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PRIMERO.- Por la representación de SUMINISTROS ALQUILERES BILBAO S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2018, la cual desestima la demanda formulada por la citada representación contra TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L., en reclamación de la suma de 20.730,42 euros más los intereses legales de los artículos 1.101 (LA LEY 1/1889) y 1.108 del CC (LA LEY 1/1889); todo ello al amparo de los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del CC. (LA LEY 1/1889)

Por la parte actora se alega en su escrito de demanda que es titular del vehículo Dumper matrícula ....-QQZ, destinado a labores auxiliares en obras de construcción, el cual había sido arrendado a UTE URETAMENDI, que había resultado adjudicataria de la obra denominada "Variante Sur de Ermua-Tramo Uretamendi", obra de ejecución de una carretera en la provincia de Vizcaya, la cual había subcontratado para la ejecución material de dicha obra a la mercantil hoy demandada, TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L. Que con fecha 5 de septiembre de 2016, sobre las 18.00 horas, el vehículo Dumper matrícula ....-QQZ era conducido/manejado por D. Eutimio, empleado de la demandada TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L., dentro de la ejecución de una serie de trabajos en la obra, y cuando dicho vehículo se encontraba subiendo por una rampa de un 21% de pendiente, con la superficie seca, de una anchura media de 4,84 metros, balizada, y parcialmente cargado de tierra, el trabajador de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L. perdió el control del vehículo, debido a una conducción desatenta y negligente, producto de la cual el Dumper volcó sobre su lateral izquierdo. Como consecuencia del siniestro, el vehículo Dumper resultó con daños materiales, que han afectado al arco protector, cazo y aleta, así como en las juntas cardán de transmisión, y al motor, al seguir funcionando en posición de volcado, lo que hizo que saliera el aceite del mismo y gripara, por importe de 19.930 euros más IVA.

Frente a ello, la entidad demandada TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.A. se opone que es totalmente ajena al contrato de arrendamiento del vehículo -olvidando que se ejercita la acción de responsabilidad civil extracontractual al amparo de los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del CC (LA LEY 1/1889)-, y que trabajó para la UTE URETAMENDI por horas en administración, aportando únicamente los trabajadores que pudiera necesitar la UTE URETAMENDI en ejecución de los trabajos; siguiendo dichos trabajadores las directrices de los encargados y técnicos de la UTE URETAMENDI. Es decir, que los trabajadores de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L. no tienen autonomía propia y no están coordinados ni dirigidos por encargados de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L. Añade la parte demandada que el accidente ocurrió de forma fortuita y por el mal estado de la pendiente; negando que el conductor perdiera el control del vehículo debido a una conducción desatenta y negligente.

Para la sentencia de instancia resulta acreditada la ausencia de poder de dirección de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, S.L. sobre sus empleados, y la existencia de una contratación por horas, no existiendo encargado de la demandada en la Obra, y no correspondiendo en definitiva en la demandada facultades de control sobre el desempeño del empleado.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 353/2017 de 17 octubre (LA LEY 184439/2017) (JUR 2018\5518), en cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno los párrafos primero y cuarto del artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) contemplan la culpa por riesgo de empresa, haciendo responsable al empresario con su propio patrimonio frente al perjudicado, en propagación o garantía del acto culposo o negligente de su dependiente, causante material y directo del daño, presumiéndose la culpa del empresario salvo que pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño ( art. 1.903 párrafo último del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y, una vez pagado el daño, le queda a salvo al empresario la posibilidad de reclamarlo de su dependiente causante material del mismo ( art. 1.904 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Pero para incurrir en esta responsabilidad es imprescindible que entre el autor material del daño y aquel al que se tilda de empresario exista una relación laboral o, en ausencia de esta, una cierta relación más o menos directa de subordinación y dependencia. Pues bien por el simple hecho de concertar un contrato de ejecución de obra no se genera entre el comitente, por un lado, y el contratista y los trabajadores de este, por otro lado, una relación de subordinación y dependencia, por lo que el comitente, en principio, no responde del acto culposo del contratista o de alguno de sus empleados, salvo que en el caso particular y específico conste una real relación de dependencia y subordinación, en cuyo supuesto si deberá responder el comitente del acto negligente del contratista o de sus trabajadores - SSTS número 546/1998 de 11 de junio (RJA 4678); núm. 1084/1996 de 20 de diciembre (RJA 9197); núm. 842/1995 de 5 de octubre (RJA 7020); 5 de febrero de 1991 (RJA 991); 26 de noviembre de 1990, (RJA 9047); 12 de noviembre de 1986 (RJA 6386); 31 de octubre de 1984 (RJA 5159), 5 de julio de 1979 (RJA 2931); 18 de junio de 1979 (RJA 2895). Y, esta doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad del comitente por la conducta de uno de los empleados del contratista, es de mimética aplicación a la responsabilidad del contratista por la conducta de uno de los empleados del subcontratista - STS núm. 499/2003 de 16 de mayo (LA LEY 2038/2003) (nº de recurso 2802/1997)-. Ahora bien, respecto de la responsabilidad por hecho ajeno y cuando el comitente no se dedica al mundo de la construcción, es más raro apreciar una relación de subordinación y dependencia de los empleados del contratista respecto del comitente que de los empleados del subcontratista respecto del contratista, ya que no solo el contratista se dedica al mundo de la construcción sino que además se trata de "su" obra en la que acude al subcontratista como un complemento.

Es cierto que quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección. Así se establece en SSTS de 12 de marzo de 2001 (EDJ 2001/2047), 5 de junio de 1998, 11 de junio de 1998, 26 de diciembre de 1995, 27 de noviembre de 1993 y 10 de abril de 1994 , entre otras muchas, o por decirlo de otra forma, la dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratada es una empresa que, por su especialización y conocimientos en la ejecución del trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a esos conocimientos o dedicación particular, a los efectos de la posible aplicación del art. 1903.4 del CC (LA LEY 1/1889) - SAP Valencia, sección 7ª, de 22 de junio de 2015, citada en la SAP de Barcelona, Sección 4ª, núm. 204/2018 de 28 marzo (LA LEY 23753/2018) (JUR 2018\102163)-. Como expresa la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 21 de abril de 2003, "La responsabilidad por hecho ajeno contemplada en el artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, viniendo a distinguir la doctrina jurisprudencial en torno a ese presupuesto de subordinación dos supuestos claramente diferenciados cuando se trate de empresas ligadas entre sí por una relación contractual: a) cuando actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos intensa y extensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista, ejecutor material de la actividad, como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras; b) cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste".

En definitiva, es doctrina comúnmente admitida - SSTS de 4 de enero de 1982, 8 de mayo de 1999 y 25 de enero de 2007-, que corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control, vigilancia, y dirección de las labores encargadas.

TERCERO.- Ahora bien, que TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.A. fuera subcontratista de la obra y que la contratista principal/adjudicatario UTE URETAMENDI se hubiera reservado o no en el contrato la supervisión de los trabajos, no exime a la citada subcontratista de responsabilidad por los daños causados materialmente por sus empleados. La empresa subcontratista no es un mero trabajador, sujeto directamente a las órdenes que el empresario le dé en su labor de organización de la empresa y dirección de la actividad de ésta y sin apenas posibilidad de discusión o negativa al cumplimiento de las órdenes. Sin perjuicio de tener que cumplir las instrucciones que en la dirección y supervisión del trabajo subcontratado reciba de la contratista o de la dirección facultativa, conserva un grado de autonomía y responsabilidad, en el que se integra la obligación de asegurarse que los trabajos que realiza no causen daños a terceros - SAP de Sevilla, Sección 6ª, núm. 73/2012 de 29 febrero (LA LEY 49529/2012) (JUR 2012\156826)-.

Efectivamente, la jurisprudencia invocada por la entidad demandada, apreciada en la sentencia de instancia y recogida ya en la presente resolución, no es de aplicación al supuesto de autos, puesto que en la misma se realizan consideraciones sobre la extensión de responsabilidad "aguas arriba", esto es, la extensión de responsabilidad desde el causante material del daño (cuya responsabilidad se da por descontada), en este caso la entidad subcontratista hoy demandada, hacia quien le ha contratado, bien el dueño de la obra respecto de los daños causados por el contratista, bien el contratista respecto de los daños causados por el subcontratista, y se afirma que la extensión de la responsabilidad "aguas arriba" depende de si el "superior" (dueño de la obra respecto de contratista, contratista respecto de subcontratista) se ha reservado funciones de dirección y/o supervisión; cuando en el caso de autos no se ha dirigido pretensión alguna contra el contratista principal; siendo por tanto este es el único extremo para el que era relevante la jurisprudencia invocada. Como expresa la citada SAP de Sevilla, Sección 6ª, núm. 73/2012 de 29 febrero (LA LEY 49529/2012) (JUR 2012\156826) no puede hacerse una especie de aplicación "sensu contrario" de la jurisprudencia invocada porque el hecho de que quien tiene la supervisión y dirección de la obra también sea responsable de los daños causados por la empresa "dirigida" o "supervisada" no exime de responsabilidad de ésta.

CUARTO.- Centradas así las cuestiones controvertidas, debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad extracontractual la presunción de culpabilidad, mediante la inversión de la carga de la prueba, derivada de la teoría del riesgo, no dispensa de la prueba por la parte actora de la conducta causante del daño y de la realidad de éste, así como el nexo causal entre aquélla y éstos. Los hechos, presupuesto de la reclamación, deben ser acreditados por quien los alega, en tanto que la culpa (concepto jurídico) puede presuponerse, salvo prueba en contrario. Como dice la STS de 2 de marzo de 2000, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para, apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Asimismo, ha de recordarse la denominada doctrina de la prueba "prima facie" o de primera impresión, en la que juegan un papel protagonista las máximas de la experiencia y su contraste con el conjunto de las circunstancias que rodearon el accidente en cada caso, llegando incluso a flexibilizar las rígidas exigencias relacionadas con la prueba plena, pues, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales supone que cuando una cierta situación de hecho corresponde, según la experiencia, a un curso causal típico y determinado, si se produce un resultado dañoso en dicha situación de hecho, puede considerarse que su origen se encuentra en la causa que ordinariamente lo produce, por lo que en principio la alegación puede tenerse por probada, lo que no implica una inversión de la carga de la prueba sino una facilitación de la misma aplicando a las situaciones de hecho las máximas de experiencia que permiten deducir que un cierto suceso tiene por causa el que se deduce de prima facie" del curso normal de los acontecimientos, cuya conclusión puede desvirtuarse alegando otro posible curso causal como origen del daño, pero la mera indicación no es suficiente cuando aparece como escasamente verosímil y ni se acredita ni se estima convincente por el juzgador al contrastarlo con la causa deducida del examen "prima facie" y con los datos obrantes en la causa respecto de las circunstancias y dinámica del accidente - SAP de Murcia, Sección 5ª, núm. 159/2003 de 21 mayo (LA LEY 90805/2003) (JUR 2004\34605)-.

Y en el caso de autos, como se hace constar en el informe de investigación efectuado por el técnico en prevención de riesgos laborales de la UTE URETAMENDI D. Isidro -documento nº 3 acompañado al escrito de demanda-, el accidente se produce cuando D. Eutimio, trabajador de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.A. se encontraba trasladando tierra con un mini-dumper, y durante una de estas operaciones, al ascender por una pendiente del trayecto -que presenta un desnivel del 21% y una anchura de entre 4,96 m. y 4,71 m.-, se produce el vuelvo lateral del mismo. Añade el citado técnico que la carga con la que circulaba era adecuada y el camino se encontraba en buen estado, seco y balizado; y que aunque no es posible determinar las causas exactas del accidente, se indican como posibles causas: i) posible distracción o error en la conducción del mini-dumper; ii) posible falta de concentración o exceso de confianza durante la utilización del equipo de trabajo; y iii) circulación próxima a los márgenes de la zona de tránsito. Igualmente, en el informe pericial elaborado por D. Leonardo -BASURTO RIVAS SERVICIOS PERICIALES- a instancia de AXA SEGUROS -documento nº 5 acompañado al escrito de demanda-, sobre las causas y circunstancias concurrentes en el siniestro, se hace constar que según la información del Jefe del Taller que recibió el mini-dumper siniestrado -D. Mariano-, no se ha encontrado ninguna evidencia de anomalía o fallo alguno del propio Dumper que hayan podido provocar el siniestro; añadiendo el citado perito que aunque no se ha podido determinar la causa origen del siniestro, todo parece indicar que se trata de algún tipo de pérdida de control o maniobra incorrecta realizada por la persona que manipulaba el Dumper. Además, según el informe emitido por el Instituto Vasco de Seguridad Social y Salud Laboral, acompañado con el escrito de contestación a la demanda, como documento nº 1, se hace constar que el accidente transcurre en un tramo recto y que el trabajador se desplazaría muy próximo al lado derecho, donde se encontraban las balizas, y donde había piedras. Añade que teniendo en cuenta el ancho de la pista -4,71 m.- y el ancho del Dumper -2,48 m.-, el trabajador tenía que conducir, no por el centro de la pista, sino casi por el mismo borde -donde se encuentran las únicas piedras-, cuando se debe mantener una distancia de seguridad de al menos 2 metros del borde. Incluso la propia parte demandada TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.A., en la descripción del accidente que figura aportada como documento nº 2 con el escrito de contestación a la demanda se menciona la posible distracción o error en la conducción del mini-dumper, al circular excesivamente próximo a los márgenes de las zonas de tránsito, y la posible falta de concentración o exceso de confianza durante la utilización de equipos e trabajo

En consecuencia, acreditada la responsabilidad del conductor del Dumper, la sociedad hoy apelada es responsable de los daños causados de conformidad con lo establecido en el artículo 1.903.4 del CC. (LA LEY 1/1889) En este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada. Se trata de una responsabilidad directa del empresario - SSTS de 26 de junio ( RJ 1984, 3265), 6 de julio de 1984, 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5918)-, que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero - SSTS de 3 de abril de 1984 y 4 de julio de 1984- y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente - SSTS de 30 de noviembre de 1985, 13 de mayo de 2005 (RJ 2005, 3996)-.

Y no es óbice a lo anterior que en el marco del contrato de obra suscrito entre la UTE URETAMENDI y TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L. de fecha 17 de julio de 2014 -sustancialmente un contrato de obra "a tanto por unidad de medida- las partes hubieran contemplado la posibilidad de que "de forma puntual y excepcional" se ejecuten trabajos "por administración" para efectuar ayudas a alguna unidad de obra no contemplada en el contrato -contrato de obra por administración-, especialmente la aportación de mano obra por parte de la demandada para la ejecución de partidas no incluidas en el contrato; dado que incluso en este caso, se mantiene la relación jerárquica o de dependencia entre el empleado y la empresa subcontratista demandada, que ya en el contrato celebrado ha designado a un responsable de prevención de riesgos en los trabajos que se realicen, y se mantiene la obligación de ésta de abonar a sus empleados "todos los emolumentos, cargas, desplazamientos, ditas, seguros sociales etc.", así como de responder "directamente de la indemnización de los daños que cause a personas o cosas, así como de las sanciones administrativas derivadas de cualquier daño producido por él o por su personal durante la realización de los trabajos, bien sea al CONTRATANTE o a terceros".

No nos encontramos por tanto ante un supuesto de contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa -que solamente viene autorizada en el marco del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan-; sino ante un caso de subcontratación de obras, prevista en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. De esta forma, la entidad subcontratista demandada TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L. se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, aportando sus medios de orden personal y material, y asumiendo la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirige, controla y ordena, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. El trabajador de TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L. que se vio implicado en el accidente sólo tiene un empresario, que es TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L.; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del subcontratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del subcontratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del subcontratista.

QUINTO.- La estimación de la demanda presentada lleva a aparejada la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo.

SEXTO.- Igualmente, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).