como cuestión nueva que quiebra las reglas de la prohibición de la mutatio libelli y aquella según la cual pendente apellatione nihil innovetur, ínsitas en los arts. 412 (LA LEY 58/2000) y 456.1 LEC (LA LEY 58/2000) ., la relativa a la responsabilidad, que califica como "objetiva", derivada de la aplicación al caso de litis del art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) . Introduce así una causa petendi distinta de la que hizo valer en su demanda que no es otra que la responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 C.C (LA LEY 1/1889) ., y que, sin mayores consideraciones que las expuestas debe ser rechazada.

CUARTO.- IDENTIDAD SUSTANCIAL ENTRE LA PROMOTORA RIBADEVA Y LA CONSTRUCTORA JAVIER HERRAN S.L.

En consecuencia, los presupuestos de la responsabilidad de RIBADEVA, como promotora o dueña de la obra habrá que buscarlos en los arts. 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 C.C (LA LEY 1/1889) . y no en la LOE, ni en el art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) .

Sentado lo anterior debe señalarse que en casos como el de litis, esto es, en caso de daños causados a terceros por una empresa a la que el dueño o promotor encarga una obra, el Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina:

"La sentencia de 27 de noviembre de 1993 recoge la de 9 de julio de 1984, que, a su vez, cita la de 4 de enero de 1982, en relación con la responsabilidad del propietario de la obra, afirmando que "cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de esta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección"; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 y 11 de junio de 1998 ."

Por su parte la ya mencionada STS 38/2016, de 8 de febrero (LA LEY 3346/2016) declara que:

"[...] la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889). De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo")."

En el caso de autos, ninguna de las partes ha puesto en duda la solvencia profesional de la empresa constructora CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN. No concurre, pues, en RIBADEVA culpa in eligendo.

Pero sí cabe afirmar que concurre culpa in vigilando dada la identidad sustancial entre el comitente y contratista o, cuando menos, la pertenencia de ambas entidades a una misma organización empresarial destinada a la construcción y venta de viviendas.

Esa identidad sustancial aparece tras el velo societario de comitente y contratista. La aplicación de la teoría del levantamiento del velo está justificada, según jurisprudencia cuya reiteración excusa de cita, cuando la forma societaria se utiliza para defraudar los derechos de terceros. La apariencia de la distinta personalidad jurídica de RIBADEVA y de CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN para eludir la indemnización del total daño causado a los actores debe decaer cuando bajo esa apariencia de sociedades distintas aparece una realidad societaria única o, cuando menos, una agrupación societaria ordenada a la misma actividad empresarial.

En el caso de litis, ambas sociedades tienen en común no solo el domicilio societario sino la persona de su socio y apoderado, D. Luis Andrés , que da nombre a la empresa contratista. El Sr. Luis Andrés , como certeramente indica la sentencia de instancia, ha actuado indistintamente como portavoz de la promotora y de la constructora en la obra de litis, según se desprende del testimonio del secretario de la comunidad de vecinos colindante a la que pertenecen los actores y de su propia actuación ante el Ayuntamiento ante el riesgo creado en las fincas vecinas por sus obras de demolición.

De esta manera, no es tanto que RIBADEVA se hubiera reservado el control o la vigilancia de la actuación de CONSTRUCCIONES HERRÁN, sino más bien que ambas actuaciones, la de promotor y dueño de la obra y la de constructor se funden en un sola con el destino final de la venta de viviendas promovidas y construidas por el mismo grupo empresarial. En este contexto, el hecho de que RIBADEVA haya contratado a una dirección facultativa que dirija las obras (entre cuyos componentes, por cierto - y es un nuevo indicio de la identificación y confusión de funciones - se encuentra la esposa del Sr. Luis Andrés , según dato aportado por la parte actora y no contradicho por la parte recurrente), en nada modifica la existencia de un "control" de la obra por parte de RIBADEVA.

En consecuencia, RIBADEVA debe responder de los daños causados por las obras llevadas a cabo por CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN, de conformidad con la aplicación analógica (a la que se refiere la tantas veces citada STS 38/2016 (LA LEY 3346/2016) ) de lo establecido para los empresarios en el art. 1903 C.C (LA LEY 1/1889) .

QUINTO.- SOBRE LA CUANTÍA DE LOS DAÑOS.

Como ya hemos defendido en anteriores resoluciones (por todas, SAP BURGOS, Sección 2ª, 395/2016, de 15 de noviembre (LA LEY 170534/2016) , 440/2017 de 29 de diciembre (LA LEY 219404/2017) y 251/2018 de 28 de junio (LA LEY 144471/2018) ), la distribución de la carga de la prueba no es estática, sino dinámica, de modo que, en la medida en que una parte va probando algunos de los hechos de su pretensión, surge en la otra parte la carga de desvirtuar dichos hechos, principio éste que hemos denominado "principio dinámico de la carga de la prueba".

Frente a un suficiente esfuerzo probatorio de una parte habida cuenta las circunstancias del caso, la otra parte debe oponer su propio y suficiente esfuerzo probatorio, igualmente en función de las circunstancias del caso, pues de lo contrario se arriesga a ver su pretensión desestimada.

Cierto es que corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000) ), entre ellos la cuantía de los daños que reclama. Y también es cierto que la tasación de daños (más que prueba pericial propiamente dicha, porque se trata de un informe emitido por el tasador de daños enviado por la aseguradora de los actores) acogida por la sentencia de instancia no se basa en una valoración hecha por propia mano, sino en la corroboración de un presupuesto de reparación de daños hecho por una tercera empresa que no se incorpora a la mentada tasación. Pero no es menos cierto que sobre estos extremos ha sido oído en juicio el testigo perito tasador Sr. Adriano , que ha explicado que no consideró necesario unir el citado presupuesto, que le pareció correcto y que lo confrontó con el perito de la Comunidad, Sr. Alonso , quien prestó también su conformidad.

Frente a dicho esfuerzo probatorio, sin duda mejorable pero suficiente, RIBADEVA ha permanecido pasiva y ninguna prueba ha articulado que permita desvirtuar la valoración de daños así realizada.

En consecuencia, deben valorarse los daños causados a la vivienda de los actores por la obra promovida por RIBADEVA en la cantidad de 13.283,60 €.

SEXTO.- SOBRE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE RIBADEVA POR APLICACIÓN DELART. 1143 DEL C.C (LA LEY 1/1889).

En el caso de litis, la actora dirigió su demanda contra la promotora y contra la constructora de la obra causante de los daños a su vivienda. En el curso del proceso por la parte demandante y la codemandada "CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L.", se solicitó por escrito común, la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte actora con respecto a dicha codemandada. Y en el mismo escrito solicitaban la continuación del procedimiento con respecto a la codemandada "INVERSIONES RIBADEVA, S.L.", la cual tiene el mismo Procurador y el mismo Letrado que "CONSTRUCCIONES JAVIER HERRÁN, S.L.".

Tal satisfacción extraprocesal se acordó por Decreto de 22-9-2017 al haber abonado la constructora al actor la cantidad de 10.500 €., y el procedimiento continuó por el resto de los daños (2.783,60 €) contra RIBADEVA sin oposición u objeción de esta última entidad, pese a tener la misma representación y defensa que CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN.

Ahora, la defensa de RIBADEVA defiende en su escrito de recurso que aquella satisfacción extraprocesal que se entendió con CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN extinguió la responsabilidad de RIBADEVA por aplicación del art. 1143 C.C (LA LEY 1/1889) .

Dispone el art. 1143 C.C (LA LEY 1/1889) . que:

"La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146.

El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación."

Pero en el caso de litis no hubo ni novación, ni confusión, ni remisión de deuda del art. 1143 C.C (LA LEY 1/1889) ., sino el ejercicio de la facultad que el art. 1144 C.C (LA LEY 1/1889) . reconoce al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios por todo o parte de la deuda, teniendo en cuanta, como igualmente indica este último precepto, que:

"Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo."

SEPTIMO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 (LA LEY 58/2000) y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.